HR, 17-06-2022, nr. 20/03562

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan het kortgedingvonnis van de kantonrechter Arnhem van 8 mei 2020.1.Die feiten heeft het hof Arnhem-Leeuwarden tot uitgangspunt genomen in zijn arrest in kort geding van 8 september 2020 (hierna: het bestreden arrest).2.

[verweerder] (hierna: Werknemer) is vanaf 1 april 2012 tot 29 februari 2020 als internationaal chauffeur in dienst geweest bij Meijndert Trucking B.V., de rechtsvoorganger van eiser in cassatie (zie hierna onder 2.12).

In de arbeidsovereenkomst van 1 april 2013, waarbij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werd omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, is in art. 5 ‘Non concurrentiebeding’ het volgende opgenomen:

“Het is werknemer verboden – zonder schriftelijke toestemming van werkgever – gedurende de dienstbetrekking en gedurende een periode van één jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst in enigerlei vorm in Nederland, een onderneming die haar activiteiten ontplooit op het terrein van het transporteren en behandelen van bulkladingen en tankcontainers met betrekking tot gassen en tankvloeistoffen in de ruimste zin deze woords, te vestigen, te drijven, of mede te drijven of te doen drijven, hetzij indirect, hetzij direct, als ook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak belang te hebben, daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, al dan niet in dienstbetrekking, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet of om daarin een aandeel te hebben.

Tevens zal werknemer zich er gedurende deze periode van twee jaar onvoorwaardelijk van onthouden om in welke hoedanigheid dan ook relaties en mogelijke toekomstige relaties van werkgever te benaderen of daarmee zaken te doen. Dit verband strekt zich nadrukkelijk uit tot alle personen, bedrijven of instellingen, waarvan werknemer weet of redelijker wijs moet weten dat deze een relatie van werkgever zijn of dat werkgever doende is om deze als relatie aan zich te binden.

Bij overtreding van het in dit artikel bepaalde zal werknemer aan werkgever een dadelijk opeisbare boete van € 500,- (zegge vijfhonderd euro) verbeuren voor iedere dag waarop een overtreding plaats vindt of voortduurt, onverminderd het recht van de werkgever om schadevergoeding van werknemer te vorderen.”

In de periode oktober 2018 – mei 2019 zijn door Meijndert Holding B.V., met als directeur [betrokkene 1] , de aandelen van Meijndert Trucking B.V. verkocht en geleverd aan Kees in ’t Veen Moerdijk B.V.

Op 1 maart 2020 is Werknemer als chauffeur in dienst getreden bij Anne Transport B.V. (hierna: Anne Transport ). [betrokkene 1] is inmiddels betrokken bij Anne Transport en niet meer bij Meijndert Trucking .

Op 17 maart 2020 heeft de gemachtigde van Meijndert Trucking Werknemer gesommeerd om binnen 24 uur na ontvangst van haar brief zijn werkzaamheden ten behoeve van Anne Transport te staken, alsmede gestaakt te houden gedurende de resterende looptijd van het overeengekomen concurrentiebeding en gesommeerd om de reeds verbeurde contractuele boete wegens overtreding van het concurrentiebeding (€ 8.500,-) te voldoen binnen veertien dagen.

Werknemer heeft geen gehoor gegeven aan de sommatie van Meijndert Trucking .

Op 22 mei 2020 – nadat de voorzieningenrechter bij vonnis van 8 mei 2020 Werknemer heeft veroordeeld om zijn werkzaamheden voor Anne Transport te staken en Meijndert Trucking een bedrag van € 11.000,- als voorschot op de gevorderde contractuele boete te voldoen, zie onder 2.4 – is tussen Meijndert Trucking en Anne Transport een schikkingsovereenkomst tot stand gekomen. Deze mondelinge afspraak is op 2 juni 2020 schriftelijk vastgelegd.3.

In een e-mail van 4 juni 2020 heeft de advocaat van Werknemer het volgende geschreven aan de advocaat van Meijndert Trucking :4.

“Van de advocaat van Anne Transport B.V. heb ik vernomen dat in de overeenkomst tussen de voormalige werkgever en de huidige werkgever/opdrachtgever van mijn cliënten [A-G: volgen de namen van de zes chauffeurs] een derdenbeding is opgenomen ten behoeve van mijn cliënten dat, zakelijk weergegeven, inhoudt dat het aan mijn cliënten vrijstaat om werkzaamheden voor Anne Transport B.V. te verrichten zonder daarvoor een boete te verbeuren.

Op de voet van artikel 6:253 BW bericht ik u hierbij dat al mijn cliënten dit derdenbeding aanvaarden.”

Bij inleidende dagvaarding van 7 april 20205.heeft Meijndert Trucking Werknemer in kort geding gedagvaard voor de kantonrechter Nijmegen.6.Meijndert Trucking heeft daarbij, samengevat en voor zover van belang, gevorderd om Werknemer bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen:

(i) om binnen 24 uur na betekening van het vonnis, de werkzaamheden voor Anne Transport te staken en gestaakt te houden gedurende de resterende looptijd van het concurrentiebeding;

(ii) tot betaling aan Meijndert Trucking van de contractuele boete ter hoogte van € 500,-, per dag7.met ingang van 1 maart 2020 tot de dag dat geen sprake meer is van overtreding van het concurrentiebeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening;

(iii) tot onverkorte nakoming van het concurrentiebeding; en

(iv) in de proceskosten.

Op 24 april 2020 heeft Werknemer bij conclusie van antwoord verweer gevoerd en tevens een eis in reconventie ingesteld. Daarbij heeft Werknemer, samengevat, gehele vernietiging dan wel schorsing van het concurrentiebeding gevorderd, zodat het hem is toegestaan om vanaf 1 maart 2020 voor Anne Transport werkzaam te zijn, met veroordeling van Meijndert Trucking in de proceskosten en de nakosten.

Op 24 april 2020 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, via Skype vanwege de coronacrisis. De gemachtigde van Meijndert Trucking heeft vooraf een pleitnotitie met producties overgelegd en heeft verweer gevoerd tegen de eis in reconventie.

