Hof Arnhem-Leeuwarden, 19-05-2015, nr. 200.165.521-01

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis in kort geding van 2 februari 2015 van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle (hierna: de kantonrechter).

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 23 februari 2015 (met grieven),

- de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel met producties,

- de memorie van antwoord in incidenteel appel met producties,

- het gehouden pleidooi op 15 april 2015, waarbij de advocaten hun standpunten hebben toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen. Van het pleidooi is proces-verbaal opgemaakt.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

De vordering van Canon Zwolle in het principaal appel luidt:

"het Uw Gerechtshof moge behagen, het vonnis tussen partijen gewezen op 2 februari 2015 (...) te vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest, geïntimeerde in haar vordering niet-ontvankelijk te verklaren dan wel haar deze te ontzeggen met, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van geïntimeerde in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,-, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening. "

[geïntimeerde] heeft bij antwoord geconcludeerd Canon Zwolle in het principaal appel niet-ontvankelijk te verklaren althans de vorderingen van Canon Zwolle als ongegrond af te wijzen en het bestreden vonnis, uitsluitend voor zover daartegen door [geïntimeerde] in incidenteel appel geen grieven zijn gericht, te bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden.

Voorts heeft [geïntimeerde] in het incidenteel appel gevorderd:

“het vonnis (…) te vernietigen voorzover daartegen in incidenteel appèl grieven zijn gericht en, opnieuw recht doende, alsnog toe te wijzen hetgeen [geïntimeerde] in eerste aanleg primair, althans subsidiair, althans meer subsidiair heeft gevorderd, althans voormeld vonnis te bekrachtigen met dien verstande dat Uw Gerechtshof alsnog zal toewijzen een door Uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag, door Canon Business Center Zwolle aan [geïntimeerde] te betalen, zulks als vergoeding van de werkgever voor de duur van de beperking van het concurrentiebeding, althans voormeld vonnis (slechts) te bekrachtigen, een en ander met veroordeling van Canon Business Center Zwolle in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,-, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.”

Canon Zwolle heeft bij antwoord in het incidenteel appel geconcludeerd tot integrale afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde].

Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten onder 2.1 van het vonnis, waarvan beroep, is geen grief gericht. Evenmin zijn andere bezwaren gerezen tegen die feitenvaststelling. Samen met wat in hoger beroep tussen partijen is komen vast te staan, mede gelet op de inhoud van de overgelegde en niet betwiste stukken, komen de feiten op het volgende neer.

[geïntimeerde], geboren op [geboortedatum], is op [in] 2013 bij Canon Zwolle als junior accountmanager voor bepaalde tijd in dienst getreden. Bij schriftelijke arbeidsovereenkomst van 27 januari 2014 is Canon Zwolle met [geïntimeerde] als accountmanager een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan. In de (laatste) arbeidsovereenkomst is onder meer opgenomen dat [geïntimeerde] een dienstverband heeft voor 40 uur per week tegen een salaris van € 2.900,- bruto per maand (exclusief vakantietoeslag), een vaste eindejaarsuitkering van 1 bruto maandsalaris, een vaste onkostenvergoeding van € 60,- netto per maand en een variabele beloning. Artikel 6.4. van de arbeidsovereenkomst bepaalt over de variabele beloning het volgende:

“Aan deze functie is een variabele beloning verbonden. De opbouw hiervan wordt jaarlijks vastgesteld en is gekoppeld aan een, ook jaarlijks, vast te stellen doelstelling. De opbouw van de variabele beloning en het target worden jaarlijks vastgesteld door de werkgever en in een separaat document overeengekomen.”

In artikel 18 van de arbeidsovereenkomst is een non-concurrentiebeding opgenomen, luidende:

“18.1 Gedurende twee jaar na het einde van het dienstverband –ongeacht de wijze waarop en de redenen waarom het dienstverband tot een einde is gekomen- zal het werknemer, behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van Canon Business Center Zwolle BV, niet zijn toegestaan om:

In geval van overtreding van het bepaalde in de (voorgaande) artikelen verbeurt werknemer aan werkgever een terstond en zonder nadere ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst opeisbare boete van € 454,- (zegge: vierhonderd en vierenvijftig euro) voor iedere dag dat de overtreding voortduurt en onverminderd de bevoegdheid te vorderen van de volledige schade.”

