HR, 10-04-2015, nr. 14/03687

Zaaknr. 14/03687

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 30 januari 2015

Conclusie inzake:

1. [eiseres 1]

2. [eiser 2]

3. [eiser 3]

4. [eiser 4]

5. [eiser 5]

6. [eiser 6]

7. [eiser 7]

tegen

[verweerder]

Het gaat in deze zaak om de vraag of tweemaal een herstelexploot kan worden uitgebracht. Het eerste herstelexploot betrof een onjuiste rechtsdag in de appeldagvaarding. Het tweede herstelexploot is uitgebracht omdat de zaak niet tijdig was aangebracht.

1. Procesverloop1.

1.1 Eisers tot cassatie (hierna: [eiser] c.s.) hebben verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) bij inleidende dagvaarding van 4 november 2010 gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden. Zij hebben daarbij – samengevat – gevorderd dat [verweerder] wordt veroordeeld tot een schadevergoeding van een bedrag van € 140.120,29, vermeerderd met rente en kosten wegens onrechtmatig handelen.

1.2 [verweerder] heeft in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat [eiser] c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door hem geleden en te lijden schade als gevolg van het door [eiser] c.s. in strijd met de tussen hen gesloten overeenkomst benaderen en factureren van zijn cliënten, alsmede veroordeling van [eiser] c.s. tot vergoeding van deze schade nader op te maken bij staat.

1.3 De rechtbank heeft bij vonnis van 15 februari 2012 een comparitie van partijen gelast, en bij eindvonnis van 11 juli 2012 de vorderingen in conventie en reconventie afgewezen.

1.4 [eiser] c.s. hebben [verweerder] bij exploot van 3 oktober 2012 aangezegd in hoger beroep te komen van de hiervoor genoemde vonnissen van de rechtbank en hem gedagvaard tegen de zitting van het gerechtshof Leeuwarden2.van 24 oktober 2012.

1.5 Bij herstelexploot van 17 oktober 2012 (hierna: het eerste herstelexploot) hebben [eiser] c.s. [verweerder] aangezegd dat in het appelexploot van 3 oktober 2012 abusievelijk 24 oktober 2012 in plaats van 23 oktober 2012 als roldatum is vermeld en hebben zij meegedeeld dat het exploot in die zin wordt hersteld en dat [verweerder] wordt gedagvaard tegen de zitting van het hof van 30 oktober 2012.

1.6 Bij herstelexploot van 1 november 2012 (hierna: het tweede herstelexploot) hebben [eiser] c.s. aangezegd dat het eerste herstelexploot abusievelijk niet tijdig is aangebracht en dat zij deze fout wensen te herstellen door [verweerder] opnieuw op te roepen, nu tegen de zitting van het hof van 13 november 2012.

1.7 Ter zitting van het hof van 13 november 2012 is de zaak aangebracht en is [verweerder] bij advocaat verschenen.

1.8 Het hof heeft bij arrest van 15 januari 2013 een comparitie van partijen gelast, die op 28 januari 2013 is gehouden.

1.9 Vervolgens hebben [eiser] c.s. een memorie van grieven genomen en heeft [verweerder] een memorie van antwoord tevens van grieven in incidenteel hoger beroep genomen, waarop [eiser] c.s. bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep heeft geantwoord.

1.10 [verweerder] heeft zich bij memorie van antwoord tevens van grieven in incidenteel hoger beroep beroepen op de niet-ontvankelijkheid van [eiser] c.s. in hun appel. Hij heeft daartoe aangevoerd dat het eerste herstelexploot ten onrechte is betekend aan het kantoor van zijn advocaat, terwijl hij voor het uitbrengen van herstelexploten daar geen domicilie heeft gekozen en art. 63 Rv. niet op een herstelexploot van toepassing is3.. Ten aanzien van het aanbrengen van het tweede herstelexploot – dat ook ten onrechte aan het kantoor van zijn advocaat is betekend – is volgens [verweerder] niet voldaan aan de voorwaarden van art. 353 lid 1 Rv. in verbinding met art. 125 lid 4 (oud) Rv.4., aangezien de aanhangigheid van het geding al was vervallen. Door de door [eiser] c.s. gemaakte fouten is de appeltermijn met ruim veertien dagen verlengd en is bovendien gehandeld in strijd met de eisen van een goede rechtspleging, aldus nog steeds [verweerder].

1.11 Het hof heeft [eiser] c.s. bij arrest van 29 april 2014 niet-ontvankelijk verklaard in het door hen ingestelde hoger beroep.

