HR, 08-02-2008, nr. C06/235HR

HR, 08-02-2008, nr. C06/235HR

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 08‑02‑2008

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Hoger beroep, ontvankelijkheid; niet (tijdig) inschrijven ter rolle, aanhangigheid; herstelmogelijkheid; gebrek als bedoeld in art. 120 lid 2 en geldig herstelexploot ex art. 125 lid 4 Rv.

8 februari 2008

Eerste Kamer

Nr. C06/235HR

MK/RM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

G-STAR INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,

t e g e n

[Verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: C.J.J.C. van Nispen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als G-Star en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties

Bij vonnis van 3 maart 2004 heeft de rechtbank Amsterdam, kort gezegd, in conventie een door G-Star op grond van art. 13 Aw gevorderde verklaring voor recht toegewezen, [verweerster] geboden iedere inbreuk op de auteursrechten van G-Star te staken en de gehele voorraad inbreukmakende kledingstukken te vernietigen, alsmede [verweerster] veroordeeld om aan G-Star te voldoen een bedrag van € 16.377,36, met rente en kosten. In reconventie heeft de rechtbank het onder nummer 624182 ten name van G-Star ingeschreven Benelux merkdepot nietig verklaard en doorhaling van de inschrijving bevolen.

Tegen dit vonnis heeft G-Star hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. [Verweerster] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 1 juni 2006 heeft het hof G-Star niet-ontvankelijk verklaard in het door haar ingestelde (principale) hoger beroep en [verweerster] niet-ontvankelijk verklaard in het door haar ingestelde (incidentele) beroep.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft G-Star beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel

3.1 Wat betreft het verloop van de procedure verwijst de Hoge Raad naar de punten 1.1-1.10 van de conclusie van de Advocaat-Generaal en naar het hiervoor in 1 overwogene. Kort samengevat gaat het om het volgende.

G-Star is bij exploot van 2 juni 2004 - hierna: de appeldagvaarding - bij het hof in hoger beroep gekomen van een deels ten nadele van haar gewezen vonnis van de rechtbank Amsterdam van 3 maart 2004. Bij dat exploot heeft G-Star [verweerster] opgeroepen om te verschijnen op de rolzitting van het hof van 2 december 2004.

Bij exploot van 26 november 2004 - hierna: het nadere exploot - heeft G-Star, met wijziging van de appeldagvaarding in zoverre, [verweerster] tegen een latere roldatum, namelijk 26 mei 2005, opgeroepen. G-Star heeft de appeldagvaarding niet op de rol van 2 december 2004 laten inschrijven.

Vervolgens heeft G-Star bij exploot van 6 december 2004 - hierna: het herstelexploot - deze niet-inschrijving van de appeldagvaarding aangemerkt als een verzuim en [verweerster], onder instandlating van de appeldagvaarding, opgeroepen om te verschijnen op de rolzitting van 16 december 2004. De zaak is op de rol van die datum ingeschreven.

3.2.1 Het hof heeft G-Star in haar (principaal) appel niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat haar hiervoor beschreven handelwijze aan ontvankelijkheid in de weg stond.

3.2.2 Het hof was in rov. 2.3 van oordeel dat het nadere exploot geen wijziging had gebracht in de bij de appeldagvaarding aangezegde rechtsdag van 2 december 2004. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Terecht, want, zoals volgt uit hetgeen de Hoge Raad, weliswaar onder het oude recht maar ook met geldigheid voor het huidige recht, heeft beslist in HR 15 december 2000, nr. C99/105, NJ 2002, 33, stond het G-Star in beginsel niet vrij de in de appeldagvaarding vermelde roldatum waartegen was gedagvaard, vóór die datum te wijzigen. Nu het nadere exploot niet (mede) strekte tot herstel van een processueel gebrek in de, op zichzelf tijdig uitgebrachte, appeldagvaarding, had dat exploot dan ook niet tot gevolg dat de dagvaarding met betrekking tot die roldatum werd gewijzigd.