Bij kortgedingvonnis van 8 mei 2020 heeft de kantonrechter Werknemer uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld:

- om binnen 24 uur na betekening van het kortgedingvonnis de werkzaamheden voor Anne Transport te staken en gestaakt te houden gedurende de resterende looptijd van het concurrentiebeding;

- tot betaling aan Meijndert Trucking van een bedrag van € 11.000 als voorschot op de gevorderde contractuele boete, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 maart 2020 tot aan de dag van algehele voldoening; en

- tot onverkorte nakoming van het concurrentiebeding als bedoeld in art. 5 van de arbeidsovereenkomst.

De vorderingen in reconventie zijn afgewezen en Werknemer is, zowel in conventie als in reconventie, in de proceskosten veroordeeld.

Werknemer is in hoger beroep gekomen bij hof Arnhem-Leeuwarden. De dagvaarding van 20 mei 2020 bevat tevens de grieven.8.Werknemer heeft gevorderd dat het hof het kortgedingvonnis vernietigt en dat het hof Meijndert Trucking primair niet ontvankelijk verklaard in haar vorderingen, althans haar deze ontzegt, subsidiair het concurrentiebeding vernietigt althans schorst met ingang van 1 maart 2020 zodat het Werknemer is toegestaan om vanaf die datum als chauffeur werkzaam te zijn in dienst van Anne Transport , en primair en subsidiair dat het hof Meijndert Trucking veroordeelt tot terugbetaling van hetgeen Werknemer ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente, met veroordeling van Meijndert Trucking in de proceskosten en de nakosten.

Meijndert Trucking heeft tegen 9 juni 2020 bij memorie van antwoord verweer gevoerd.

In hoger beroep heeft geen mondelinge behandeling plaatsgevonden.

Bij arrest in kort geding van 8 september 2020 heeft het hof het kortgedingvonnis vernietigd en de conventionele vorderingen van Meijndert Trucking alsnog afgewezen. Verder heeft het hof in reconventie, eveneens uitvoerbaar bij voorraad:

- het concurrentiebeding geschorst per 1 maart 2020 totdat over de rechtskracht daarvan definitief is beslist in een bodemprocedure, in de zin dat het Werknemer is toegestaan om vanaf 1 maart 2020 in dienst van Anne Transport als chauffeur werkzaam te zijn; en

- Meijndert Trucking veroordeeld om al hetgeen Werknemer ter uitvoering van het kortgedingvonnis aan Meijndert Trucking heeft betaald aan Werknemer terug te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente.

Meijndert Trucking is veroordeeld in de kosten van beide instanties en in de nakosten.

Meijndert Trucking heeft op 3 november 2020 cassatieberoep ingesteld.

Aan Werknemer is in cassatie verstek verleend.

Meijndert Trucking heeft op 21 mei 2021 een schriftelijke toelichting gegeven.

Op 21 mei 2021 is op initiatief van Meijndert Trucking het geding op grond van art. 225 Rv geschorst en onmiddellijk hervat op grond van art. 227 Rv.9.Dit omdat Meijndert Trucking per 30 december 2020 krachtens fusie is opgegaan in Kees in ’t Veen Tanktransporten B.V. als verkrijgende vennootschap. Daarmee is die vennootschap partij in deze procedure, maar voor de leesbaarheid duid ik haar aan als Meijndert Trucking .

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, genummerd als 2.1 tot en met 2.3. Onderdelen 2.1 en 2.2 hebben verschillende subonderdelen (met soms nog een tweede subniveau), die weer uiteenvallen in diverse klachten. Onderdeel 2.3 bevat alleen een voortbouwklacht.

Het bestreden arrest

Voorafgaand aan bespreking van de cassatieklachten, geef ik eerst een samenvatting van het bestreden kortgedingarrest.

- De kernvraag die het hof dient te beantwoorden is of Meijndert Trucking Werknemer aan het concurrentiebeding kan houden. Tussen partijen is niet in geschil dat Anne Transport een concurrerende onderneming is omdat zij zich met dezelfde activiteiten bezighoudt als Meijndert Trucking en dat Werknemer met zijn indiensttreding bij Anne Transport op zichzelf in strijd met het concurrentiebeding heeft gehandeld (rov. 5.2, in cassatie onbestreden).

- Meijndert Trucking stelt zich op het standpunt dat Werknemer geen belang meer heeft bij zijn primaire en subsidiaire vordering, als gevolg van de vaststellingsovereenkomst tussen Meijndert Trucking en Anne Transport . Met die vaststellingsovereenkomst is geheel tegemoetgekomen aan de vordering strekkende tot schorsing van de werking van het concurrentiebeding. Dit standpunt is door het hof verworpen: Werknemer heeft belang bij zijn vordering tot terugbetaling van hetgeen hij reeds in het kader van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis heeft voldaan, aangezien Meijndert Trucking haar aanspraak op de verbeurde contractuele boete, althans het voorschot daarop, handhaaft. Daartoe is relevant of Werknemer in de periode waarop het verbeuren van die boete ziet (18 maart 2020 tot 9 april 2020) aan het concurrentiebeding kon worden gehouden (rov. 5.3, bestreden met onderdeel 2.1).

- Meijndert Trucking heeft, als eisende partij in eerste aanleg in het kort geding, ten tijde van het arrest van het hof een spoedeisend belang bij de gevorderde voorlopige voorzieningen (rov. 5.4, bestreden met onderdeel 2.1).

- Het hof dient zich te richten naar een te verwachten uitspraak in een eventuele bodemzaak en als uitgangspunt geldt bovendien dat in een kortgedingprocedure in het algemeen geen plaats is voor (uitgebreide) bewijslevering (rov. 5.5, in cassatie onbestreden).

- Werknemer heeft zich erop beroepen dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, zodat het is komen te vervallen. Werknemer stelt in dit verband dat sprake is van wijziging van de arbeidsverhouding, omdat het concern waar hij nu werkt 240 fte heeft in plaats van de oorspronkelijke 50 fte. Het hof verwerpt dit verweer (neergelegd de eerste grief). Dit betekent dat volgens het voorshandse oordeel van het hof het concurrentiebeding zijn geldigheid heeft behouden (rov. 5.7-5.9, in cassatie onbestreden).

- De tweede tot en met de vierde grief hebben betrekking op de vraag of Werknemer door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van Meijndert Trucking .

