HR, 21-12-2012, nr. 11/03840

Eiser tot cassatie, [eiser] is op 1 september 1989 in dienst getreden van Interpolis, rechtsvoorgangster van verweerster in cassatie. Sinds een fusie in 2001 was hij vestigingsdirecteur. Per 1 april 2004 is hij gepromoveerd tot regiomanager van de regio Zuid-Oost.

Op 1 juni 2005 is [eiser] namens Interpolis meegedeeld dat een melding was ontvangen over ongewenst gedrag van hem, waaronder seksueel intimiderende en grensoverschrijdende bejegeningen. Interpolis had toen al naar aanleiding van de melding een extern onderzoeksbureau, [A] B.V. (hierna: [A]), een oriënterend onderzoek laten uitvoeren en heeft vervolgens dat bureau opdracht gegeven tot het uitvoeren van een uitgebreid onderzoek. Aan [eiser] is in afwachting van de resultaten van het uitgebreide onderzoek betaald verlof verleend.

De onderzoekscommissie van [A] bestaande uit [betrokkene 1], jurist en voorzitter, en [betrokkene 2], gedragskundige (hierna ook: de onderzoekscommissie) heeft op 13 juli 2005 schriftelijk gerapporteerd over het door haar verrichte onderzoek.

Bij brief van 22 juli 2005 is [eiser] op staande voet ontslagen. Interpolis heeft daarvoor de volgende reden gegeven:

Bij inleidende dagvaarding van 18 januari 2006 heeft [eiser] Interpolis gedagvaard voor de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen en heeft daarbij, voor zover in cassatie van belang, gevorderd dat de kantonrechter voor recht verklaart dat (i) geen dringende reden bestond voor het ontslag en dat dit derhalve onregelmatig is gegeven en (ii) dit ontslag kennelijk onredelijk is en voorts dat de kantonrechter Interpolis veroordeelt om aan [eiser] -samengevat - een vergoeding te betalen uit hoofde van onregelmatig ontslag gelijk aan de niet in acht genomen opzegtermijn van vier maanden, alsmede vergoeding van de door hem geleden materiële en immateriële schade wegens kennelijk onredelijk ontslag.

Interpolis heeft bij incidentele conclusie een beroep gedaan op de relatieve onbevoegdheid van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen en verwijzing gevraagd naar de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg. Uit het vonnis van de kantonrechter te Tilburg van 23 augustus 2006 blijkt dat de kantonrechter te Heerlen de zaak naar hem heeft verwezen3..

Interpolis heeft vervolgens gemotiveerd verweer gevoerd.

Na een comparitie van partijen en verdere stukkenwisseling heeft de kantonrechter Interpolis bij vonnis van 10 januari 2007 bewijs opgedragen van 21 in het dictum genoemde stellingen alsmede van haar stellingen dat "[eiser] op de hoogte was van het vigerende beleid ter zake grensoverschrijdend gedrag zoals gewijzigd gecommuniceerd in februari 2005 en dat [eiser] op 20 januari 2004 in verband met ongewenste omgangsvormen een berisping is gegeven."

De kantonrechter heeft vervolgens, na getuigenverhoren en conclusiewisseling, bij eindvonnis van 2 juli 2008:

Interpolis is, onder aanvoering van zes grieven, van de vonnissen van 10 januari 2007 en 2 juli 2008 in hoger beroep gekomen bij het gerechthof te 's-Hertogenbosch en heeft daarbij gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [eiser] zal afwijzen.

[Eiser] heeft de grieven bestreden en in - deels voorwaardelijk - incidenteel hoger beroep drie grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden en toekenning van een hogere vergoeding naar billijkheid.

Interpolis heeft de incidentele grieven bestreden.

Bij arrest van 19 april 2011 heeft het hof in het principaal en incidenteel appel - verkort weergegeven - het tussen partijen gewezen eindvonnis vernietigd voor zover het betreft de verklaring voor recht (onder b) dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en de veroordeling (onder d) tot betaling van een vergoeding van € 75.000,- bruto en een bedrag van € 3.000,- ter zake van immateriële schadevergoeding en in zoverre opnieuw rechtdoende de vorderingen van [eiser] afgewezen. Het hof heeft de vonnissen waarvan beroep voor het overige bekrachtigd.

[Eiser] heeft tegen het arrest van 19 april 2011 tijdig4. beroep in cassatie ingesteld.