3.2.3 Voorts heeft het hof in rov. 2.4 geoordeeld dat het herstelexploot niet het door G-Star beoogde effect heeft gehad. Volgens het hof brengen de eisen van een goede rechtspleging en het belang van de wederpartij om niet te lang in onzekerheid te blijven over de datum waarop appellant de zaak ter rolle zal (doen) inschrijven, mee dat grenzen mogen worden gesteld aan de reikwijdte van de herstelmogelijkheid die art. 125 lid 2 (oud - thans lid 4) Rv. biedt. In het onderhavige geval bracht die begrenzing naar het oordeel van het hof mee dat G-Star de na het nadere exploot bij [verweerster] teweeggebrachte onzekerheid over de vraag of G-Star nog wel zou doorprocederen of dat het appel zou moeten afstuiten op de hiervoor vermelde rechtspraak van de Hoge Raad, nog slechts had kunnen wegnemen door de dagvaarding op de rol van 2 december 2004 te laten inschrijven, wat zij niet heeft gedaan.

3.2.4 Dit oordeel is onjuist en daarover klaagt het middel in onderdeel 1.2 (onderdeel 1 bevat slechts een algemene klacht en onderdeel 1.1 bevat geen klacht) terecht. Ingevolge art. 125 lid 1 Rv. (krachtens art. 353 lid 1 Rv. in hoger beroep van overeenkomstige toepassing) is het geding in hoger beroep door het uitbrengen van de appeldagvaarding aanhangig geworden. Op grond van het bepaalde in art. 125 (thans) lid 4 Rv. verviel in beginsel de aanhangigheid van de zaak als gevolg van het verzuim de dagvaarding tijdig ter griffie in te dienen ter inschrijving op de in de appeldagvaarding vermelde rol van 2 december 2004. Dat verval kon evenwel op grond van dezelfde bepaling worden hersteld door binnen twee weken na die roldatum een geldig herstelexploot te doen uitbrengen met oproeping tegen een nieuwe roldatum. Dat is gebeurd door het uitbrengen van het herstelexploot van 6 december 2004, gevolgd door de inschrijving van de zaak op de rol van 16 december 2004.

3.2.5 Anders dan het hof heeft geoordeeld, kon aan een en ander het nadere exploot van 26 november 2004 niet afdoen, nu dat, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 3.2.2 is overwogen, geen rechtsgevolg teweeg kon brengen, en dit voor [verweerster] aanstonds duidelijk moet zijn geweest op grond van de door het hof genoemde rechtspraak. Daarom heeft het hof ten onrechte gewicht gehecht aan de door het hof aangenomen onzekerheid van [verweerster] omtrent - kort gezegd - de (datum van) inschrijving van de zaak in appel. Dit geldt overigens temeer nu de zaak reeds op de rol van twee weken na de oorspronkelijke roldatum is ingeschreven. Daarom slaagt ook onderdeel 1.3.

3.3 Op grond van het voorgaande slaagt de klacht van het middel dat hof ten onrechte G-Star niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar hoger beroep, zodat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 juni 2006;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van G-Star begroot op € 448,50 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 8 februari 2008.

Conclusie 08‑02‑2008

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Hoger beroep, ontvankelijkheid; niet (tijdig) inschrijven ter rolle, aanhangigheid; herstelmogelijkheid; gebrek als bedoeld in art. 120 lid 2 en geldig herstelexploot ex art. 125 lid 4 Rv.

Rolnr. C06/235HR

Mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 9 november 2007

Conclusie inzake:

G-Star International B.V.

tegen

[Verweerster]

Het gaat in deze zaak om de geldigheid van een herstelexploot dat in appel is uitgebracht. Ik volsta daarom met een beschrijving van het procesverloop.

1. Procesverloop

1.1 Bij vonnis van 3 maart 2004 heeft de rechtbank te Amsterdam - zakelijk weergegeven - in conventie de door eiseres tot cassatie, G-Star, op basis van art. 13 Aw gevorderde verklaring voor recht toegewezen, voorts verweerster in cassatie, [verweerster], bevolen iedere inbreuk op de auteursrechten van G-Star te staken, de voorraad inbreukmakende kledingstukken te vernietigen en aan G-Star wegens gederfde winst een bedrag van € 16.377,36 te betalen (ƒ 36.090,95) vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast heeft de rechtbank in reconventie het onder nummer 624182 ten name van G-Star ingeschreven Benelux merkdepot nietig verklaard en de doorhaling van de inschrijving bevolen.