- Volgens het voorshandse oordeel van het hof is dat het geval: het belang van Werknemer om ontheven te worden van de werking van het concurrentiebeding is groter dan het belang van Meijndert Trucking bij handhaving daarvan (rov. 5.10-5.16, deels bestreden met onderdeel 2.2).

- Aan dit oordeel legt het hof, samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag:

o Op grond van art. 7:653 lid 3 onder b BW kan de rechter een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen (in kort geding: schorsen tot dat in de bodemprocedure uitspraak is gedaan) op de grond dat in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onredelijk wordt benadeeld (rov. 5.11).

o Een concurrentiebeding is bedoeld om het bedrijfsdebiet van de werkgever – de opgebouwde knowhow en goodwill – te beschermen. Het beding is niet bedoeld om werknemers te binden (rov. 5.13).

o Een concurrentiebeding biedt geen bescherming tegen het vertrek van een ervaren werknemer en ook niet tegen de indiensttreding van die werknemer bij een concurrent, maar alleen tegen de aantasting van het bedrijfsdebiet door zo’n overstap (rov. 5.13).

o Het enkele feit dat Werknemer bij een concurrent in dienst treedt, hoe vervelend ook voor Meijndert Trucking , levert geen door het concurrentiebeding beschermd belang op (rov. 5.14).

o Ook al zou Anne Transport ‘niet zomaar een concurrerende vennootschap zijn’, zoals Meijndert Trucking heeft aangevoerd, dan nog weegt het belang van Werknemer zwaarder dan dat van Meijndert Trucking , mede gezien het feit dat Meijndert Trucking niet heeft gesteld dat concrete schade is geleden (rov. 5.14).

o Verder heeft Meijndert Trucking onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij door het overstappen van Werknemer naar Anne Transport in haar bedrijfsdebiet is geschaad. Het is onvoldoende aannemelijk geworden dat Werknemer een dusdanige kennis over specifieke werkwijzen voor de klanten van Meijndert Trucking heeft opgedaan dat daarmee haar bedrijfsdebiet wordt aangetast, ook al oefent Werknemer bij Anne Transport – een directe concurrent in het vervoer van vloeistoffen en gassen – dezelfde functie uit als voorheen en ook al bedienden beide ondernemingen een specifieke klantenkring. Hierbij verwijst het hof naar bepaalde stellingen van partijen over de specifieke kennis en werkwijze van Werknemer als internationaal vrachtwagenchauffeur (rov. 5.14).

o Dat de bedrijfsvoering van Meijndert Trucking mogelijk in gevaar komt door het overstappen van haar chauffeurs, althans dat ze daardoor mogelijk schade lijdt, wordt in die zin gerelativeerd dat ‘slechts’ zes van de 250 fte naar Anne Transport zijn overgestapt (rov. 5.14).

o Verder acht het hof van belang dat Werknemer geen commerciële functie vervult waarbij hij op de hoogte is van essentiële relevante (commerciële en technische) informatie of van unieke werkprocessen, die Anne Transport kan aanwenden om met Meijndert Trucking te concurreren. Weliswaar heeft Werknemer tijdens zijn dienstverband knowhow/kennis opgedaan door het volgen van cursussen met betrekking tot het vervoeren van vloeistoffen en gassen, maar daarvan heeft Meijndert Trucking profijt gehad. Voor zover zij haar ‘investering’ in Werknemer niet heeft teruggekregen, heeft zij die Werknemer zelf laten vergoeden (rov. 5.15).

o Het is evident dat Werknemer, zoals elke werknemer, belang heeft om vrij te zijn in de keuze van een opvolgend dienstverband. Werknemer is al 47 jaar als internationaal chauffeur in het tanktransport werkzaam en een baan als vrachtwagenchauffeur (waartoe hij bij handhaving van het concurrentiebeding veroordeeld zou zijn) betekent een salarisachteruitgang van € 400,- per maand en dat acht het hof een aanzienlijke positievermindering (rov. 5.16).

- Aangezien het hof het voorshands voldoende aannemelijk acht dat de bodemrechter het concurrentiebeding zal vernietigen, slaagt het hoger beroep en vernietigt het hof het vonnis van de kantonrechter (rov. 5.16).

Bespreking van de cassatieklachten

Het eerste onderdeel, in de procesinleiding aangeduid als onderdeel 2.1, bestaat uit zes subonderdelen (2.1-I t/m 2.1-V).10.De klachten uit dit onderdeel hebben betrekking op het oordeel van het hof dat Werknemer belang heeft bij het hoger beroep (rov. 5.3) en op het oordeel van het hof dat Werknemer (in de woorden van de steller van het middel: zelfs) een spoedeisend belang heeft (rov. 5.4).

Dit laatste berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft immers niet geoordeeld dat dat Werknemer, maar juist dat Meijndert Trucking – als eiser in kort geding – een spoedeisend belang heeft. In zoverre falen de klachten uit onderdeel 2.1.

Verder wordt in dit onderdeel geklaagd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat Werknemer belang heeft bij zijn vordering tot terugbetaling van hetgeen hij reeds in het kader van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis heeft voldaan, althans dat het hof dat oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd.

Volgens het onderdeel zou het hof hebben miskend dat de derde die een derdenbeding heeft aanvaard als partij bij de overeenkomst geldt (subonderdeel 2.1I), dat de overeenkomst aan de hand van Haviltex-maatstaf moet worden uitgelegd (subonderdeel 2.1II), en dat dit tot een andere uitleg had moeten leiden (subonderdeel 2.1III). Verder klaagt Meijndert Trucking dat het hof niet had mogen aannemen dat zij haar aanspraak op de verbeurde contractuele boete handhaaft (subonderdeel 2.1 IV1) en dat het hof het belang van Werknemer niet mocht aanvullen (subonderdeel 2.1IV2).11.

Bij de bespreking van deze klachten is voorop te stellen dat het oordeel van het hof dat Werknemer belang heeft bij zijn vordering tot terugbetaling van hetgeen hij reeds in het kader van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis heeft voldaan, wordt gedragen door de overweging dat Meijndert Trucking haar aanspraak op de verbeurde contractuele boete, althans het door de kantonrechter toegekende voorschot van € 11.000,-, handhaaft (rov. 5.3, laatste alinea).