Toshiba TEC Netherlands Imaging Systems, gevestigd te Houten (hierna: Toshiba) heeft [geïntimeerde] de functie van accountmanager aangeboden.

[geïntimeerde] heeft de arbeidsovereenkomst met Canon Zwolle bij brief van 1 december 2014 opgezegd tegen [in] 2015. Canon Zwolle heeft de ontvangst van de opzeggingsbrief bij brief van 3 december 2014 bevestigd en aangegeven dat [geïntimeerde] vanaf 3 december 2014 de resterende vakantiedagen opneemt en aansluitend tot het einde van het dienstverband is vrijgesteld van werkzaamheden. In de brief wordt [geïntimeerde] gewezen op het non-concurrentiebeding, neergelegd in artikel 18 van de arbeidsovereenkomst en wordt gemeld dat Canon Zwolle het voornemen heeft Toshiba te informeren over dat non-concurrentiebeding en dat Toshiba onrechtmatig jegens Canon Zwolle handelt indien zij meewerkt aan overtreding van dat non-concurrentiebeding.

Bij brief van [in] 2014 heeft Toshiba aan [geïntimeerde] een contractaanbieding gedaan. [geïntimeerde] wordt voor 40 uur per week aangesteld als Sales Executive met de inschaling van een Accountmanager Medior A. De arbeidsovereenkomst wordt voor een jaar aangegaan, waarna de arbeidsovereenkomst bij gebleken geschiktheid kan worden omgezet in een dienstverband voor onbepaalde tijd. Het vaste salaris is € 3.000,- bruto per maand met een variabel salaris van € 1.280,- per maand bij realisatie tot en met 100% van de target en € 1.760,- per maand als meer dan 100% van de target wordt gerealiseerd. Voorts geldt een onkostenvergoeding van € 75,- netto per maand en een eindeboekjaarsuitkering van 1,785% per jaar over het bruto salaris.

Voorts bevat de aanbieding een provisieregeling, luidende:

“Provisieregeling FY 2014B

Accountmanagers worden beloond voor iedere MFP en/of softwarepakket die wordt verkocht. Afhankelijk van de type mfp die is verkocht, wordt een bepaald aantal punten toegekend, tussen de 1 en 9 punten (overzicht puntwaarde model is op Synergy terug te vinden). Voor verkochte software wordt er per € 750,- omzetwaarde software 1 punt toegekend.

Bij een targetrealisatie lager dan 50% wordt er voor iedere punt € 20 provisie uitgekeerd. Bij een targetrealisatie tussen de 50% en 80% € 28,- per punt (met terugwerkende kracht), tussen de 80% en 100% € 40,- per punt (met terugwerkende kracht) en bij een targetrealisatie hoger dan 100% € 55,- per punt (met terugwerkende kracht).

Het hardwaretarget voor de functie Accountmanager Medior A is 28 punten en het softwaretarget is 4 punten, totaal 32 punten. Voor de functie van Accountmanager Medior A geldt dus dat de provisie-uitkering bij een realisatie t/m 100% € 1.280,- (32 punten * € 40,-) per maand bedraagt. Bij een targetrealisatie hoger dan 100% bedraagt de provisie-uitkering € 1.760,- (32 punten * € 55,-) per maand.

Bij een targetrealisatie hoger dan 100% is een additionele bonusuitkering van toepassing.

Over de provisie tot 100% targetrealisatie vindt 8% vakantiegeldreservering plaats.

De verdere inhoud van het provisiesysteem staat beschreven in de provisieregeling FY2014B.

(…)”

Aan het slot van de brief is opgenomen dat zolang het concurrentiebeding van Canon Zwolle van kracht is, [geïntimeerde] niet bij Toshiba in dienst treedt.