1.2 G-Star is van dit vonnis bij appelexploot van 2 juni 2004 bij het gerechtshof te Amsterdam in hoger beroep gekomen, waarbij G-Star [verweerster] heeft opgeroepen te verschijnen ter zitting van het hof van 2 december 2004.

1.3 Vervolgens heeft G-Star bij exploot van 26 november 2004 met wijziging van het oorspronkelijke appelexploot in zoverre, een latere rechtsdag aangezegd en [verweerster] opgeroepen te verschijnen ter zitting van het hof van 26 mei 2005, met instandlating van het exploot van 2 juni 2004 voor het overige.

1.4 G-Star heeft de zaak niet ingeschreven ter rolle van 2 december 2004.

1.5 Bij exploot van 6 december 2004 heeft G-Star de niet-inschrijving van de appeldagvaarding van 2 juni 2004 (ter rolle van het hof van 2 december 2004) aangemerkt als een verzuim en [verweerster] opgeroepen om te verschijnen ter zitting van het hof van 16 december 2004, met wederom instandlating van het exploot van 2 juni 2004 voor het overige.

1.6 G-Star heeft de zaak bij het hof ingeschreven op de rol van 16 december 2004.

1.7 G-Star heeft bij memorie van grieven zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis in conventie (voorzover daarvan beroep) en beslissing als in het petitum aangegeven, alsmede in reconventie tot vernietiging van het vonnis en afwijzing van de vorderingen van [verweerster].

1.8 [Verweerster] heeft zich bij memorie van antwoord - voorzover thans van belang - primair op de niet-ontvankelijkheid van G-Star beroepen en daarnaast incidenteel appel ingesteld.

G-Star heeft het - in haar visie voorwaardelijk - incidenteel appel bestreden en geconcludeerd tot verwerping ervan.

1.9 Het hof heeft G-Star bij arrest van 1 juni 2006 niet-ontvankelijk verklaard in het door haar ingestelde principale hoger beroep en [verweerster] niet-ontvankelijk verklaard in het incidentele hoger beroep.

1.10 G-Star heeft tegen dit arrest tijdig(1) beroep in cassatie ingesteld.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Partijen hebben een schriftelijke toelichting gegeven.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het middel richt zich in het bijzonder tegen de rechtsoverwegingen 2.1-2.5, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"2.1 Naar het oordeel van het hof staat de handelwijze van G-Star aan ontvankelijkheid van haar hoger beroep in de weg. Aan dit oordeel ligt de volgende redengeving ten grondslag.

2.2 G-Star heeft gemeend er goed aan te doen -het leek haar wenselijk de uitkomst van de appèlprocedure in de zaak Benetton Group SpA/G-Star International B.V. af te wachten- om geen gebruik te maken van de eerste rechtsdag die zij aanvankelijk op het oog had blijkens haar appèldagvaarding van 2 juni 2004 en die zij ook door middel van ditzelfde exploot aan [verweerster] had laten weten. In plaats van de aanvankelijk door haar gekozen dag, 2 december 2004, heeft zij bij exploot van 26 november 2004 (dus nog vóór de door haar aangezegde rechtsdag 2 december 2004) aan [verweerster] als eerste rechtsdag 26 mei 2005 aangezegd en [verweerster] ook voor de op die dag te houden rolzitting opgeroepen. De tweede december 2004 heeft G-Star ongebruikt voorbij laten gaan, zij heeft de zaak niet op de rol van 2 december 2004 laten inschrijven.

2.3 Omdat een (appèl)dagvaarding ertoe strekt de wederpartij op te roepen tegen een bepaalde rechtsdag, stond het G-Star niet vrij om vóór de verschijning van [verweerster] wijziging te brengen in de aanvankelijk door haar in de appèldagvaarding gekozen rechtsdag.

Een gewijzigd inzicht ten aanzien van een dergelijke rechtsdag behoort niet tot de processuele fouten of verzuimen die kunnen worden hersteld, een en ander als bedoeld in artikel 120 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv).

Het exploot van 26 november 2004 heeft dan ook geen wijziging gebracht in de aanvankelijk beoogde rechtsdag van 2 december 2004.

2.4 G-Star heeft in haar exploot van 6 december 2004 haar handelwijze evenwel onder verwijzing naar HR 15 december 2000, NJ 2002, 33 alsnog als verzuim aangemerkt en wel als een verzuim als bedoeld in artikel 125 lid 2 Rv: de niet-tijdige inschrijving ter rolle.