Uit de parlementaire geschiedenis van art. 3:303 BW blijkt dat de rechter in beginsel ervan uit moet gaat dat de eiser een voldoende belang heeft bij zijn vordering.12.Slechts in uitzonderlijke situaties zal een partij moeten aantonen dat zij voldoende belang heeft bij haar vordering, hetzij in de situatie dat de wederpartij betwist dat eiser belang heeft bij zijn vordering, hetzij als de rechter zich ambtshalve afvraagt of er belang is bij de vordering. Voor het hoger beroep betekent dit dat de rechter in beginsel aanneemt dat een partij belang heeft bij het hoger beroep, tenzij de wederpartij dit gemotiveerd betwist of de rechter ambtshalve oordeelt dat er geen belang is bij het hoger beroep.13.

Volgens vaste rechtspraak is voor een partij die bij een uitspraak van de rechter in eerste aanleg in de proceskosten is veroordeeld, reeds deze proceskostenveroordeling een voldoende belang voor het instellen van hoger beroep.14.

In dit geval heeft Meijndert Trucking in haar memorie van antwoord (onder 6-14) een beroep gedaan op het ontbreken van belang van Werknemer bij zijn primaire en subsidiaire vordering in hoger beroep, omdat tussen haar en Anne Transport een afspraak is gemaakt dat Werknemer niet meer zal worden gehouden aan het concurrentiebeding en dat aan het vonnis geen verder vervolg zal worden gegeven. Werknemer was op de hoogte van de voorgenomen afspraak, wat ook blijkt uit de door de advocaat van Werknemer verzonden e-mail (zie onder 1.8). Het hof heeft de onderbouwing van het beroep van Meijndert Trucking als volgt opgevat (rov. 5.3):

“(…) omdat aan de vordering strekkende tot schorsing van de werking van het non-concurrentiebeding geheel is tegemoetgekomen en [Werknemer] vanaf 22 mei 2020 zijn werkzaamheden bij Anne Transport kan voortzetten.”

Deze uitleg van de stellingen van Meijndert Trucking wordt in cassatie niet bestreden. Er moet daarom van worden uitgegaan dat het beroep van Meijndert Trucking op het ontbreken van belang bij het hoger beroep van Werknemer, slechts betrekking had op de schorsing van de werking van het non-concurrentiebeding vanaf 22 mei 2020.

Dat het hof de stellingen van Meijndert Trucking zo heeft opgevat, is overigens geheel begrijpelijk. Meijndert Trucking heeft namelijk níet aangevoerd dat Werknemer (ook) geen belang zou hebben bij het hoger beroep, omdat Meijndert Trucking haar aanspraak op de verbeurde boetes niet zou handhaven. Evenmin is aangevoerd dat er geen belang bij het hoger beroep zou zijn omdat zou zijn afgesproken dat alle lopende procedures worden ingetrokken (met kwijtschelding of terugbetaling van reeds verbeurde boetes).

Integendeel, uit de memorie van antwoord blijkt juist dat Meijndert Trucking afziet van ‘verdere executie’ van het vonnis (mijn onderstrepingen):

“7. (…) afspraken tussen Meijndert Trucking (en haar gelieerde ondernemingen) en Anne Transport (en haar betrokkenen waaronder de heer Rien [Marius, A-G] Meijndert). Op 22 mei 2020 is tussen de voornoemde partijen expliciet overeengekomen dat o.a. [Werknemer] niet meer gehouden zou worden aan het non-concurrentiebeding en dat aan het bestreden vonnis geen verder gevolg zal worden gegeven. In die zin dat Meijndert Trucking afziet van verdere executie van dat vonnis.

(…)

11. (…) Deze afspraken zijn inmiddels geformaliseerd, waarbij duidelijk is dat voor [Werknemer] met ingang van 22 mei 2020 geen beletsel meer bestaat om zijn werkzaamheden bij Anne Transport voort te zetten. Daarnaast heeft Meijndert Trucking reeds toegezegd dat van het geweten vonnis – het vonnis waarvan appel – geen verdere executie zal plaatsvinden.”

Uit deze passages volgt dat Meijndert Trucking de overgestapte chauffeurs niet meer houdt aan het non-concurrentiebeding en ‘geen verder gevolg’ zal geven aan het vonnis, in die zin dat wordt afgezien van ‘verdere executie’. Uit de passage blijkt niet dat reeds verbeurde boetes worden terugbetaald of kwijtgescholden.

Dat Meijndert Trucking eventueel betaalde boetes zou terugbetalen (of kwijtschelden), is ook moeilijk te rijmen met het inhoudelijke verweer dat Meijndert Trucking heeft gevoerd15.tegen de zesde grief van Werknemer, ‘Ten onrechte heeft de kanonrechter de verbeurde boete slechts gematigd tot EUR 11.000,00’16.en met par. 51 van de memorie van antwoord:

“51. (…) Dat naar de mening van Meijndert Trucking de acceptatie van het derdenbeding in combinatie met de formulering daarvan, in de weg staat aan de eventuele toewijzing van de vordering tot terugbetaling van hetgeen reeds in het kader van de executie door [Werknemer]17. is voldaan.”

Het voorgaande betekent dat het hof dat Meijndert Trucking haar aanspraak op de verbeurde contractuele boete handhaafde, alleszins begrijpelijk is. Van een verboden aanvulling door het hof van de stellingen van Werknemer (dat wil zeggen, van het belang van Werknemer bij het hoger beroep) is geen sprake. Daarmee falen de subonderdelen 2.1IV1 en 2.1IV2.

Zoals gezegd, wordt het oordeel van het hof dat Werknemer belang heeft bij zijn vordering tot terugbetaling zelfstandig gedragen door de overweging dat Meijndert Trucking haar aanspraak op de verbeurde contractuele boete, althans het door de kantonrechter toegekende voorschot daarop van € 11.000,-, handhaaft. Bij die stand van kunnen de subonderdelen 2.1I tot met 2.1III verder onbesproken blijven.