In reactie op het verzoek van [geïntimeerde] bij e-mail van 4 december 2014 om nadere afspraken te maken over het non-concurrentiebeding heeft Canon Zwolle aan [geïntimeerde] bij e-mail van [in] 2014 bericht:

“Wij zijn op zich bereid om te komen tot nadere afspraken over jouw concurrentiebeding. Zo zijn wij bereid deze in duur te matigen, zodat het concurrentiebeding geldt voor de duur van één jaar na het einde van je dienstverband, in plaats van de twee jaar die nu gelden op basis van de gesloten overeenkomst. Verder kunnen we overeenkomen dat het beding alleen geldt voor de Nederlandse markt voor alle organisaties die concurrerende producten aanbieden.”

Partijen bereiken geen minnelijke overeenstemming over een aangepast non-concurrentiebeding.

[geïntimeerde] heeft bij dagvaarding in kort geding van 6 januari 2015 gevorderd:

De kantonrechter overweegt dat het non-concurrentiebeding opmerkelijk ruim is geformuleerd doordat het een geldigheidsduur heeft van twee jaar na het einde van het dienstverband, er geen beperking is naar regio en het non-concurrentiebeding naar de bewoordingen een wereldwijde werking heeft. Voorts is onduidelijk welke vennootschappen aan Canon Zwolle gelieerd zijn en welke betekenis deze toevoeging in het non-concurrentiebeding heeft.

Vervolgens heeft de kantonrechter de persoonlijke belangen van [geïntimeerde] afgewogen tegen de bedrijfsbelangen van Canon Zwolle. Ten voordele van [geïntimeerde] weegt de kantonrechter mee dat zij belang heeft om dichter bij huis te werken en daarmee de balans tussen werk en privé verbetert. Voor Canon Zwolle weegt ten voordele mee dat Canon Zwolle een onmiskenbaar belang heeft gedurende een bepaalde periode haar debiet te beschermen. Voor de kantonrechter is onzeker of de financiële positie van [geïntimeerde] bij Toshiba wordt verbeterd en of Canon Zwolle haar een financieel perspectief had kunnen bieden. Ten nadele van [geïntimeerde] weegt volgens de kantonrechter mee dat zij niet eerst, voordat ontslag werd genomen, de mogelijkheden heeft verkend om het non-concurrentiebeding bij Canon Zwolle te verzachten. Ten nadele van Canon Zwolle laat de kantonrechter wegen, dat Canon Zwolle [geïntimeerde] aanvankelijk heeft gehouden aan een te ruim geformuleerd non-concurrentiebeding en eerst na haar protest bereid bleek enig water bij de wijn te doen. Na afweging van deze aspecten acht de kantonrechter een toereikende termijn voor het non-concurrentiebeding zes maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter wijst het primair, subsidiair en meer subsidiair gevorderde af en wijst toe het door [geïntimeerde] nog meer subsidiair gevorderde met een correctie van de duur van het non-concurrentiebeding.

De kantonrechter ziet geen aanleiding aan [geïntimeerde] een voorschot op de vergoeding ex artikel 7:653 lid 4 BW toe te kennen en de overeengekomen boete te matigen.

De kantonrechter schorst het non-concurrentiebeding in die zin dat de werking ervan in tijd wordt beperkt tot zes maanden te rekenen vanaf [in] 2015, waarbij de proceskosten worden gecompenseerd.

gezamenlijke behandeling grieven

Canon Zwolle heeft in het principale appel vier grieven ontwikkeld, terwijl [geïntimeerde] tegen het bestreden vonnis in het incidentele appel zeven grieven heeft geformuleerd. Met deze grieven hebben partijen het gehele geschil aan de beoordeling van het hof voorgelegd, zodat het hof de grieven gezamenlijk zal behandelen.

spoedeisend belang

Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of een in kort geding gevorderde voorziening, hetzij na toewijzing hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (ECLI:NL:HR:2002:AE3437 en ECLI:NL:HR:2002:AE4553). Evenals de kantonrechter heeft geoordeeld acht het hof, gezien de aard van de door [geïntimeerde] gevorderde voorziening, voldoende aannemelijk dat zij (nog steeds) een spoedeisend belang bij die voorziening heeft. Het hof weegt daarin mee dat in het algemeen een werknemer er belang bij heeft dat hij zo snel mogelijk zijn werkzaamheden weer kan oppakken, zulks met het oog op het hebben van toereikende inkomsten en het bijhouden van kennis en het onderhouden van vaardigheden.