Die redenering gaat niet op.

G-Star neemt terecht het standpunt in dat het exploot van 26 november 2004 niet tot gevolg had dat de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag, 2 december 2004, werd gewijzigd. De eisen van een goede rechtspleging en het belang van de wederpartij om niet te lang in onzekerheid te blijven over de datum waarop appellant de zaak ter rolle zal (doen) inschrijven brengen evenwel mee dat grenzen mogen worden gesteld aan de reikwijdte van de herstelmogelijkheid die artikel 125 lid 2 Rv biedt. In het onderhavige geval brengt die begrenzing mee dat G-Star na het uitbrengen van het exploot van 26 november 2004 aan de bij de wederpartij teweeg gebrachte onzekerheid over de vraag of G-Star nog wel zou doorprocederen of dat het appel zou moeten afstuiten op de rechtspraak in HR 15 december 2000 NJ 2002, 33 en HR 12 januari 2001, NJ 2002, 34, nog slechts kon wegnemen door de zaak op de rol van 2 december 2004 te laten inschrijven. Nu zij dat niet heeft gedaan, heeft het exploot van 6 december 2004 het door G-Star beoogde effect niet gehad.

2.5 Slotsom van deze overwegingen is dat G-Star niet kan worden ontvangen in haar hoger beroep."

2.2 Volgens het middel heeft het hof miskend dat het eerste herstelexploot, waarmee G-Star de rechtsdag beoogde te veranderen, geen werking heeft en dus geen verandering teweeg heeft gebracht in de bij dagvaarding aangezegde roldatum. Voor het behoud van aanhangigheid van het geding is het alleen nodig de in de oorspronkelijke dagvaarding genoemde roldatum ongebruikt voorbij te laten gaan en vervolgens binnen de in art. 125 lid 4 Rv. genoemde termijn van veertien dagen een herstelexploot uit te brengen. Onjuist is dan ook het oordeel dat de door G-Star bij [verweerster] veroorzaakte onzekerheid slechts door handhaving van de oorspronkelijke rechtsdag had kunnen worden weggenomen, omdat [verweerster] niet langer in onzekerheid heeft hoeven verkeren dan de in art. 125 lid 4 Rv. bepaalde termijn toestaat.

2.3 Kern van deze zaak is de vraag of het herstelexploot van 26 november 2004, waarin de aangezegde rechtsdag van 2 december 2004 wordt opgeschoven naar 26 mei 2005, simpelweg kan worden weggedacht nu het exploot van 6 december 2004 is aangewend om het niet-inschrijven van het oorspronkelijke appelexploot ter rolle van 2 december 2004 te herstellen.

2.4 In mijn conclusie vóór HR 30 juni 2006 (NJ 2007, 501 m.nt. H.J. Snijders), heb ik uitvoerig verslag gedaan van wet, rechtspraak en literatuur over aanhangigheid en verval van aanhangigheid en herstel van nietigheden en vormverzuimen. Met het oog op de onder 2.3 omschreven kern van de onderhavige zaak kan mijn overzicht uit die conclusie tot het navolgende worden samengevat.

2.5 De voorschriften over aanhangigheid van procedures en verval daarvan zijn sinds 1 januari 2002 gecodificeerd(2) in art. 125 Rv., zoals gewijzigd bij de Aanpassingswet(3).

Het geding is aanhangig vanaf de dag der dagvaarding, aldus art. 125 lid 1. Deze aanhangigheid vervalt volgens het huidige vierde lid van art. 125 (voorheen lid 2), indien het exploot van dagvaarding niet uiterlijk op het in het tweede lid vermelde tijdstip ter griffie is ingediend, tenzij binnen twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum een geldig herstelexploot is uitgebracht.

2.6 Art. 125 lid 4 Rv. spreekt over een 'geldig' herstelexploot. Als geldig herstelexploot moet worden beschouwd een herstelexploot waarbij gedaagde, met handhaving van de oorspronkelijke dagvaarding en met in achtneming van de dagvaardingstermijn, wordt opgeroepen tegen een nieuwe rechtsdag(4). Eiser moet vervolgens de dagvaarding en het herstelexploot tijdig voor de nieuwe roldatum ter griffie indienen ter inschrijving op de rol met overeenkomstige toepassing van art. 125 Rv.(5).