Ten overvloede: reeds een proceskostenveroordeling in eerste aanleg vormt een voldoende belang om hoger beroep in te stellen (zie hiervoor onder 3.9). Nu Werknemer door de voorzieningenrechter is veroordeeld in de kosten van de kortgedingprocedure, is reeds daarmee gegeven dat Werknemer voldoende belang had bij het hoger beroep.

Onderdeel 2.1 faalt.

Het tweede onderdeel, in de procesinleiding aangeduid als onderdeel 2.2, is gericht tegen rov. 5.13-5.16. Daarin oordeelt het hof, kort samengevat, dat voorshands het belang van Werknemer om van de werking van het concurrentiebeding te worden ontheven, groter is dan het belang van Meijndert Trucking bij handhaving daarvan. Zie de uitgebreidere samenvatting van dit oordeel onder 3.2.

Dit onderdeel bevat zes subonderdelen (2.2I t/m 2.2VI), waarvan er twee (II en IV) zijn onderverdeeld in nog weer zes respectievelijk drie subonderdelen, aangeduid met kleine letters.

Onderdeel 2.2 klaagt in de kern dat het met het concurrentiebeding te beschermen bedrijfsdebiet méér omvat dan het hof in rov. 5.13 t/m 5.16 aanneemt. Tegen die achtergrond, en ook in het licht van de overige klachten van dit tweede onderdeel, maak ik eerst enkele algemene opmerkingen over het concurrentiebeding en over de rechterlijke belangenafweging bij een vordering tot vernietiging wegens onbillijke benadeling van de werknemer in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, als omschreven in art. 7:653 lid 3 onder b BW. Dat is ook relevant voor de beoordeling van een vordering tot schorsing van het concurrentiebeding in kort geding.

Intermezzo: juridisch kader18.

Allereerst ga ik in op de ratio en strekking van de wettelijke regeling van het concurrentiebeding.

Het begrip ‘concurrentiebeding’ is geen wettelijke term. In de praktijk wordt dit begrip gebruikt voor een beding zoals bedoeld in art. 7:653 lid 1 BW, dat bepaalt dat een beding dat de werknemer beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn slechts geldig is indien (a) de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan en (b) de werkgever dit beding schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer.19.

Het concurrentiebeding beperkt de werknemer in zijn recht om na het einde van de arbeidsovereenkomst werkzaam te zijn op een wijze die hij zelf heeft gekozen. Het kan de werknemer daarom treffen in een zwaarwegend belang, namelijk in de wijze waarop hij in zijn levensonderhoud voorziet.20.Al meer dan een eeuw geleden (tijdens de parlementaire behandeling van de wet op de arbeidsovereenkomst) werd erop gewezen dat het concurrentiebeding op grote schaal door werkgevers werd gebruikt om werknemers aan zich te binden en lonen laag te houden.21.

Tegen deze achtergrond is een wettelijke regeling vormgegeven die de contractsvrijheid van werkgevers en werknemers op dit punt beperkt. Zo is de rechtsgeldigheid van een concurrentiebeding aan een aantal voorwaarden onderworpen en heeft de rechter de mogelijkheid een beding geheel of gedeeltelijk te vernietigen op de grond dat het in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever voor de werknemer onbillijk nadeel met zich brengt (art. 7:653 lid 3 sub b BW22.). Ook heeft de wetgever inmiddels het overeenkomen van een concurrentiebeding in tijdelijke arbeidsovereenkomsten als uitgangspunt verboden.23.

Met de wettelijke regeling van het concurrentiebeding in art. 7:653 BW heeft de wetgever gepoogd de spanning tussen enerzijds het (grond)recht op vrijheid van arbeidskeuze (art. 19 lid 3 Grondwet)24.en anderzijds de rechtmatige bescherming van de werkgever van zijn bedrijfsbelangen op te heffen.25.De bescherming van bedrijfsbelangen wordt ook wel aangeduid als de bescherming van het bedrijfsdebiet. Grapperhaus merkt in dit verband op dat in de literatuur veelvuldig het begrip bedrijfsdebiet wordt gehanteerd zonder dat eenduidig wordt aangegeven wat daarmee wordt bedoeld. In zijn dissertatie komt hij tot de volgende definitie van bedrijfsdebiet: ‘de afzetmogelijkheden van een bedrijf op grond van goodwill, bijzondere kennis en inzichten en gedane investeringen’.26.

De wettelijke regeling van het concurrentiebeding stamt uit 1907 en is sindsdien, in ieder geval voor wat betreft het beding in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, slechts marginaal gewijzigd.27.Grapperhaus stelt, met verwijzing naar de parlementaire geschiedenis, dat het primaire oogmerk van de wettelijke regeling destijds was, de wens om voor werknemers te ver strekkende concurrentiebedingen binnen redelijke grenzen terug te dringen.28.

De aanleiding voor en noodzaak van deze regelgeving is overigens nog altijd actueel. In juni van dit jaar heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid het eindrapport van onderzoeksbureau Panteia naar de werking van het concurrentiebeding aangeboden aan de Tweede Kamer.29.Uit het rapport komt onder andere naar voren dat één op de drie werkgevers (ook) een concurrentiebeding hanteert om de uitstroom van personeel te voorkomen. Op Kamervragen over ditzelfde onderwerp had de minister eerder al geantwoord dat een concurrentiebeding niet bedoeld is om personeel vast te houden in een krappe arbeidsmarkt.30.Volgens de minister geven de uitkomsten van het onderzoek van Panteia aanleiding om het concurrentiebeding nader tegen het licht te houden:31.

“(…) In het rapport wordt aangegeven dat doordat het concurrentiebeding door veel werkgevers als standaardclausule wordt gebruikt, en vrij breed over het bedrijf wordt ingezet, ook werknemers onder het beding vallen bij wie er geen specifieke noodzaak voor is. Bij deze werknemers is bijvoorbeeld geen sprake van toegang tot specifieke bedrijfsinformatie of -processen, intellectueel eigendom, klanten, etc. Het rapport onderkent eveneens een categorie werknemers die oneigenlijk gebonden wordt door het concurrentiebeding. De werkgever gebruikt het beding dan enkel om schaars personeel aan zich te binden. Deze praktijk heeft effect op de arbeidsmobiliteit in brede zin.