1.12 [eiser] c.s. hebben tegen dit arrest tijdig5.cassatieberoep ingesteld.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

[eiser] c.s. hebben afgezien van het geven van schriftelijke toelichting.

Het cassatiemiddel, dat uit een inleiding en twee onderdelen bestaat, is gericht tegen rechtsoverweging 2.6 (alsmede tegen de daarop voortbouwende rechtsoverwegingen 2.7-2.9 en het dictum). Daarin heeft het hof, voor zover thans van belang, als volgt geoordeeld:

“2.6 Na het uitbrengen van dit herstelexploot [het eerste van 17 oktober 2012, toev. W-vG] gold 30 oktober 2012 (en niet langer de ongeldige rechtsdag 24 oktober 2012 van de oorspronkelijke appeldagvaarding) als de in de dagvaarding vermelde roldatum in de zin van artikel 125 lid 2 Rv en diende de zaak op die roldag te worden ingeschreven. Dat is door een omissie aan de zijde van [eiser] c.s. niet gebeurd. De vraag rijst of die omissie kan worden hersteld door opnieuw een herstelexploot uit te brengen. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad (vgl. Hoge Raad 17 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1063, 5 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2523, 4 april 2003, ECLI:NL:HR:[2003, W-vG]:AX6248 en 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1062, zie ook de conclusie van AG Wesseling-van Gent ECLI:NL:PHR:2005:AS3641 onder 2.9 en 2.10) volgt dat als een herstelexploot in de zin van artikel 125 lid 4 Rv slechts kan gelden als een exploot dat een nieuwe rechtsdag aanzegt en dat gevolgd wordt door inschrijving ter rolle van die aangezegde rechtsdag. Wanneer de zaak dan niet wordt ingeschreven, kan aan het herstelexploot geen gevolg worden verbonden. De appellant die nalaat de zaak tijdig in te schrijven of aanzegt tegen een verkeerde rechtsdag, heeft in beginsel slechts één keer de mogelijkheid de zaak op een later tijdstip alsnog aan te brengen, dit behoudens bijzondere door de appellant aan te voeren omstandigheden, welke hier zijn gesteld noch gebleken. [eiser] c.s. hebben die mogelijkheid gehad, maar niet (op correcte wijze) te baat genomen. In dit verband overweegt het hof dat het tweede herstelexploot niet leed aan een nietigheidsgebrek in de zin van artikel 120 Rv, waarvan herstel als het exploot wel is ingeschreven (onder omstandigheden) nog mogelijk is (vgl. artikel 121 Rv), maar dat het enkel niet is ingeschreven.

[verweerder] heeft zich in het eerste door hem ingediende processtuk op de niet-ontvankelijkheid van het appel beroepen. Hij kan om die reden niet geacht worden te hebben ingestemd met het aanbrengen van de zaak tegen de in het tweede herstelexploot aangezegde roldatum.

De slotsom is dat [eiser] c.s. niet-ontvankelijk zijn in het door hen ingestelde appel. (…)”

Onderdeel 1 klaagt dat het hof miskent dat de aanhangigheid van het geding op de voet van art. 125 lid 5 Rv. niet vervalt indien binnen twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum een geldig herstelexploot is uitgebracht (in dit geval: het tweede herstelexploot). Daaraan doet niet af dat aan dat geldige herstelexploot het niet aangebrachte eerste herstelexploot is voorafgegaan. Dat geldt, aldus het onderdeel, in ieder geval in een geval als het onderhavige waarin het tweede herstelexploot binnen twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum is uitgebracht en waarin op het niet tijdig aanbrengen van het daaraan voorafgegane herstelexploot is gewezen.

Volgens de subonderdelen 1.1, 1.3 en 1.4 geldt in cassatie als uitgangspunt dat het tweede herstelexploot (ruim) binnen twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum van 24 oktober 2012 was uitgebracht en ter zitting is aangebracht, zodat de aanhangigheid van het geding op de voet van het huidige vijfde lid van art. 125 Rv. nimmer is komen te vervallen. De door het hof genoemde arresten en conclusie betroffen in alle gevallen zaken waarin het tweede herstelexploot niet binnen veertien dagen na de oorspronkelijke rechtsdag was uitgebracht. Subonderdeel 1.2 wijst erop dat [verweerder] niet werkelijk in zijn belang is geschaad.

Het onderdeel stelt de vraag aan de orde of binnen de in art. 125 lid 5 Rv. genoemde termijn tweemaal een herstelexploot als daar bedoeld kan worden uitgebracht.