Tegen Interpolis is verstek verleend.

Het cassatiemiddel bevat één onderdeel, dat is uitgewerkt op de pagina's 5-8 van de cassatiedagvaarding. Ik destilleer daaruit drie subonderdelen. Voor het overige bevat het cassatiemiddel stellingen, constateringen, conclusies en algemene verwijzingen5.. Voor zover daarin is bedoeld nadere klachten aan te voeren, voldoen deze niet aan de eisen van bepaaldheid en precisie van art. 407 lid 2 Rv.

Voorts stel ik voorop dat in cassatie niet is opgekomen6. tegen de bekrachtiging door het hof van de door de kantonrechter onder a. en c. gegeven veroordelingen, zodat het thans slechts gaat over de afwijzing door het hof van de vordering tot verklaring voor recht dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en van de vordering tot veroordeling van Interpolis tot betaling van een vergoeding uit hoofde van dit kennelijk onredelijk ontslag.

Subonderdeel 1.17. is gericht tegen (delen van) de rechtsoverwegingen 3.9.7-3.9.9, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

Het subonderdeel klaagt - verkort weergegeven - dat het hof in zijn oordeel dat [eiser], voor zover hij dit aanbod zou hebben gedaan, niet wordt toegelaten tot nadere bewijslevering van zijn stelling dat het ontslag kennelijk onredelijk is gegeven, "ten onrechte heeft geconcludeerd dat ten aanzien van het kennelijk onredelijke van de opzegging door Interpolis, [eiser] zijnerzijds nog apart van de aan Interpolis in het kader van de dringende reden opgedragen bewijs (...) bewijs ten aanzien van de kennelijke onredelijke opzegging diende te leveren."

Het subonderdeel stuit reeds af op de omstandigheid dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.9.1 niet wordt bestreden8.. Daarin heeft het hof als volgt overwogen:

Het bestreden oordeel is bovendien juist. Op de partij die de onredelijkheid van het ontslag stelt, rust in beginsel de bewijslast van de onredelijkheid. Dit geldt ook, indien zij ontkent dat de voor het ontslag gegeven reden aanwezig is9..

Het subonderdeel klaagt voorts10. - welwillend gelezen - dat het hof in rechtsoverweging 3.9.8 met zijn oordeel dat [eiser] in eerste aanleg niet heeft toegelicht wie van de in de inleidende dagvaarding genoemde getuigen een verklaring kan afleggen over welk onderdeel van zijn afzonderlijke stellingen, over het hoofd ziet dat de kantonrechter bij tussenvonnis van 10 januari 2007 uitvoerig gemotiveerd de bewijsopdracht aan Interpolis heeft gegeven en hij zich over het bewijs van het door [eiser] gestelde kennelijk onredelijk ontslag voldoende geïnformeerd achtte.

De klacht faalt. Het hof heeft feitelijk geoordeeld dat het in algemene bewoordingen gestelde bewijsaanbod onvoldoende specifiek en ter zake dienend is (rov. 3.9.7), omdat voor het antwoord op de vraag of [eiser] tot bewijslevering kan worden toegelaten, van belang is of [eiser] uiterlijk in hoger beroep voldoende concreet heeft aangegeven op welke van zijn uiteenlopende stellingen zijn bewijsaanbod betrekking heeft en wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Dat de omstandigheid dat de kantonrechter zich - in de bewoordingen van de klacht - "voldoende geïnformeerd achtte" ook al had [eiser] in eerste aanleg niet toegelicht wie van de in de inleidende dagvaarding genoemde getuigen een verklaring kon afleggen over welk onderdeel van zijn afzonderlijke stellingen, doet naar het oordeel van het hof niet ter zake (rov. 3.9.8). Volgens het hof behoefde het ontbreken van een nadere toelichting op het bewijsaanbod in beginsel in eerste aanleg niet aan honorering van het aanbod in de weg te staan, maar wordt dit anders wanneer een dergelijke toelichting ook in hoger beroep achterwege wordt gelaten, hetgeen te meer klemt omdat [eiser] ook niet te kennen heeft gegeven dat hij één of meer van de in eerste aanleg reeds gehoorde getuigen opnieuw wenst te doen horen en/of dat hij één of meer nog niet gehoorde getuigen zou willen doen horen over zijn thans aan de orde zijnde stellingen.