Tegelijkertijd onderkent het rapport dat er wel degelijk werkgevers zijn die het beding terecht gebruiken en ook nodig hebben om hun bedrijfsdebiet te beschermen. Het beding zou, ook in eventueel aangepaste vorm, deze groep moeten blijven beschermen.

Ook blijkt uit het rapport dat werknemers beperkt ontevreden zijn over het beding. Waar werknemers eerder te maken hebben gehad met de gevolgen van een concurrentiebeding, zijn zij minder tevreden over het concurrentiebeding.

Concluderend geeft het rapport aanleiding om beleidsopties nader uit te werken, waarover uw Kamer en een volgend Kabinet een oordeel kunnen vormen. Hierbij zullen de beleidsopties zoals genoemd in de motie Van Weyenberg/Gijs van Dijk worden meegenomen, evenals de beleidsopties zoals genoemd in het rapport van de commissie Regulering van werk. Deze en mogelijk andere beleidsopties zullen ambtelijk worden uitgewerkt, waarbij de sociale partners betrokken zullen worden. Uw Kamer zal hier uiterlijk eind 2021 over worden geïnformeerd.”

Naar huidig recht zijn concurrentiebedingen binnen zekere grenzen toegestaan om zo het bedrijfsdebiet van de werkgever te beschermen. De wettelijke regeling van het concurrentiebeding maakt inbreuk op de contractsvrijheid en de achtergrond hiervan is het beschermen van werknemers. Een concurrentiebeding is niet bedoeld om werknemers te binden.

Het is uiteindelijk aan de rechter om te beoordelen of in een concreet geval sprake is van een gerechtvaardigde belemmering van de vrijheid op arbeidskeuze van de werknemer. Zoals hiervoor al is genoemd, heeft de rechter de mogelijkheid om een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te vernietigen. Een voorlopige voorzieningenprocedure, zoals de onderhavige, leent zich niet voor een constitutieve uitspraak over de (gedeeltelijke) vernietiging of nietigheid van een concurrentiebeding, maar er kan wel schorsing van het beding gevraagd worden totdat in een bodemprocedure uitspraak over een vordering ex art. 7:653 lid 3 sub b BW is gedaan.32.De toets is een belangenafweging: de rechter moet beoordelen of in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld. De wet bevat hiervoor geen criteria en evenmin zijn in de parlementaire geschiedenis duidelijke gezichtspunten te vinden.33.Over de invulling van de belangenafweging is wel veel feitenrechtspraak verschenen. Volgens Heerma van Voss plegen rechters concreet te toetsen of de overstap een concreet concurrentienadeel oplevert.34.Houweling e.a. benoemen een aantal omstandigheden die vaak door rechters worden meegewogen.35.Als specifieke werkgeversbelangen gelden de investeringen van de werkgever in opleiding en vakbekwaamheid van de werknemer, alsmede de terechte of onterechte vrees voor benadeling door de werknemer. Als specifieke werknemersbelangen zijn te noemen de lengte van het dienstverband, het salaris van de werknemer, de mogelijkheid elders een hoger salaris te verdienen, zijn kansen op de arbeidsmarkt en zijn gezins- en leefomstandigheden. In veel gevallen wordt ook betekenis toegekend aan de wijze waarop en de omstandigheden waaronder de arbeidsovereenkomst is geëindigd (met andere woorden: wie treft in overwegende mate een verwijt?), het wel of niet aanbieden van een vergoeding door de werkgever en de wijze waarop het concurrentiebeding tot stand is gekomen.36.

Bespreking van de klachten uit onderdeel 2.2

Ik keer terug naar de bespreking van de cassatieklachten. Voorop te stellen is dat vaststaat dát Werknemer met zijn indiensttreding bij Anne Transport in strijd met het concurrentiebeding heeft gehandeld (rov. 5.2, in cassatie niet bestreden). Het tweede onderdeel draait dus slechts om de vraag of het hof in dit kort geding een juiste toepassing heeft gegeven aan de belangenafweging uit art. 7:653 lid 3 onder b BW (‘onbillijke benadeling’) en of het hof zijn voorshandse oordeel voldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd.

Op te merken is verder dat eventuele onrechtmatige concurrentie door Anne Transport niet met zich mee hoeft te brengen dat de belangenafweging die hier aan de orde is – tussen de individuele werknemer en Meijndert Transport –, niet reeds daarom in het voordeel van Meijndert Trucking zou moeten uitvallen.

Subonderdeel 2.2I bevat enkel inleidende opmerkingen en overkoepelende klachten, die geen zelfstandige bespreking behoeven.

Voor zover met dit subonderdeel wordt beoogd om afzonderlijk te klagen dat het hof uitgaat van een onjuiste, want te beperkte, maatstaf ten aanzien van de belangenafweging in het kader van art. 7:653 lid 3 onder b BW (zie p. 9 van de procesinleiding), berust deze klacht op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft immers – anders dan Meijndert Trucking in cassatie doet voorkomen – niet overwogen dat aantasting van het bedrijfsdebiet pas aan de orde zou zijn indien en voor zover het zou gaan om kennis van essentiële (commerciële en technische) informatie of van unieke werkprocessen of strategieën; dit heeft het hof enkel als voorbeelden genoemd.

Subonderdeel 2.2II bevat een opsomming van omstandigheden die Meijndert Trucking in feitelijke instanties heeft gesteld ten behoeve van voor de belangenafweging. De daarop betrekking hebbende klachten zijn opgenomen in de subonderdelen 2.2IIa t/m 2.2IIf.

Subonderdeel 2.2IIa bevat de rechtsklacht dat – kort samengevat – het hof heeft miskend dat Meijndert Trucking bepaalde stellingen heeft aangevoerd (zie de eerste alinea van het subonderdeel). Niet duidelijk is welk rechtsoordeel daarmee wordt bestreden, zodat deze rechtsklacht reeds daarom faalt.

Verder klaagt dit subonderdeel:

“Het is dan ook rechtens onjuist en onbegrijpelijk dat er in casu volgens het hof, in deze specifieke omstandigheden geen sprake is van een aantasting van het bedrijfsdebiet van Meijndert Trucking .”