2.7 Daarnaast biedt de wet in art. 120 Rv. de mogelijkheid een gebrek in de dagvaarding dat nietigheid meebrengt, bij herstelexploot uitgebracht te herstellen(6), alsmede fouten in de dagvaarding die niet de nietigheid daarvan meebrengen, zoals bijvoorbeeld oproeping tegen een niet bestaande rechtsdag of tegen een verkeerd tijdstip(7).

2.8 Het herstelexploot mag evenwel niet worden gebruikt om andere dan processuele fouten of verzuimen te herstellen. Met name is ontoelaatbaar geoordeeld dat vóór de eerste roldatum een herstelexploot wordt uitgebracht waarin een latere roldatum wordt aangezegd, bijvoorbeeld omdat partijen nog in onderhandeling zijn of omdat eiser nog bezig is met het verzamelen van bewijs(8).

2.9 Het hof heeft allereerst op het voetspoor van de onder 2.8 vermelde rechtspraak terecht geoordeeld dat het exploot van 26 november 2004 geen werking heeft, nu met dit exploot werd beoogd een nieuwe roldatum aan te zeggen omdat G-Star wilde wachten op de uitkomst van de appelprocedure in de zaak Benetton Group SpA/G-Star International B.V., voor welke situatie art. 120 Rv. niet is geschreven. Het hof heeft hieraan terecht de gevolgtrekking verbonden dat de aanvankelijk beoogde rechtsdag van 2 december 2004 gehandhaafd bleef.

2.10 Het hof vervolgt dan met de redenering dat G-Star, nadat zij heeft verzuimd de oorspronkelijke dagvaarding op 2 december 2004 in te schrijven, niettemin toch geen gebruik mag maken van de mogelijkheid die art. 125 lid 2 (thans lid 4) Rv. biedt, omdat de eisen van een goede rechtspleging en de onzekerheid die G-Star door haar eerdere exploot creëerde, dit beletten.

2.11 M.i. geeft dit vervolgoordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Ik zie niet in waarom het exploot van 26 november 2004 dat de bedoeling had de aangezegde rechtsdag op te schuiven, maar dat zonder effect is gebleven omdat het niet ter rolle is ingeschreven, niet - zoals ik hiervoor formuleerde- gewoon kan worden weggedacht. Een parallel kan worden getrokken met de kwestie die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2003 (C01/251HR), NJ 2003, 418. Daarin was sprake van het binnen de appeltermijn uitbrengen van een tweede appeldagvaarding, nadat de eerste appeldagvaarding en een herstelexploot door niet-inschrijving ter rolle tot niets konden leiden.

2.12 De situatie is dan dat de oorspronkelijke dagvaarding met als aangezegde rechtsdag 2 december 2004 niet ter rolle van 2 december 2004 is ingeschreven. Dan vervalt de aanhangigheid van het geding, tenzij binnen veertien dagen een inschrijvingsverzuim-herstelexploot (art. 125 lid 4 Rv.) wordt uitgebracht. De wettelijke fictie van dit voorschrift is dat de wederpartij in deze periode nog niet geacht kan worden in onzekerheid te verkeren over de vraag of de zaak wel zal worden doorgezet.

Het inschrijvingsverzuim-herstelexploot op 6 december 2004, dus ruim binnen de termijn van veertien dagen, uitgebracht. De eventuele onzekerheid bij de wederpartij behoort dan ook geen rol te spelen.

2.13 Het hof heeft daarnaast in rechtsoverweging 2.4 in het algemeen verwezen naar de eisen van een goede rechtspleging, die grenzen kunnen stellen aan de reikwijdte van art. 125 lid 4 Rv.

Het hof heeft evenwel niet nader gemotiveerd waarom in dit geval de eisen van een goede rechtspleging in de weg staan aan het uitbrengen en vervolgens inschrijven van een herstelexploot, doch de bij de wederpartij teweeg gebrachte onzekerheid doorslaggevend geacht.

2.14 Het middel slaagt mitsdien.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 De cassatiedagvaarding is op 18 augustus 2006 uitgebracht.