reikwijdte vordering [geïntimeerde]

Ter zitting heeft [geïntimeerde] toegelicht dat haar vorderingen betrekking hebben op het gedeelte van het non-concurrentiebeding, waarin het haar niet wordt toegestaan werkzaam te zijn bij een concurrerende werkgever van Canon Zwolle (eerste gedachtestreepje van artikel 18.1) en het boetebeding. In kort geding komt [geïntimeerde] niet op tegen het gedeelte in artikel 18 van de arbeidsovereenkomst dat betrekking heeft op het relatiebeding (tweede gedachtestreepje) en het werven van personeelsleden van Canon Zwolle (derde gedachtestreepje). Het hof zal van deze (beperkte) uitleg van de vorderingen van [geïntimeerde] uitgaan.

uitgangspunt partijen: Toshiba is concurrent van Canon Zwolle

Tussen partijen is niet in geschil dat Toshiba als een concurrent van Canon Zwolle heeft te gelden. Dat leidt ertoe dat het hof er van heeft uit te gaan dat [geïntimeerde] bij indiensttreding bij Toshiba het met Canon Zwolle overeengekomen non-concurrentiebeding zal overtreden.

In hoger beroep is gebleken dat [geïntimeerde] vanwege het geschil met Canon Zwolle nog niet bij Toshiba werkzaam is. Het hof gaat er vanuit dat bij Toshiba nog steeds de bereidheid bestaat uitvoering te geven aan de aan [geïntimeerde] gedane contractsaanbieding.

maatstaf

Voor toewijzing van de door [geïntimeerde] gevorderde voorzieningen moeten voldoende feiten en omstandigheden aannemelijk zijn op grond waarvan kan worden geoordeeld dat [geïntimeerde] in verhouding tot de belangen van Canon Zwolle onbillijk wordt benadeeld en dat op grond daarvan met voldoende mate van zekerheid te verwachten valt dat in een bodemprocedure het non-concurrentiebeding op grond van art. 7:653 lid 2 BW geheel of gedeeltelijk zal worden vernietigd. De arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Canon Zwolle is vóór 1 januari 2015 totstandgekomen, zodat op grond van de Overgangsbepaling XXIIc van de Wet werk en zekerheid artikel 7:653 lid 2 BW van toepassing is zoals dat vóór 1 januari 2015 luidde.

Gelet op de aard van een kort geding procedure is geen plaats voor uitgebreide bewijslevering. Nader onderzoek naar de feiten dient te gebeuren in een eventuele bodemprocedure (ECLI:NL:GHARL:2014:8439).

uitleg reikwijdte non-concurrentiebeding

Partijen verschillen van mening over de reikwijdte van het non-concurrentiebeding. Volgens Canon Zwolle staat het non-concurrentiebeding eraan in de weg dat [geïntimeerde] bij een concurrent van Canon Zwolle of van enige andere tot het concern van Canon behorende Business Center in Nederland in dienst treedt. [geïntimeerde] betoogt dat de bepaling alleen behoort te gelden voor een concurrent van Canon Zwolle en dat het non-concurrentiebeding zodanig ruim is geformuleerd dat het zelfs wereldwijd geldt.

Dit meningsverschil leidt ertoe dat het hof het non-concurrentiebeding heeft uit te leggen.

Volgens vaste rechtspraak heeft de rechter bij de uitleg van een schriftelijke bepaling in een overeenkomst niet uitsluitend acht te slaan op een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract, maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg heeft de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval (onder meer HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 en HR 20 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:AO1427).