De hier opgenomen rechtsklacht veronderstelt kennelijk dat in de gestelde omstandigheden hoe dan ook sprake is van een aantasting van het bedrijfsdebiet van Meijndert Trucking . Of sprake is van een aantasting van het bedrijfsdebiet is echter geen rechtsoordeel – het is ‘slechts’ een noodzakelijke voorwaarde voor de aanwezigheid van een rechtens te respecteren belang bij handhaving van het concurrentiebeding, zie onder 3.27 – zodat deze klacht daarop strandt.

De motiveringsklacht klaagt over de onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat in de specifieke omstandigheden geen sprake is van een aantasting van het bedrijfsdebiet van Meijndert Trucking (procesinleiding p. 15, halverwege de eerste alinea). Zie ik het goed, dan wordt gedoeld op de volgende omstandigheden (paginaverwijzingen steeds naar de procesinleiding):

- het gaat om specialistisch vervoer, waarbij de chauffeurs specifieke kennis en ervaring met klanten hebben en het gezicht naar de klant zijn (p. 14);

- er is sprake van een krappe arbeidsmarkt zodat Meijndert Trucking niet snel vervanging zal kunnen vinden (p. 14);

- het gaat niet om een willekeurig concurrerend bedrijf maar om Anne Transport (een vennootschap van [betrokkene 1] die beschikt over specifieke kennis van werkwijzen van Meijndert Trucking en zich op dezelfde klantenkring richt en een voorspong heeft ten aanzien van de concurrentiestrijd (p. 14);

- het gaat niet om louter het vertrek van Werknemer als ervaren medewerker, maar hij is één van de zes ervaren chauffeurs die zijn overgestapt (p. 15);

- een specifiek concurrentiebeding zoals hier aan de orde beoogt juist daartegen bescherming te bieden in de zin dat Meijndert Trucking niet zonder meer hoeft te gedogen dat een concurrerende onderneming met haar zes werknemers een vliegende start maakt en zich richt op dezelfde klanten (p. 15).

Het kan in het midden blijven of de klacht mede het passeren van essentiële stellingen omvat, want het hof heeft deze stellingen onder ogen gezien en dat tot uitdrukking gebracht in rov. 5.13 en 5.14. Ter toelichting:

- Dat Werknemer specifieke kennis en ervaring met klanten zou hebben, acht het hof onvoldoende onderbouwd en dat Werknemer richting klanten het gezicht van het bedrijf was acht het hof van onvoldoende gewicht (rov. 5.14, zesde volzin).

- Dat sprake is van een krappe arbeidsmarkt waardoor Meijndert Trucking niet snel vervanging zal kunnen vinden, is geen rechtens te respecteren belang van Meijndert Trucking bij het handhaven van het concurrentiebeding; dit probleem zou zich immers ook voordoet indien Werknemer een willekeurige andere werkkring zou vinden, terwijl een concurrentiebeding niet bedoeld is om werknemers te binden (zie ook onder 3.30).

- Dat het niet om een willekeurig concurrerend bedrijf maar om Anne Transport gaat, heeft het hof onderkend (rov. 5.14, tweede, derde en vijfde volzin).

- Dat Werknemer niet de enige is die is overgestapt, heeft het hof ook onder ogen gezien (rov. 5.14, achtste volzin).

Het hof heeft dit tezamen – in verhouding tot het te respecteren belang van Werknemer – van onvoldoende gewicht geoordeeld. Dat is een waardering van feitelijke aard, die zeker niet onbegrijpelijk is.

Subonderdeel 2.2-IIa bevat tot slot nog een rechtsklacht (direct na het citaat op p. 15 van de procesinleiding). Geklaagd wordt dat het hof miskent dat de bescherming van het bedrijfsdebiet wel degelijk kan meebrengen dat een werknemer wordt beperkt in de wijze waarop die nadien werkzaam kan zijn.

Ook deze klacht faalt. Dat het hof dit niet heeft miskend, volgt reeds uit het feit dát het hof een belangenafweging heeft uitgevoerd. Afhankelijk van de uitkomst daarvan kan de bescherming van het bedrijfsdebiet uiteraard meebrengen dat een werknemer beperkt wordt in zijn latere arbeidsmogelijkheden (zie ook onder 3.31).

Subonderdeel 2.2IIb bevat diverse met elkaar samenhangende klachten, die gericht zijn tegen rov. 3.14, achtste volzin:

“Dat de bedrijfsvoering van Meijndert Trucking mogelijk in gevaar komt door het overstappen van haar chauffeurs, althans dat zij hierdoor mogelijk schade lijdt, zoals zij heeft aangevoerd, wordt in die zin gerelativeerd dat ‘slechts’ 6 van de 250 FTE naar Anne Transport zijn overgestapt.”

Dit subonderdeel kan reeds niet tot cassatie leiden, omdat de bestreden overweging niet dragend is voor het oordeel van het hof. Het hof reageert hiermee slechts op de stellingen van Meijndert Trucking dat de overstap van de zes werknemers leidt tot capaciteitsproblemen.37.Het voorkomen van capaciteitsproblemen is echter niet een met een concurrentiebeding te beschermen belang, omdat mogelijke capaciteitsproblemen wel samenhangen met het vertrek van werknemers, maar niet met hun specifieke nieuwe werkkring (zie onder 3.41, tweede opsommingsteken).

Ook de subonderdelen 2.2IIc en 2.2IId kunnen niet slagen. Binding van de werknemer is geen legitieme doelstelling vaneen concurrentiebeding, zodat het hof niet gehouden was om in te gaan op de stellingen van Meijndert Trucking over de krapte op de arbeidsmarkt (zie ook onder 3.30).

Subonderdeel 2.2IIe klaagt dat het hof de ex nunc-toetsing in hoger beroep van een kort geding heeft miskend. Het hof laat namelijk onbesproken dat het aanvankelijk voor een jaar aangegane concurrentiebeding is beperkt tot de periode van 1 maart 2020 tot 22 mei 2020. Deze beperking in tijd volgt ook uit de lezing van het hof van de vaststellingsovereenkomst in rov. 5.3.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Meijndert Trucking heeft in feitelijke instanties niet gesteld dat het concurrentiebeding door de vaststellingsovereenkomst in duur is beperkt en dat die omstandigheid een rol zou moeten spelen in de belangenafweging van het hof. Naar dergelijke stellingen wordt althans niet verwezen in de procesinleiding.