2 In de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 1999-2000, 26 8555, nr. 3, p. 106) is vermeld dat "de bepaling de rechtspraak van de Hoge Raad codificeert met betrekking tot behoud van de aanhangigheid indien is verzuimd de zaak tijdig te laten inschrijven", waarbij wordt verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 17 december 1982, NJ 1984, 59 m.nt. WHH (Van der Kroft/Lont). Daarin heeft de Hoge Raad beslist dat het verzuim om de dagvaarding tijdig ter rolle te laten inschrijven niet leidt tot verval van de rechtskracht van de dagvaarding (zie ook HR 28 januari 1983, NJ 1983, 526) en dat niet-tijdige inschrijving ter rolle in beginsel leidt tot niet-ontvankelijkheid van de vordering of het rechtsmiddel, waarop de dagvaarding betrekking had (inmiddels vaste rechtspraak).

3 Stb. 2005, 455. Inwerkingtreding: 15 november 2005.

4 HR 17 september 1993, NJ 1993, 741.

5 Hugenholtz/Heemskerk, 2006, nr. 59, p. 61.

6 Deze mogelijkheid is door de Hoge Raad aangenomen bij arrest van 16 april 1971, NJ 1971, 304 m.nt. DJV.

7 Een andere mogelijkheid tot herstel van een nietigheid of fout is het binnen de termijn van het instellen van een rechtsmiddel uitbrengen van een nieuwe, op zichzelf staande dagvaarding, zie bijv. HR 12 januari 2001, NJ 2001, 34 m.nt. HJS ([...]/[...]) en HR 4 april 2003, NJ 2003, 418 ([...]/Paperclip International).

8 Snijders/Ynzonides/Meijer, Het Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2002, p. 133.

Beroepschrift 18‑08‑2006

Heden, de [achttiende augustus] tweeduizendzes, ten verzoeke van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid G-STAR INTERNATIONAL B.V., gevestigd te Amsterdam, te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage, aan het Noordeinde nr. 33, ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, die door mijn rekwirante wordt aangewezen om haar als zodanig te vertegenwoordigen in na te melden cassatieprocedure;

[Heb ik, Edwin Reginald van der Lingen, gerechtsdeurwaarder te Utrecht, woonplaats hebbende te Utrecht aan de Julianalaan 4;]

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gerekwireerde] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] en thans kantoorhoudende te ([postcode]) [plaats] aan de [adres],

1.

exploot gedaan aan het hiervoor genoemde kantooradres, sprekende met en afschrift dezes latende aan: [de heer O.T.A. Redering, aldaar werkzaam]

2.

aangezegd dat G-Star International B.V. (hierna: G-Star) beroep in cassatie instelt tegen het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, vijfde meervoudige Burgerlijke Kamer, onder rolnummer 2198/04 tussen G-Star als appellante in het principaal appel tevens geïntimeerde in het incidenteel appel, en [gerekwireerde] B.V. (hierna: [gerekwireerde]) als geïntimeerde in het principaal appel tevens appellante in het incidenteel appel gewezen en ter rolle van 1 juni 2006 uitgesproken;

3.

gedagvaardom op vrijdag, de achtste september tweeduizendzes, des voormiddags om 10.00 uur, niet in persoon maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen op de zitting van de Hoge Raad der Nederlanden in diens gebouw aan de Kazernestraat nr. 52 te 's‑Gravenhage;

4.

met aanzegging dat indien [gerekwireerde] niet op de hiervoor sub 3 genoemde of op een door de Hoge Raad nader te bepalen roldatum, op de sub 3 bepaalde wijze in het geding verschijnt, de Hoge Raad tegen haar verstek zal verlenen;

5.

om alsdan tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het hierna geformuleerde cassatiemiddel;

Middel van cassatie:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt — in het bijzonder van de artikelen 25, 30, 120 leden 2 en 3, 122 en 125 lid 4, 230 lid 1, 332–356 Rv., alsmede art. 5 Wet RO en 121 Grw. —, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als in het hier als ingelast en herhaald te beschouwen arrest waarvan beroep is vermeld, meer in het bijzonder de rechtsoverwegingen 2.1–2.5 (ontvankelijkheid) en 2.7 (proceskosten) en 3 (beslissing), en op die gronden heeft rechtgedaan als in het dictum van dat arrest van 1 juni 2006, rolnr. 2198/04 is omschreven (welk dictum als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd), ten onrechte zulks om één of meer van de navolgende, waar nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen.

1

Door in r.o. 2.1 te oordelen dat de handelwijze van G-Star — als nader uiteengezet in r.o. 2.2 en 2.3 — aan ontvankelijkheid van haar hoger beroep in de weg staat en dit oordeel vervolgens in r.o. 2.4 aldus te motiveren dat de redenering van G-Star, die haar handelwijze onder verwijzing naar HR 15 december 2000, NJ 2002, 33 alsnog als verzuim en wel als een verzuim als bedoeld in artikel 125 lid 2 (oud) Rv. (niet-tijdige inschrijving ter rolle) heeft aangemerkt, niet opgaat, omdat de eisen van een goede rechtspleging en het belang van de wederpartij om niet te lang in onzekerheid te blijven over de datum waarop appellant de zaak ter rolle zal (doen) inschrijven, evenwel meebrengen dat grenzen mogen worden gesteld aan de reikwijdte van de herstelmogelijkheid die artikel 125 lid 2 (oud) Rv. biedt, en die begrenzing in het onderhavige geval meebrengt dat G-Star na het uitbrengen van het exploot van 26 november 2004 aan de bij de wederpartij teweeggebrachte onzekerheid over de vraag of G-Star nog wel zou doorprocederen of dat het appel zou moeten afstuiten op de rechtspraak in HR 15 december 2000, NJ 2002, 33 en HR 12 januari 2001, NJ 2002, 34 nog slechts kan wegnemen door de zaak op de rol van 2 december 2004 te laten inschrijven, en dat het exploot van 6 december 2004, nu G-Star dat niet gedaan heeft, het door G-Star beoogde effect niet heeft gehad, en door in r.o. 2.5 tot de slotsom te komen dat G-Star niet kan worden ontvangen in haar hoger beroep, en door in r.o. 2.7 (daarom) in het principaal appel tot een proceskostenveroordeling ten laste van G-Star te komen, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting — meer in het bijzonder omtrent art. 125 lid 2 (oud) Rv. — thans: art. 125 lid 4 Rv. —, dan wel een onvoldoende gemotiveerde en/of onvoldoende begrijpelijke beslissing gegeven omtrent het verzuimherstel in het onderhavige geval.

1.1

Het gaat in deze zaak in cassatie om de vraag of een tijdig uitgebracht en ter griffie ingediend herstelexploot in de zin van art. 125 lid 2 (oud) Rv. — thans: art. 125 lid 4 Rv. — na niet-tijdige inschrijving ter rolle tegen de in de appeldagvaarding vermelde rolzitting (art. 125 lid 4 Rv.) ook indien vóór die in de appeldagvaarding aangezegde rechtsdag bij exploot (per abuis en zonder effect)1. een latere rechtsdag is aangezegd, is aan te merken als een geldig herstelexploot in de zin van art. 125 lid 4 Rv. met het effect dat de aanhangigheid van het (appel)geding is behouden.