Ter zitting heeft Canon Zwolle toegelicht dat bij de ondertekening van de eerste schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd het gehele contract, waaronder het non-concurrentiebeding, is voorgelezen. [geïntimeerde] heeft dit bevestigd. Partijen herinneren zich ter zitting niet of toen over de reikwijdte van die bepaling is gesproken. Bij de nadien ondertekende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarin een gelijkluidend non-concurrentiebeding is opgenomen, is slechts aandacht besteed aan de afwijkingen in die overeenkomst ten opzichte van de eerder gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

Het is van algemene bekendheid dat de handelsnaam Canon door een wereldwijd opererend bedrijf wordt gebruikt. Tot dat internationale bedrijf behoort de in Nederland opgerichte naamloze vennootschap Canon Nederland N.V. (hierna: Canon Nederland). Uit onder meer de overgelegde producties blijkt dat het werkgebied van Canon Nederland in 12 regio’s is opgesplitst en dat iedere regio een Business Center heeft. Van de 12 Business Centers worden er vijf gedreven door een dochtervennootschap van Canon Nederland. De zeven andere Business Centers worden gedreven door franchisenemers. Eén van die franchisenemers is Canon Zwolle.

Canon Zwolle is een zelfstandige entiteit die vennootschapsrechtelijk niet verbonden is met Canon Nederland of het internationaal opererende bedrijf Canon. In de tekst van de arbeidsovereenkomst wordt Canon Zwolle weliswaar als zelfstandige vennootschapsrechtelijk entiteit genoemd, maar niet wordt aangegeven dat zij geen vennootschapsrechtelijke band heeft met Canon Nederland en/of Canon en in dat opzicht niet aan die bedrijven (vennootschapsrechtelijk) gelieerd is. Niet gesteld of gebleken is dat Canon Zwolle bij het totstandkomen van de arbeidsovereenkomst hierover een toelichting heeft gegeven.

Gelet op het gebruik van het woord “Canon” in de arbeidsovereenkomst acht het hof voorshands aannemelijk dat [geïntimeerde] veronderstelde dat zij bij een onderdeel van het wereldwijd opererende bedrijf Canon in dienst trad. Door de bewoordingen “aan haar gelieerde vennootschappen, danwel daarbij enig belang te hebben” acht het hof voorshands aannemelijk dat [geïntimeerde] bij het totstandkomen van de arbeidsovereenkomst veronderstelde dan wel kon veronderstellen dat het non-concurrentiebeding wereldwijde werking had en voor het gehele Canon concern gold. Canon Zwolle heeft kennelijk de wereldwijde reikwijdte beoogd doordat zij in haar e-mail van [in] 2014 de bereidheid toont in een nadere overeenkomst met [geïntimeerde] het beding te beperken tot de Nederlandse markt.

Canon Zwolle heeft als aandachtsgebied de regio met de postcode 7200 t/m 8399. Voorts hebben Business Centers ook landelijk opererende klanten. Zo heeft Canon Zwolle (onder meer) [klant 1] uit [plaats] met 70 vestigingen in Nederland, [klant 2], [klant 3] en [klant 4] als landelijk opererende klanten.

Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de kantonrechter bij de uitleg van het non-concurrentiebeding terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat de werkingssfeer van het non-concurrentiebeding (zeer) ruim is geformuleerd. De bewoordingen van het non-concurrentiebeding wekken de indruk dat niet in dienst mag worden getreden bij een concurrent van een tot het concern van Canon behorende vennootschap en dat het non-concurrentiebeding wereldwijde werking heeft en aannemelijk is geworden dat Canon Zwolle deze indruk ook heeft beoogd en dat [geïntimeerde] het alszodanig heeft opgevat.

afweging benadeling werknemer in verhouding tot belangen werkgever

Het hof is voorshands van oordeel dat het bij de beoordeling van het non-concurrentie beding eerst en vooral aankomt op de gevolgen die dat beding voor de werknemer heeft en de belangen van de werkgever die het beding beoogt te beschermen. Aan het aan [geïntimeerde] gemaakte verwijt dat zij voorafgaand aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet eerst overleg met Canon Zwolle heeft gezocht en het aan Canon Zwolle gemaakte verwijt dat zij eerst na protest van [geïntimeerde] bereid was de werking van het non-concurrentiebeding enigszins te verzachten komt bij de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] door het non-concurrentiebeding in verhouding tot de belangen van Canon Zwolle onbillijk wordt benadeeld een geringe betekenis toe. In dat opzicht slagen grief III van Canon Zwolle in het principale appel en grief III van [geïntimeerde] in het incidenteel appel.

[geïntimeerde] heeft naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat de persoonlijke situatie van [geïntimeerde] bij indiensttreding bij Toshiba zal verbeteren.

Zo wordt de reisafstand en reisduur van haar huidige woonadres ([woonplaats]) naar het kantoor verkort van 236 km vv (Zwolle) naar 36 km vv (Houten) en krijgt [geïntimeerde] bij Toshiba in verband met thuiswerkmogelijkheden de beschikking over een laptop, waarbij Canon Zwolle onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden dat bij Canon Zwolle alleen een laptop ter beschikking werd gesteld als tijdens ziekte de reis naar en van het kantoor niet kon worden afgelegd. Bij de weging van het reisvoordeel en de thuiswerkmogelijkheden betrekt het hof dat [geïntimeerde] als salesmanager niet alleen thuis of op kantoor werkt maar een belangrijk deel van haar werktijd ook zal hebben te besteden aan klantbezoek in de aan haar toegewezen regio. Het hof laat de stelling van Canon Zwolle dat [geïntimeerde] bij Business Center Utrecht had kunnen worden geplaatst buiten beschouwing nu niet gesteld of gebleken is dat Canon Zwolle over (de aanname van personeel bij) Business Center Utrecht zeggenschap heeft of tot Canon Zwolle behoort en evenmin is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] bij Business Center Utrecht een baan is aangeboden.

Voorts heeft [geïntimeerde] voldoende aannemelijk gemaakt dat ten tijde van de opzegging van de arbeidsovereenkomst met Canon Zwolle bij Toshiba een royalere bonusregeling geldt dan bij Canon Zwolle en dat zij in haar situatie en in de huidige markt, waarbij marges op de producten onder druk staan, bij Toshiba een hoger bedrag aan bonus zal ontvangen dan bij Canon Zwolle. Zo komt [geïntimeerde] bij Canon Zwolle eerst voor een bonus in aanmerking nadat een drempel van 75% is gehaald, terwijl de hoogte van de bonus tevens afhankelijk is van de behaalde marge op de verkochte producten. Toshiba kent een uitgebreidere bonusregeling, waarbij geen (hoge) drempel geldt maar per verkocht product provisie wordt gegeven zonder dat daarbij acht wordt geslagen op de behaalde marge bij het verkochte product en over de provisie tot 100% van de targetrealisatie 8% vakantietoeslag wordt uitgekeerd. Voorts zijn op zichzelf de te behalen bedragen aan bonus bij Toshiba hoger dan bij Canon Zwolle.

Voorts is voldoende aannemelijk geworden dat bij Toshiba het loon van [geïntimeerde] licht zal verbeteren. Bij Canon Zwolle bedroeg haar basisloon € 2.900,- bruto per maand – kennelijk zou dit per [in] 2015 worden verhoogd naar € 2.985,- bruto per maand - met een dertiende maand en € 60,- netto onkostenvergoeding, terwijl bij Toshiba haar maandelijkse brutoloon € 3.000,- bruto zal zijn met een eindejaarsuitkering van 1,785% per jaar over het (bruto) salaris en € 75,- netto onkostenvergoeding.

Eveneens is voldoende aannemelijk geworden dat [geïntimeerde] door bij Toshiba in een grotere organisatie te werken betere doorgroeimogelijkheden heeft en door een grotere regio te krijgen meer commerciële kansen krijgt. Canon Zwolle opereert in een regio met een salesteam van circa 8 werknemers, waarbij Canon Zwolle een zelfstandige franchisenemer is, terwijl Toshiba landelijk is georganiseerd en in het salesteam circa 30 werknemers werkzaam zijn.

[geïntimeerde] is gedurende 2 jaar bij Canon Zwolle (junior) accountmanager geweest en heeft in die periode geregeld klantcontacten gehad. Hierdoor heeft [geïntimeerde] kennis van en een ingang bij die klanten. Canon Zwolle heeft op zichzelf een gerechtvaardigd belang haar belangen bij haar klanten te beschermen. Voor de bescherming van die klantcontacten geldt in ieder geval voor de duur van 2 jaar het contractuele relatiebeding van welk beding in deze procedure geen schorsing of matiging wordt verzocht. Mede gelet op de betrekkelijk korte duur van het dienstverband met [geïntimeerde] zal die twee jaar naar het voorlopig oordeel van het hof ruim voldoende zijn om met een andere werknemer van Canon Zwolle het klantcontact te versterken.

[geïntimeerde] heeft de stelling van Canon Zwolle betwist dat zij over een zeer gedegen kennis van de bedrijfsvoering, marktbenadering, prijsstelling en verdienmodellen van Canon Zwolle beschikt. In dat verband heeft zij erop gewezen dat zij bij aanvang van het dienstverband een algemene opleiding heeft genoten waarin haar vooral algemene verkooptechnieken zijn getraind en dat zij maar een beperkte werkervaring van twee jaar heeft. Op deze gemotiveerde betwisting heeft Canon Zwolle niet concreet aangegeven welke gedegen kennis [geïntimeerde] volgens haar bezit en waardoor die kennis haar bedrijfsbelangen zou schaden als zij binnen twee jaar als een accountmanager in een andere regio bij een concurrent werkzaam zou zijn.

Naast klanten kent Canon Zwolle ‘suspects’ en ‘prospects’. Het hof begrijpt dat Canon Zwolle onder suspects verstaat potentiële klanten over wie nog geen relevante informatie bekend is, zoals welk merk kopieermachine wordt gebruikt en hoe lang de serviceovereenkomst met een concurrent nog loopt. Een prospect is een potentiële klant bij wie die informatie inmiddels bekend is geworden.

Partijen zijn het erover eens dat suspects en prospects niet onder de reikwijdte van het relatiebeding vallen. Volgens Canon Zwolle zijn de gegevens over suspects en prospects relevantie bedrijfsinformatie en heeft zij een gerechtvaardigd belang die bedrijfsinformatie te beschermen en de gelegenheid te krijgen die suspects en prospects de komende twee jaar tot klanten te verwerven zonder dat [geïntimeerde] direct of indirect via Toshiba bij die potentiële klanten intervenieert.

Het hof is voorshands van oordeel dat een suspect alleen maar een naam van een bedrijf is van wie bekend is dat het geen klant van Canon Zwolle is. Daarmee vormen die gegevens niet zodanige bedrijfsinformatie dat die gegevens door het non-concurrentiebeding bescherming behoeft.

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de informatie over de prospects in het computersysteem van Canon Zwolle is opgeslagen en dat zij daar geen toegang (meer) toe heeft en die informatie voorts niet bij haar bekend is. Voorts heeft Canon Zwolle onbestreden gelaten dat als bij een prospect contactgegevens van [geïntimeerde] bekend zijn en de prospect met [geïntimeerde] contact wil zoeken die prospect via het e-mailadres en telefoonnummer van [geïntimeerde] bij Canon Zwolle automatisch naar haar opvolger wordt doorgeleid, zodat de prospect direct en zonder tussenkomst van [geïntimeerde] in contact komt met Canon Zwolle. Bij de weging van het belang van Canon Zwolle de verzamelde gegevens van de prospects te beschermen en gelegenheid te hebben mede met behulp van die gegevens een klant te verwerven betrekt het hof de inschatting van Canon Zwolle dat binnen zes maanden met al die prospects (opnieuw) contact kan zijn gelegd. Voorts weegt het hof mee dat [geïntimeerde] door Toshiba te werk wordt gesteld in de regio Gooi en Vechtstreek en Zuid-Flevoland (postcodegebieden 1100 t/m 1119, 1160 t/m 1419 en 3600 t/m 3699) en in die regio gevestigde circa 100 klanten en circa 500 zogeheten pre-klanten heeft te beheren. Hierdoor zal [geïntimeerde] niet werkzaam zijn in de regio van Canon Zwolle en ook geen contact hebben met de in die regio gevestigde prospects van Canon Zwolle.

Canon Zwolle heeft aangevoerd dat zij niet alleen klanten in de regio rond Zwolle heeft maar ook landelijk opererende klanten. Ter ondersteuning heeft zij een lijst overgelegd van 53 orders die [geïntimeerde] in 2014 heeft verworven en daarbij aangegeven dat 23 orders betrekking hebben op klanten buiten de regio Zwolle. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de op die lijst voorkomende contracten buiten de regio allen betrekking hebben op VDL Nederland. Canon Zwolle heeft dit niet gemotiveerd betwist. Dit leidt er toe dat naar het voorlopig oordeel van het hof de klanten van Canon Zwolle buiten haar regio beperkt zijn en de belangen van Canon Zwolle bij die klanten door het twee jaar durende relatiebeding worden beschermd.

Voorzover Canon Zwolle betoogt dat zij nadeel ondervindt doordat zij ten gevolge van de opzegging van het dienstverband door [geïntimeerde] een nieuwe account-manager heeft aan te trekken die ingewerkt moet worden en het enige tijd zal duren voordat die nieuwe kracht de ervaring en het niveau van [geïntimeerde] heeft en het non-concurrentiebeding er tevens toe strekt Canon Zwolle tegen dat nadeel te beschermen faalt dat betoog. Werkgevers kunnen werknemers ook aan zich binden door goede arbeidsvoorwaarden te bieden, en zij kunnen optreden tegen concurrenten indien sprake zou zijn van oneerlijke concurrentie. Het nadeel van de werkgever een nieuwe kracht aan te trekken en in te werken is op zichzelf geen deugdelijke grond voor een non-concurrentiebeding (ECLI:NL:GHLEE:2012:BW1709).

Na afweging van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden zal naar het oordeel van het hof de rechter in de bodemprocedure het gestelde onder het eerste gedachtestreepje van artikel 18 van de arbeidsovereenkomst op de voet van artikel 7:653 lid 2 BW gedeeltelijk vernietigen en in die zin beperken dat het non-concurrentiebeding voor wat betreft de geografische reikwijdte betrekking heeft op de regio Zwolle en voor wat betreft de duur werking heeft voor de periode van 6 maanden vanaf het einde van de arbeidsovereenkomst. Het hof zal het oordeel van de kantonrechter op dit onderdeel met verbetering van gronden bekrachtigen.

vergoeding ex artikel 7:653 lid 4 BW

Met grief VI komt [geïntimeerde] in het incidenteel appel op tegen de afwijzing door de kantonrechter van haar vordering aan haar een vergoeding ex art. 7:653 lid 4 BW toe te kennen. Het hof is van oordeel dat op zichzelf op deze vordering niet behoeft te worden beslist nu dat door [geïntimeerde] na de vordering tot schorsing van het non-concurrentiebeding en beperking in tijdsduur als nog meer subsidiair is gevorderd. Voorts is in het kader van dit kort geding onvoldoende aannemelijk geworden dat gelet op de beperkte duur van het non-concurrentiebeding en de mogelijkheden die er zijn op basis van haar kennis en ervaring tijdelijk elders werkzaam te zijn een schadevergoeding op grond van die wettelijke bepaling gerechtvaardigd is.

matiging contractuele boete

De kantonrechter heeft de meest subsidiaire vordering betreffende de matiging van de contractuele boete afgewezen. Met grief VII in het incidentele appel komt [geïntimeerde] daartegen op. Nu het als meest subsidiaire is gevorderd en het hof al het meer subsidiaire (gedeeltelijk) heeft toegewezen behoeft daarop niet te worden beslist. Gelet op het belang van Canon Zwolle dat [geïntimeerde] het non-concurrentiebeding naleeft, de hoogte van de contractuele boete en de overige omstandigheden van het geval is bovendien voorshands onvoldoende aannemelijk geworden dat de contractuele boete dient te worden gematigd.

Conclusie

Het voorgaande leidt ertoe dat de grief 3 in het principale appel en grief III in het incidentele appel slagen, maar dat de overige grieven falen. Het slagen van de twee grieven leidt ertoe dat de uitspraak van de kantonrechter onder verbetering van gronden dient te worden bekrachtigd.

Nu beide partijen grotendeels in het ongelijk worden gesteld zal het hof de proceskosten compenseren in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt onder verbetering van gronden het vonnis van de kantonrechter van2 februari 2015;

compenseert de proceskosten in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;

Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. A.E.F. Hillen en mr. R.A. Zuidema en is door de rolrechter in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 19 mei 2015.