Aldus heeft het hof zijn oordeel voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Subonderdeel 1.211. is gericht tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.10.8 dat uit de verklaringen van vier met name genoemde getuigen, die de periode van begin 2003 tot 1 juni 2005 omvatten, blijkt dat [eiser] zich als vestigingsdirecteur/regiomanager jegens meerdere vrouwelijke (al dan niet aan hem ondergeschikte) medewerkers stelselmatig grensoverschrijdend heeft gedragen en dat blijkt van een laakbaar patroon in het gedrag van [eiser] jegens deze vrouwen.

Het subonderdeel klaagt in de eerste plaats dat "niet begrijpelijk is welk bewijs het hof voor ogen heeft gehad" nu het hof ook heeft geoordeeld dat het bewijs ten aanzien van de dringende reden onvoldoende is12..

De klacht stuit af op het in cassatie niet bestreden feitelijke oordeel in rechtsoverweging 3.9.6 dat het hof de stellingen van [eiser] aldus begrijpt dat het op grond van de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen tot zijn oordeel over de gestelde kennelijke onredelijkheid van het ontslag kan komen. Dit brengt mee dat het hof in cassatie niet bestreden de in het kader van het bewijs van de dringende reden afgelegde verklaringen kon beoordelen met het oog op de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag.

Het subonderdeel klaagt daarnaast dat het hof ten onrechte een gemeenschappelijke noemer dan wel een tendens uit genoemde verklaringen heeft opgemaakt. Het subonderdeel voert daartoe aan "dat gebleken is dat het merendeel van de getuigen mede door toedoen van [eiser] ontslagen werknemers betrof, hetwelk het gevaar voor rancune of overdrijving niet denkbeeldig maakt"13..

Ook deze klacht faalt.

De bestreden rechtsoverweging bevat een aan de feitenrechter voorbehouden waardering van het getuigenbewijs. Daartegen kan in cassatie niet met een rechtsklacht worden opgekomen. Het subonderdeel ziet er daarnaast aan voorbij dat het hof blijkens rechtsoverweging 3.10.8 het gevaar voor rancune heeft onderkend, doch van oordeel is dat niet aannemelijk is geworden dat de verklaringen daarvan een uitvloeisel zijn. Het subonderdeel bevat voor het overige geen motiveringsklachten die aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. voldoen.

Subonderdeel 1.314. richt zich tegen rechtsoverweging 3.11.2, waarin het hof - voor zover thans van belang - als volgt heeft geoordeeld:

Het subonderdeel klaagt dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd omdat niet blijkt welke maatstaf het hof aanlegt inzake grensoverschrijdend gedrag.

Voor zover het subonderdeel al niet voortbouwt op de hiervoor besproken klacht tegen het oordeel dat [eiser] grensoverschrijdend gedrag heeft vertoond, waarmee deze klacht geen afzonderlijke bespreking behoeft, voldoet de motiveringsklacht niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. nu niet wordt uiteengezet waarom het oordeel onbegrijpelijk is.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Zaaknr. 11/03840 Rectificatie

Mr. Huydecoper

Parket, 30 september 2011

Conclusie op verstek (rectificatie) inzake

[Eiser]

eiser tot cassatie

tegen

Achmea Personeel B.V.

verweerster in cassatie

De in deze zaak genomen verstekconclusie blijkt op één punt, namelijk het in alinea 11 van die conclusie behandelde punt, op een misverstand te berusten: de oorspronkelijke dagvaarding en het herstelexploot zijn wel degelijk betekend aan de advocaat aan wiens kantoor in de appelprocedure laatstelijk domicilie was gekozen. Hier is dus niet sprake van een gegeven dat nadere opheldering en eventueel herstel behoeft.

Nu de genomen verstekconclusie ertoe strekte dat de verdere daarin behandelde problemen niet aan verstekverlening in de weg behoeven te staan, wordt nader geconcludeerd als volgt:

Conclusie

Ik concludeer tot verlening van het gevraagde verstek.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Zaaknr. 11/03840

Mr. Huydecoper

Zitting van 30 september 2011

Conclusie op verstek inzake

[Eiser]

eiser tot cassatie

tegen

Achmea Personeel B.V.

verweerster in cassatie

1. In deze zaak doet zich de bijzonderheid voor dat de oorspronkelijke cassatiedagvaarding was uitgebracht tegen 19 augustus 2011, een dag waarop geen zitting van de (enkelvoudige) Civiele Kamer van de Hoge Raad plaatsvond.