1.2

Het hof heeft miskend, dat (ook) wanneer tijdige inschrijving achterwege blijft nadat of omdat vóór het verschijnen van de in de (appel)dagvaarding vermelde rechtsdag een andere, latere, rechtsdag is aangezegd en de partij die de (appel)dagvaarding en het (wijzigings)exploot heeft doen uitbrengen zich na die aanvankelijk door haar gekozen rechtsdag maar binnen veertien dagen na de in de (appel)dagvaarding vermelde roldatum — en dus tijdig — realiseert dat het (wijzigings)exploot geen wijziging gebracht heeft in de aanvankelijk beoogde rechtsdag, met een tijdig uitgebracht en ter griffie ingediend herstelexploot ex art. 125 lid 4 Rv. de aanhangigheid van het (appel)geding wordt behouden en de niet-ontvankelijkheid van de vordering of het rechtsmiddel waarop de dagvaarding betrekking had, wordt voorkomen. Het hof ziet eraan voorbij dat art. 125 lid 4 Rv. — dat codificatie beoogt van rechtspraak van de Hoge Raad — juist is ingegeven door de eisen van een goede rechtspleging, mede in verband met het grote belang dat de dagvaardende partij kan hebben bij herstel van verzuim van een in wezen slechts administratieve maatregel2., en dat diezelfde wetsbepaling — in lijn met de rechtspraak van de Hoge Raad — met de termijnstelling van veertien dagen voorkomt dat de wederpartij te lang in onzekerheid blijft niet alleen omtrent het moment waarop het vonnis van de eerste rechter in kracht van gewijsde gaat, maar ook omtrent de datum waarop de appellant de zaak (wél) ter rolle zal (doen) inschrijven (onverminderd de bevoegdheid van de wederpartij tot anticipatie ex art. 126 Rv.), en er derhalve geen aanleiding bestaat andere of verdere grenzen te stellen aan de reikwijdte van de herstelmogelijkheid die artikel 125 lid 2 Rv. biedt. Dit geldt althans resp. in ieder geval in een geval als het onderhavige waarin G-Star in haar herstelexploot in de zin van art. 125 lid 4 Rv. expliciet heeft uitgelegd dat het eerdere (wijzigings)exploot niet tot gevolg heeft gehad dat de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag is gewijzigd, hetgeen zich ook [gerekwireerde] zal hebben gerealiseerd3., die zich — ook in appel — liet bijstaan door haar advocaat en procureur mr. M.A. Mak (aan wie het eerdere wijzigingsexploot per fax is toegezonden, MvA p. 1) en, hoewel aanvankelijk (weloverwogen) niet verschenen op de in het herstelexploot aangezegde rechtsdag, toch procureur heeft gesteld teneinde een beroep te doen op niet-ontvankelijkheid (MvG par. 15), maar ook teneinde inhoudelijk verweer te voeren en (zelfs) incidenteel hoger beroep in te stellen. Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat voor de toepasselijkheid van art. 125 lid 4 Rv. vereist is dat verzuimd is tot tijdige inschrijving over te gaan en/of dat de niet-tijdige inschrijving ter rolle door G-Star niet als een verzuim kan worden aangemerkt (vanwege het kort daarvoor uitgebrachte exploot tot wijziging rechtsdag), heeft het hof miskend dat het tweede lid van art. 124 lid 4 Rv. geen (processueel) verzuim verlangt voor de geldigheid van het aldaar voorziene exploot, hetgeen in de rede ligt omdat veelal de redenen van niet-tijdige inschrijving ten processe niet worden verklaard. Dat betekent dat voldoende is een achterwege blijven van tijdige inschrijving — in elk geval als dit gebeurt op grond van een onjuiste rechtsopvatting (gelijk in casu), maar zelfs in geval van intrekking en ongedaanmaking van een inschrijving vóór de in de (appel)dagvaarding vermelde rolzitting — mits maar het (herstel)exploot in de zin van art. 125 lid 4 Rv. tijdig is uitgebracht en ter griffie is ingediend.

1.3

De rechtsopvatting van het hof dat G-Star na het uitbrengen van het exploot tot wijziging van de rechtsdag de bij de wederpartij teweeggebrachte onzekerheid over de vraag of G-Star nog wel zou doorprocederen of dat het appel zou moeten afstuiten op de rechtspraak in HR 15 december 2000, NJ 2002, 33 en HR 12 januari 2001, NJ 2001, 34, nog slechts kon wegnemen door de zaak op de rol van 2 december 2004 te laten inschrijven en dat, nu zij dat niet heeft gedaan, het exploot (in de zin van art. 125 lid 2 oud Rv.) het door G-Star beoogde effect niet heeft gehad, is dan ook (zie hiervoor par. 1.1) onjuist. De door het hof bedoelde onzekerheid maakt dat niet anders en is althans van onvoldoende gewicht, nu die onzekerheid niet langer heeft hoeven duren dan tot veertien dagen na de in de appeldagvaarding aangezegde roldatum en die onzekerheid niet anders of groter is dan de vergelijkbare onzekerheid die de herstelmogelijkheid van art. 125 lid 4 Rv. nu eenmaal meebrengt en die de Hoge Raad voor de wederpartij aanvaardbaar en controleerbaar heeft gemaakt met de eis van bekwame spoed.4.

MITSDIEN:

op grond van dit middel te horen concluderen dat het de Hoge Raad moge behagen het bestreden arrest met rolnr. 2198/04 gewezen en uitgesproken op 1 juni 2006 te vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, ook ten aanzien van de kosten.

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, € [71,32.]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.