Bij de behandeling van de door het onderdeel opgeworpen vraag stel ik het volgende voorop6..

De voorschriften over aanhangigheid van procedures en verval daarvan zijn sinds 1 januari 2002 gecodificeerd7.in art. 125 Rv., zoals laatstelijk gewijzigd per 1 juli 20128.. Dit wetsartikel is op grond van art. 353 lid 1 Rv. in hoger beroep van overeenkomstige toepassing.

Het geding is aanhangig vanaf de dag der dagvaarding, aldus art. 125 lid 1 Rv. Deze aanhangigheid vervalt volgens het huidige vijfde lid indien het exploot van dagvaarding niet uiterlijk op het in het tweede lid vermelde tijdstip ter griffie is ingediend, tenzij binnen twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum een geldig herstelexploot is uitgebracht.

De wet biedt in de art. 120 en 121 Rv. de mogelijkheid een gebrek in de dagvaarding dat nietigheid meebrengt – al of niet na een rechterlijk bevel daartoe, zie art. 121 lid 2 Rv. – te herstellen door een herstelexploot uit te brengen. Voor het herstel van fouten in de dagvaarding die niet de nietigheid daarvan meebrengen, zoals bijvoorbeeld oproeping tegen een niet bestaande rechtsdag9., kan niet bij die regeling worden aangesloten. Het is vaste jurisprudentie dat het dagvaarden tegen een niet bestaande rechtsdag gelijk wordt gesteld aan het niet inschrijven van de dagvaarding op de aangezegde roldatum10.. Voor herstel daarvan is men in beginsel11.aangewezen op art. 125 lid 5 Rv.12., waarbij herstel ook kan plaatsvinden voor de in de oorspronkelijke dagvaarding genoemde rechtsdag13..

Het herstelexploot mag niet worden gebruikt om andere dan processuele fouten of verzuimen te herstellen. Met name is ontoelaatbaar geoordeeld dat voor de eerste roldatum een herstelexploot wordt uitgebracht waarin een latere roldatum wordt aangezegd, bijvoorbeeld omdat partijen nog in onderhandeling zijn, omdat eiser nog bezig is met het verzamelen van bewijs, omdat eiser zijn eis wil wijzigen of omdat eiser de formulering van cassatiemiddelen wenst te verbeteren14..

Art. 125 lid 5 Rv. spreekt over een ‘geldig’ herstelexploot. Als geldig herstelexploot moet worden beschouwd een herstelexploot waarbij de gedaagde, met handhaving van de oorspronkelijke dagvaarding en met in achtneming van de dagvaardingstermijn, wordt opgeroepen tegen een nieuwe rechtsdag15.. De eiser moet vervolgens de dagvaarding en het herstelexploot tijdig voor de nieuwe roldatum ter griffie indienen ter inschrijving op de rol. Wordt het herstelexploot niet tijdig ingeschreven in de zin van het tweede lid van art. 125 Rv. dan mist het herstelexploot gevolg, hetgeen ertoe leidt dat het geding zijn aanhangigheid verliest16.. De sanctie van verval van aanhangigheid vloeit voort uit de rechtszekerheid en houdt ermee verband dat de zaak op initiatief van de eiser wordt aangevangen zodat hij op het door de wet aangewezen moment moet doen blijken of hij de zaak wenst door te zetten17..

Verval van aanhangigheid kan onder meer worden voorkomen door het uitbrengen van een nader herstelexploot. De Hoge Raad heeft deze mogelijkheid aanvaard in het geval aan het eerste herstelexploot een nietigheidsgebrek kleeft. Volgens de Hoge Raad kan een tweede herstelexploot in het geval als bedoeld in art. 121 lid 2 Rv. zelfs worden uitgebracht buiten de termijn van twee weken na de in de oorspronkelijke dagvaarding vermelde rechtsdag18..

Overigens kan verval van aanhangigheid ook worden opgevangen door het met toestemming van de wederpartij alsnog op de rol plaatsen van de zaak19., welke toestemming impliciet kan blijken20.. Dat geval doet zich hier echter niet voor nu [verweerder] zich op de niet-ontvankelijkheid van [eiser] c.s. heeft beroepen21..

In het onderhavige geval bevatte het appelexploot van 3 oktober 2012 een verkeerde rechtsdag (24 oktober in plaats van 23 oktober 2012), een gebrek dat niet met nietigheid is bedreigd, zodat art. 120 en 121 Rv. toepassing missen. Het dientengevolge op de voet van art. 125 lid 5 Rv. uitgebrachte eerste herstelexploot van 17 oktober 2012, dus vóór de foutief aangezegde rechtsdag uitgebracht, strekte ertoe de niet juist aangezegde roldatum in het exploot van dagvaarding van 3 oktober 2012 te herstellen onder handhaving van al het overige in de dagvaarding, en bevatte als nieuwe rechtsdag 30 oktober 2012, maar werd op die dag niet aangebracht.

Vervolgens werd op 1 november 2012 het tweede herstelexploot uitgebracht, wederom op de voet van art. 125 lid 5 Rv. (immers tot herstel van een inschrijvingsverzuim). In het tweede herstelexploot werd aangezegd “dat het hierbij betekende herstelexploot abusievelijk niet tijdig is aangebracht; dat appellanten deze fout wensen te herstellen en dat verder de inhoud van de op 3 oktober 2012 uitgebrachte dagvaarding hoger beroep in stand dient te blijven onder aanzegging zoals vermeld in de ten deze betekende dagvaarding van 17 oktober 2012”22.. Dat exploot werd binnen de in de art. 125 lid 5 Rv. genoemde termijn van twee weken na de in de oorspronkelijke dagvaarding genoemde roldatum (24 oktober 2012) uitgebracht en is ook daadwerkelijk ingeschreven op de aangezegde roldatum van 13 november 2012.

Het onderhavige geval betreft dus een ander geval dan dat van HR 30 juni 200623., waarin het eerste herstelexploot aan een nietigheidsgebrek leed en vervolgens – buiten de termijn van veertien dagen na de in de dagvaarding vermelde roldatum – werd hersteld door middel van een exploot als bedoeld in art. 121 lid 2 Rv.

Snijders behandelt in zijn noot onder dat arrest een aantal varianten van nietigheden en gebreken in herstelexploten, waaronder onder 6 het geval – zoals hier – dat een dagvaarding wordt uitgebracht met een rechtsdagfout die wordt hersteld met een herstelexploot waarin opnieuw een rechtsdagfout is geslopen. Onder verwijzing naar het “Sinterklaas-arrest”24.stelt hij dat het eerste herstelexploot wederom kan worden gerepareerd25., maar dan andermaal met inachtneming van de oorspronkelijke in de dagvaarding aangegeven rechtsdag.

Ik plaats als kanttekening dat het tweede herstelexploot wel op de aangezegde rechtsdag moet worden ingeschreven omdat het anders niet als een geldig exploot in de zin van het huidige art. 125 lid 5 Rv. kan worden beschouwd26., maar dat bedoelt Snijders wellicht ook met zijn verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 5 december 1997.

Ook Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent menen dat herstel van een herstelexploot mogelijk is en de tekst van art. 125 lid 4 Rv. (oud) niet in de weg staat aan herstel van een rechtsdagfout in of inschrijvingsverzuim bij een herstelexploot, mits het tweede herstelexploot binnen veertien dagen na de in de dagvaarding vermelde roldatum wordt uitgebracht27.. Bij een eerdere gelegenheid heb ik gewezen op bezwaren die kleven aan de mogelijkheid van het uitbrengen van opeenvolgende herstelexploten, inhoudende dat de tijdsruimte tussen de oorspronkelijke rechtsdag en de nieuwe oproeping tamelijk ongewis wordt28.. In het algemeen moet voorkomen worden dat de wederpartij wordt blootgesteld aan het risico dat hij gedurende een onredelijk lange termijn in onzekerheid wordt gelaten over de datum waarop de zaak dient29.. Dit wordt niet bereikt wanneer, na de oorspronkelijke aanzegging, wederom een exploot met dagaanzegging aan hem wordt uitgebracht zonder dat tot inschrijving ter rolle van die dag wordt overgegaan30.. Sommige schrijvers huldigen op basis daarvan de opvatting dat een gebrekkig herstelexploot zich niet laat herstellen31..

Bij het aanvaarden van de mogelijkheid van herstel van een inschrijvingsverzuim van een herstelexploot is de tijdsruimte niet ongewis omdat het tweede exploot binnen veertien dagen na de oorspronkelijk in de dagvaarding aangezegde rechtsdag moet zijn uitgebracht en moet zijn ingeschreven op de in het tweede herstelexploot aangezegde roldatum. Ik zie dan ook geen enkele belemmering voor het aanvaarden van de mogelijkheid van herstel van het eerder uitgebrachte herstelexploot als in de onderhavige zaak.

Dat de aangezegde rechtsdag met het aanvaarden van deze opvatting tot tweemaal toe kan opschuiven, zoals dat in het onderhavige geval is gebeurd, is daaraan inherent. Uitgangspunt bij het uitbrengen van herstelexploten is dat de oorspronkelijke dagvaarding zo veel mogelijk in stand wordt gelaten, met inbegrip van de daarin genoemde rechtsdag. Herstel van het aanzeggen van een niet bestaande rechtsdag kan evenwel niet anders dan door het aanzeggen van een nieuwe, wel bestaande, rechtsdag, waarbij – ter bescherming van de wederpartij – ten minste de dagvaardingstermijn (art. 114 Rv.) in acht moet worden genomen32.. Indien vervolgens een tweede herstelexploot wordt uitgebracht teneinde het inschrijvingsverzuim van het eerste exploot te repareren, is onvermijdelijk dat daarin weer een nieuwe rechtsdag wordt aangezegd. Van een verlenging van de appeltermijn is, anders dan [verweerder] in hoger beroep heeft betoogd33., dan echter geen sprake omdat, als gezegd, het tweede exploot binnen veertien dagen na de in de oorspronkelijke dagvaarding aangezegde rechtsdag moet zijn uitgebracht.

Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging 2.6 geoordeeld dat de appellant die nalaat de zaak tijdig in te schrijven of aanzegt tegen een verkeerde rechtsdag, in beginsel slechts één keer de mogelijkheid heeft de zaak op een later tijdstip alsnog aan te brengen, dit behoudens bijzondere door de appellant aan te voeren omstandigheden, welke hier zijn gesteld noch gebleken. Voor zover het hof daarmee heeft geoordeeld dat uit de door het hof in die rechtsoverweging genoemde jurisprudentie moet worden afgeleid dat slechts eenmaal de kans tot herstel bestaat, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste lezing van die rechtspraak.

Zoals het onderdeel terecht aanvoert, was in die gevallen telkens sprake van een herstelexploot dat volgde op een herstelexploot waaraan geen nietigheidsgebrek kleefde en dat – anders dan in onderhavige zaak – werd uitgebracht ná de in art. 125 lid 5 Rv. genoemde termijn34.. In het door het hof genoemde arrest van 4 april 2003 was sprake van een herstelexploot dat niet ter rolle was ingeschreven. Die zaak werd echter gered doordat vervolgens binnen de appeltermijn een nieuwe appeldagvaarding werd uitgebracht.

Nu het tweede herstelexploot binnen de in de art. 125 Rv. genoemde termijn van twee weken na de in de oorspronkelijke dagvaarding genoemde roldatum (24 oktober 2012) is uitgebracht en ook daadwerkelijk is ingeschreven op de aangezegde roldatum van 13 november 2012, is het gebrek in het oorspronkelijke exploot van dagvaarding tijdig gerepareerd en is het tweede herstelexploot te beschouwen als een geldig herstelexploot in de zin van art. 125 lid 5 Rv.

Het voorgaande leidt ertoe dat ik het eerste onderdeel als gegrond beoordeel.

Onderdeel 2 komt op tegen het slot van rechtsoverweging 2.6. Geklaagd wordt dat de overweging van het hof dat het tweede herstelexploot niet is ingeschreven, op een kennelijke verschrijving berust dan wel onbegrijpelijk is gemotiveerd dan wel strijdig is met het bepaalde in art. 24 Rv.

Ook dit onderdeel is gegrond. Ten eerste is tussen partijen niet in geschil dat het tweede herstelexploot is ingeschreven35.en is het hof daarvan in rechtsoverweging 2.1 ook uitgegaan.

Het hof heeft kennelijk bedoeld te overwegen dat herstel van het niet tijdig ingeschreven eerste herstelexploot niet kan plaatsvinden omdat daaraan niet een nietigheidsgebrek kleeft, zodat herstel niet mogelijk is op de voet van art. 120 of 121 Rv. Uit het slagen van het eerste onderdeel volgt dat het hof ook in die lezing heeft miskend dat daarvan herstel kan plaatsvinden (en in dit geval ook heeft plaatsgevonden) overeenkomstig art. 125 Rv.

Op grond van het voorgaande dient het bestreden arrest te worden vernietigd. Nu het hof zich nog niet inhoudelijk over de zaak heeft gebogen, kan de zaak op de voet van art. 422a Rv. worden teruggewezen.

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 29 april 2014 en tot terugwijzing van de zaak naar dit hof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G