Dit probleem is blijkbaar opgemerkt, want op 16 augustus 2011 - en dus vóór de aanvankelijk aangezegde zittingsdag - is een herstelexploot uitgebracht, waarbij de verweerster, met verwijzing naar de cassatiedagvaarding, opnieuw werd opgeroepen, ditmaal tegen de zitting van 2 september.

De verweerster is in cassatie niet verschenen, en de zaak werd aangehouden voor conclusie op het namens de eiser tot cassatie verzochte verstek.

2. In HR 26 februari 2010, NJ 2010, 129, rov. 3.1 - 3.3 is, overeenkomstig de al gevestigde rechtsleer(1), geoordeeld dat een exploot waarbij alléén de rechtsdag waartegen bij een overigens geldige dagvaarding was opgeroepen, wordt gewijzigd en dat uitgebracht wordt vóór de datum waartegen aanvankelijk gedagvaard was, niet kan gelden als een op de voet van art. 125 lid 4 Rv. uitgebracht herstelexploot. Tenzij het tweede exploot binnen de cassatietermijn is uitgebracht(2), is er dan geen exploot dat tot het geldig aanhangig maken van de zaak in cassatie kan leiden.

3. De onderhavige zaak verschilt van die uit NJ 2010, 129, en wel in dit opzicht dat in "onze" zaak was gedagvaard tegen een datum waarop er geen civiele rolzitting was, terwijl de aanvankelijke dagvaarding in de zaak uit NJ 2010, 129 geheel "en règle" was.

Nu geldt het vermelden van een niet bestaande rechtsdag niet als een gebrek in een dagvaarding dat tot nietigheid leidt(3). Het exploot waarmee dit "manco" wordt "hersteld" is daarom, strikt genomen, niet een herstelexploot als bedoeld in art. 120 lid 2 Rv., maar een herstelexploot als bedoeld in art. 125 lid 4 Rv.

4. Naar de letter genomen zou de leer uit NJ 2010, 129, betekenen dat er ook in deze zaak geen sprake is van een deugdelijk herstelexploot: toen het exploot werd uitgebracht was er (nog) geen sprake van een niet tijdig ter rolle ingeschreven dagvaarding, waartegen art. 125 lid 4 Rv. de mogelijkheid van herstel biedt, en evenmin van een nietigheid als bedoeld in art. 120 Rv., die voor herstel op de voet van die bepaling (vóór de eerste zittingsdag) in aanmerking kwam.

5. Ik zou de zojuist geopperde, en min of meer letterlijke toepassing van de leer uit NJ 2010, 129, willen ontraden. Als een dagvaarding wordt betekend tegen een rechtsdag waarop geen zitting plaatsvindt is er weliswaar geen sprake van een tot nietigheid leidend verzuim, maar vertoont de dagvaarding wel degelijk een gebrek dat belet dat die dagvaarding tot aanhangig worden van de zaak kan leiden, en dat dus hersteld moet worden. Waarom dat herstel slechts zou worden toegestaan in de 14 dagen ná de aanvankelijk aangezegde rechtsdag en niet daarvóór, valt in deze context moeilijk in te zien.

6. Anders dan bij de zaak die in NJ 2010, 129 werd beoordeeld, is hier klaarblijkelijk geen sprake van (slechts) de bedoeling om de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag op de lange termijn te verplaatsen - en dát is, volgens mij, de ratio voor de minder coulante bejegening van de handelwijze die in NJ 2010, 129 aan de orde was. In de vandaag te beoordelen zaak ging het wel degelijk om herstel van wat, zonder dat herstel, voor het vervolg van de zaak een fataal gebrek zou blijken te zijn.

7. Ik ben mij er overigens van bewust dat het accepteren van de hier door mij verdedigde verfijning zou betekenen, dat aan een al rijkelijk gecompliceerd stelsel van regels en uitzonderingen daarop, wéér een uitzondering wordt toegevoegd. Dat is bezwaarlijk, maar wat mij betreft niet zo bezwaarlijk dat het aan aanvaarding van de uitkomst die ik voorsta, in de weg mag staan.

Ik zal dus concluderen in de zin dat het hiervóór besproken probleem geen beletsel voor verstekverlening hoeft te vormen.