Hierop stuiten ook de overige klachten uit het slot van subonderdeel 2.2IIe af.

Subonderdeel 2.2IIf klaagt erover dat het onbegrijpelijk is dat het hof er geen rekening mee heeft gehouden dat Werknemer zélf zijn arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en zich daarmee zelf in de positie heeft gebracht dat hij willens en wetens het concurrentiebeding overtrad.

Wat dit laatste betreft: dát het concurrentiebeding is overtreden, staat niet ter discussie (zie ook onder 3.32). Het hof heeft dat ook onderkend (rov. 5.2). Gelet hierop, hoefde het hof in verband met de belangenafweging niet daaraan – opnieuw – aandacht te besteden. Het hof is immers voorshands tot het oordeel gekomen dat Meijndert Trucking onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij door het overstappen van Werknemer naar Anne Transport in haar bedrijfsdebiet is geschaad en dat de belangenafweging daarom niet in haar voordeel kan uitvallen (rov. 5.14, vierde volzin). In het verlengde hiervan geldt dat er evenmin aanleiding was voor het hof om nog in te gaan op de omstandigheid dat Werknemer zelf zijn arbeidsovereenkomst heeft opgezegd.

Daarmee faalt subonderdeel 2.2II.

Subonderdeel 2.2III bevat enkel een herhaling van eerdere klachten, die onbesproken kunnen blijven. Voor zover hierin nog nieuwe klachten besloten zouden liggen, bouwen die voort op de klachten uit subonderdeel 2.2-II en delen zij hun lot.

Subonderdeel 2.2IV is gericht tegen het grootste deel van rov. 5.14, door de steller van het middel opgesplitst in vier gedeeltes (aangeduid met a t/m d).

De in dit subonderdeel opgenomen klacht luidt: ‘Voorts is zonder nadere toelichting rechtens onjuist en onbegrijpelijk dat het hof in rov. 5.14 overweegt’ en dit wordt toegelicht in subonderdelen 2.2IVa t/m 2.2IVc.

Subonderdeel 2.2IVa is een herhaling van subonderdeel 2.2IIb en kan niet tot cassatie leiden (zie onder 3.46).

Subonderdeel 2.2IVb voldoet niet aan de eisen die aan cassatieklachten mogen worden gesteld. De opsomming van zeven tekstblokken (naar ik vermoed: citaten), die genummerd zijn van (3) tot en met (9)38.en die elk gevolgd worden door dezelfde tekst ‘Hierop zien overwegingen a t/m d’, bevatten geen verwijzingen naar vindplaatsen waar deze stellingen in feitelijke instanties zouden zijn ingenomen. De verwijzing dat het gaat om ‘stellingen uit onderdeel 2.2I C’ maakt dit evenmin duidelijk, nu op die plaats geen citaten worden aangetroffen.

Subonderdeel 2.2IVc klaagt over de eerste volzin van de door de steller van het middel als d. aangeduide deel van rov. 5.14. Dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het betreffende oordeel van het hof onbegrijpelijk, aldus dit subonderdeel. Ter toelichting wordt verwezen op de stellingen (1) t/m (9), in het bijzonder stelling (5), die wel degelijk maken dat Werknemer een commerciële functie vervult, waarbij hij op de hoogte is van voor een goede uitvoering richting de klant essentiële informatie, aldus Meijndert Trucking in cassatie. Verdere vindplaatsen ontbreken.

Vanwege het ontbreken van verwijzingen naar vindplaatsen in de processtukken in feitelijke instanties, moet voorbij worden gegaan aan de stellingen (3) t/m (9). Dan resteren de stellingen (1) en (2), die te vinden zijn in subonderdeel 2.2IVa. Direct voorafgaand aan die stellingen valt op die plaats te lezen: ‘In het bijzonder gaat het om de stellingen zoals weergegeven in onderdeel 2.2-II B uit de pleitnotities namens Meijndert Trucking in eerste aanleg’. In dat onderdeel 2.2-I B staan twee stellingen opgenomen, met verwijzing naar de vindplaats in de processtukken. Dit kan Meijndert Trucking echter niet baten, aangezien deze stellingen geen enkele betrekking hebben op het oordeel van het hof dat met dit subonderdeel 2.2-IVc wordt bestreden.

Subonderdeel 2.2IVc bevat tot slot de rechtsklacht dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat door als het ware te eisen dat het om de kennis van een geheim octrooi zou moeten gaan, wil een concurrentiebeding bescherming bieden.

Deze klacht slaagt niet, nu een dergelijke rechtsopvatting niet valt af te leiden uit de met dit subonderdeel bestreden overweging dat het hof van belang acht dat Werknemer geen commerciële functie vervult waarbij hij op de hoogte is van essentiële relevante (commerciële en technische) informatie of van unieke werkprocessen die Anne Transport kan aanwenden om te concurreren met Meijndert Trucking . Zo valt bijvoorbeeld ook te denken aan kennis van prijsstellingen.39.

Subonderdeel 2.2V richt zich tegen rov. 5.15, waarin het hof de belangen van Werknemer bespreekt. Geklaagd wordt dat het hof de stellingen (8) en (9) onbesproken laat.

In zoverre voldoet de klacht niet aan de daaraan te stellen eisen (zie hiervoor onder 3.58).

Voor het overige wordt ook in dit subonderdeel opgemerkt dat Werknemer zelf heeft opgezegd. Dat is een herhaling van het tevergeefs voorgestelde subonderdeel 2.2IIf. Subonderdeel 2.2V slaagt daarom evenmin.

Subonderdeel 2.2VI is een voortbouwklacht. Die slaagt niet, gelet op het falen van de overige klachten.

Dit subonderdeel bevat verder nog de klacht dat het hof ook in rov. 5.16 heeft miskend dat de toetsing ex nunc plaatsvindt, althans dat het hof zijn oordeel op dit punt nader had moeten motiveren. Om gelijke redenen als subonderdeel 2.2IIe slaagt deze klacht niet.

Het tweede onderdeel faalt dus.

Het derde onderdeel bevat enkel een voortbouwklacht. Die slaagt niet.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G