8. Ik vermeld, ter vermijding van mogelijk misverstand, dat de handelwijze die in NJ 2010, 129 ter beoordeling stond, blijkens dat arrest leidt tot niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep. Het gaat hier dus, alweer: bij strikte lezing, niet om een gegeven dat aan de verlening van verstek in de weg hoeft te staan.

Het lijkt mij echter aangewezen om, nu de hiervóór beschreven moeilijkheid reeds nu in alle duidelijkheid aan het licht treedt, de eiser tot cassatie niet blij te maken met een dode mus door in dit stadium tot verstekverlening te besluiten, als nu al zou moeten worden geconcludeerd dat het cassatieberoep met het oog op de in NJ 2010, 129 onderzochte problemen niet-ontvankelijk is.

Vandaar dat ik mij zo opstel, dat het probleem reeds nu ten gronde onder ogen kan worden gezien.

9. Nog een tweede probleem: het herstelexploot dat in deze zaak is uitgebracht voldoet, op zichzelf genomen, niet aan alle eisen waaraan een (cassatie-)dagvaarding moet voldoen(4).

Nu is een herstelexploot geen dagvaarding. Daarom is op zichzelf goed verdedigbaar dat zo'n exploot moet voldoen aan de vereisten die art. 45 Rv. aan alle exploten stelt, maar niet - nog eens - aan de nadere eisen die aan dagvaardingen in cassatie worden gesteld.

Ik zou er inderdaad voor kiezen dat in een herstelexploot niet alle gegevens die voor de cassatiedagvaarding zijn voorgeschreven hoeven te worden herhaald - zeker niet wanneer, zoals in het onderhavige geval, volgens de tekst van het herstelexploot een kopie van de cassatiedagvaarding aan het uitgebrachte exemplaar was gehecht.

10. Een volgend probleem: het herstelexploot voldoet, op zichzelf beschouwd, ook niet aan alle vereisten van art. 45 Rv. Het exploot vermeldt immers, zoals al even ter sprake kwam, niet de woonplaats van de insinuant(5).

Die woonplaats is echter wél vermeld in de oorspronkelijke cassatiedagvaarding die, zoals het herstelexploot aangeeft, daar in kopie aan is gehecht. In het verlengde van wat aan het slot van de vorige alinea werd gezegd, denk ik dat daardoor ook in voldoende mate aan deze eis van art. 45 Rv. tegemoet wordt gekomen.

11. En dan het laatste probleem: zowel de oorspronkelijke cassatiedagvaarding als het herstelexploot zijn uitgebracht aan een gekozen domicilie bij mr. J.F.M. Wasser in Tilburg, terwijl de advocaat bij wie in de appelinstantie laatstelijk woonplaats werd gekozen mr. A. Kars in Maastricht was. Naar bestendige praktijk wordt dan bij de Hoge Raad verlangd dat er ofwel een akte van domiciliekeuze (of ander bewijsstuk terzake) wordt overgelegd, of alsnog aan het laatstelijk in de appelinstantie gekozen domicilie (of aan een ander door de wet toegelaten domicilie) wordt betekend.

Conclusie

Ik concludeer tot aanhouding van de zaak, met verzoek aan de (advocaat van) de eiser tot cassatie om overeenkomstig het in alinea 11 vermelde te handelen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie bijvoorbeeld HR 25 januari 2008, NJ 2008, 67, rov. 3.1 - 3.4.

2 Zie HR 8 februari 2008, NJ 2008, 94, rov. 3.2.4 - 3.2.5.

3 HR 25 april 1997, NJ 1997, 528, rov. 3.2; HR 30 oktober 1988, NJ 1989, 241, rov. 2.

4 De gegevens die ontbreken zijn (afgezien van het in alinea 11 hierna te besprekene): de woonplaats van de eiser tot cassatie; en een opgave van het kantooradres van diens advocaat. Ook de voorgeschreven aanzeggingen betreffende griffierecht en de cassatiemiddelen zijn niet herhaald. Wat die laatste betreft lijkt mij echter duidelijk, dat die in een exploot dat slechts herstel van aan een eerdere dagvaarding klevende gebreken beoogt, niet hoeven te worden opgenomen.

5 Diens derde voornaam wordt ogenschijnlijk ook onjuist gespeld (en dat geldt ook voor de oorspronkelijke cassatiedagvaarding), maar dat is geen gebrek dat tot nietigheid leidt.

Ik concludeer tot verlening van het gevraagde verstek.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden