HR, 26-02-2010, nr. 09/03661

Zaaknr. 09/03661

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 29 januari 2010

Conclusie inzake:

1. [Eiser 1]

2. [Eiser 2]

tegen

de Staat der Nederlanden

Het gaat in deze zaak thans uitsluitend over de ontvankelijkheid van eisers tot cassatie, [eiser] c.s.

Ik volsta daarom met een korte beschrijving van het procesverloop in cassatie.

1. Procesverloop

1.1 Bij exploot van 10 augustus 2009 hebben [eiser] en Rambaratsingh de Staat aangezegd dat zij in cassatie komen van de arresten in kort geding van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 juni 2009 met respectievelijk zaaknummer 105.004.505/01 en 105.004.630/01 en hebben zij de Staat opgeroepen te verschijnen ter zitting van de Hoge Raad van 11 september 2009.

1.2 Vervolgens hebben [eiser] c.s. op 10 september 2009 een herstelexploot uitgebracht waarin zij de Staat hebben aangezegd te verschijnen op 25 september 2009.

1.3 De zaak is ter rolle van 25 september 2009 ingeschreven.

1.4 De Staat heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] c.s. in hun cassatieberoep en heeft Uw Raad verzocht eerst op dit verweer te beslissen.

[Eiser] c.s. hebben in hun antwoordconclusie met dit verzoek ingestemd

2. Ontvankelijkheid

2.1 Met betrekking tot de vereisten waaraan de cassatiedagvaarding dient te voldoen, bepaalt art. 407 Rv. in het eerste lid dat deze overeenstemmen met die voor de eerste aanleg. Het tweede lid van art. 407 bevat daarop de uitzondering - voor zover hier van belang - dat de cassatiedagvaarding in plaats van de eis daarvan en de gronden als bedoeld in art. 111 lid 2 onder d, de cassatiemiddelen dient te bevatten.

2.2 Op de voet van art. 418a in verbinding met art. 120 Rv., leden 1 en 2 dienen deze voorschriften op straffe van nietigheid in acht te worden genomen en kan een gebrek dat nietigheid meebrengt bij een voor de aangezegde roldatum uitgebracht exploot worden hersteld.

2.3 Het in deze zaak op 10 augustus 2009 aan de Staat uitgebrachte exploot houdt - voor zover thans van belang - in dat [eiser] c.s. cassatieberoep instellen tegen de tussen partijen gewezen arresten van het hof Den Haag van 16 juni 2009 alsmede de aanzegging dat [eiser] c.s. concluderen tot vernietiging van genoemde arresten en tot toewijzing van hun in eerste aanleg en in hoger beroep ingestelde vorderingen, te weten: primair acht en subsidiair één in het exploot gespecificeerde vorderingen. Aan dit exploot is een "schriftuur houdende VI middelen van cassatie" gehecht.

2.4 In het exploot van 10 september 2009 is - voor zover thans van belang - het volgende vermeld:

"dat in het exploot van dagvaarding d.d. 10 augustus 2009 zijn vermeld de vorderingen zoals in hoger beroep bij het Gerechtshof 's-Gravenhage werd gevorderd tevens dient opgemerkt te worden dat hiervan geen afstand wordt gedaan, tevens ontbreken enige verduidelijkingen van de cassatiemiddelen die overigens geen nieuwe middelen van cassatie zijn dat mijn insinuanten deze gebreken in het exploot van dagvaarding d.d. 10 augustus 2009 wensen te herstellen door de uitdrukkelijke vermelding dat het exploot van dagvaarding d.d. 10 augustus 2009 aldus gelezen moet worden dat de vorderingen in cassatie niet worden vermeld hetgeen niet betekent dat hiervan afstand wordt gedaan, tevens dienen de verduidelijkingen op de cassatiemiddelen te worden meegenomen dat thans met inachtneming van de in artikel 92 Rv voorgeschreven termijn geïnsinueerde tegen een andere rechtsdag dient te worden opgeroepen dat insinuant de hiervoor vermelde omissie(s) thans wenst te herstellen en geïnsinueerde oproept om op:

VRIJDAG DE VIJFENTWINTIGSTE SEPTEMBER TWEEDUIZENDNEGEN 'S-MORGENS OM 10.00 (tien) UUR vertegenwoordigd door een advocaat, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad te 's-Gravenhage;

dat genoemde dagvaarding d.d. 10 augustus 2009 voor het overige onverkort en ongewijzigd wordt gehandhaafd naar de inhoud waarvan ten deze uitdrukkelijk wordt verwezen."

2.5 Het exploot van 10 september 2009 is blijkens zijn bewoordingen een herstelexploot tot herstel van een aan het exploot van 10 augustus 2009 klevende nietigheid. Terzijde merk ik op dat een herstelexploot dat wordt uitgebracht vóór de aangezegde rechtsdag ook niets anders kan zijn dan een exploot tot herstel van een nietigheid in de dagvaarding, aangezien een inschrijvingsverzuimherstelexploot op een dergelijk moment nog niet aan de orde is.

2.6 Ook aan het herstelexploot van 10 september is een schriftuur houdende zes middelen van cassatie gehecht.

2.7 Datgene wat het exploot van 10 september 2009 poogt te herstellen wordt in de eerste plaats niet hersteld nu volgens het herstelexploot het exploot van 10 augustus 2009 aldus gelezen moet worden dat de vorderingen in cassatie niet worden vermeld, hoewel pagina 2 van het exploot begint met de vermelding "dat in het exploot van dagvaarding d.d. 10 augustus 2009 zijn vermeld de vorderingen zoals in hoger beroep bij het Gerechtshof 's-Gravenhage werd gevorderd" en dat "tevens dient opgemerkt te worden dat hiervan geen afstand wordt gedaan".

2.8 Daarnaast bevat het exploot van 10 augustus geen met nietigheid bedreigd gebrek of een daaraan gelijk te stellen fout in de dagvaarding. De dagvaarding van 10 augustus 2009 bevatte, in de daaraan gehechte schriftuur, verschillende cassatiemiddelen met toelichting en er werd vernietiging van de bestreden arresten gevorderd. Ook overigens is aan de eisen van art. 45 en 111 Rv. voldaan.

2.9 Uit vergelijking van beide exploten met aangehechte middelen blijkt dat in de aan het herstelexploot geniete "schriftuur" het volgende is toegevoegd:

(i) m.b.t. middel I:

"Immers in beide instanties werd overwogen dat artikel 5 lid 2 TO onverkort diende te worden toegepast. Dit houdt in dat meerderjarige Nederlander die in Surinamers zijn geboren alsmede hun gezin het recht hebben ten allen tijde onvoorwaardelijk toegang tot Suriname dient te krijgen en daar in alle opzichten als Surinamers dienen te worden behandeld." (Middel I onder 2, slot 1e alinea)

"De Staat heeft derhalve instrumenten om over te gaan tot (toezien op) naleving." (Middel I onder 2, slot 4e alinea);

"In dit kader wordt eveneens verwezen naar het recht op een eerlijk proces alsmede effectief rechtsmiddel uithoofde van het EVRM, IVBPR." (Middel I onder 2, slot 6e alinea);

(ii) m.b.t. middel II:

"Naleving betekent voor Nederland toezien dat Suriname de TO naleeft. De Staat zou over moeten tot diplomatieke maatregelen om Suriname te bewegen na te leven. De Staat kan hierbij tevens gebruik maken van het geen ondermeer in artikel 12 TO vermeld. Zo bestaat de mogelijkheid namelijk de administraties van de lidstaten in te schakelen om geschillen te beslechten. Maar ook de gang naar het internationaal gerechtshof diende niet zolang worden uitgesteld.

De Staat heeft zich passief opgesteld in deze aangelegenheid en heeft gewacht tot Suriname de wens kenbaar heeft gemaakt over te gaan tot afschaffing van de TO en is daarop welwillend me in gegaan, met dien verstande dat er serieus werd bezien of de TO kon worden beëindigd. Daarbij werd voorbij gegaan aan de rechtstreekse werking van de TO waarbij de burger rechten ontleent.

De Staat behoorde diplomatieke bescherming te geven, aan verzoekers. Dit heeft de Staat heeft nagelaten. Dit is totaal in tegenstelling tot hetgeen de Staat gedurende de klacht bij de Nationale ombudsman heeft toegezegd. De toezegging was dat de Staat over zou gaan tot die bescherming. In onderhavige procedure hebben verzoekers weldegelijk die bescherming en de rechten uit hoofde van het verdrag ingeroepen. Hieraan is het Gerechtshof ten onrechte voorbij gegaan.

Het inroepen van de bescherming en de rechten op basis van het verdrag valt onder de naleving waardoor de conclusie van het Gerechtshof ondeugdelijk is gemotiveerd en derhalve geen stand kan houden." (Middel II onder 2, ingevoegd na 2e alinea);

(iii) m.b.t. middel III:

"Uit het oog wordt verloren wat de intentie is van de TO en hetgeen bij Koninkrijksstatuut is vastgesteld. Door de aanname dat de Staat geen taak heeft word miskent (curs. W-vG) dat de Staat een lidstaat en partij bij een bilateraal verdrag met rechtstreekse werking voor de belanghebbenden. Een dergelijke overweging leidt ertoe dat verdragen niet de betekenis en waarde hebben die daaraan wordt gehecht. De overweging van het hof is onjuist en ondeugdelijk gemotiveerd en kan geen stand houden." (Middel III onder 2, ingevoegd na 1e alinea);

(iv) m.b.t. middel IV:

"Ten aanzien van de overweging dat sprake is van een politiek proces wordt verwezen naar hierboven gestelde betreffende de plichten van de staten uithoofde van het verdrag alsmede de rechtstreekse werking van het verdrag." (Middel IV onder 2, ingevoegd na 1e alinea);

(v) m.b.t. middel V:

"Ten onrechte heeft het hof overwogen dat verzoekers niet hebben kunnen overtuigen dat SIO geen representatief orgaan is." (Middel V onder 1, ingevoegd in 2e alinea);

"De mensen dienen het recht te hebben om middels een inspraakprocedure hun stem te laten horen. Dit is niet gebeurd. Dit had niet nagelaten mogen worden in het kader van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur." (Middel V onder 2, ingevoegd aan slot 1e alinea);

"De Staat heeft kennelijk op voorhand besloten dat de rechthebbenden geen belang dan wel interesse zouden hebben in de aan hen toegekende rechten, terwijl de staat de rechthebbenden nooit eerder heeft gehoord. Opgemerkt dient te worden dat de minister in dit kader de Tweede Kamer onjuist heeft ingelicht, namelijk dat er gesprekken zijn geweest met VSN (Vereniging Surinaamse Nederlanders ) en de heer [eiser]. Dit is apert onjuist." (Middel V onder 2, ingevoegd na 2e alinea);

"Geconcludeerd kan worden de deze mogelijkheden de rechthebbenden werd ontzegd." (Middel V onder 2, slot 2e alinea);

"SIO is een stichting zonder leden en werk zonder last of ruggespraak van wie dan ook, het leidt ertoe dat slechts het bestuur van SIO inbreng heeft." (Middel V onder 2, slot laatste alinea);

(vi) m.b.t. middel VI:

"Verzoekers menen dat eenmaal de proceskosten en de griffiegelden dienen te worden opgelegd." (Middel VI onder 2, slot 1e alinea).

2.10 Naast de omstandigheid dat eisers in het herstelexploot in afwijking van het 10 augustusexploot om pleidooi verzoeken, taalfouten corrigeren en passages herhalen met toevoeging van woorden die de betekenis van het betoog niet wezenlijk wijzigen, zijn er dus ook klachten toegevoegd. Beide omstandigheden zijn ontoelaatbaar. Bij vergissing achterwege gelaten verduidelijkingen en/of aanvullingen kunnen niet worden aangemerkt als fouten in de dagvaarding en kunnen daarmee ook niet worden gelijkgesteld en lenen zich dus niet voor herstel door middel van een exploot, waarbij met instandhouding van het eerder uitgebrachte exploot de verweerder tegen een nieuwe rechtsdag wordt opgeroepen(1). Wijziging en aanvulling van (onderdelen van) cassatiemiddelen na verloop van de cassatietermijn zijn niet geoorloofd(2).

2.11 Nu het exploot van 10 september 2009 niet kan worden aangemerkt als een geldig herstelexploot in de zin van art. 120 Rv. en het exploot van 10 augustus 2009 niet ter rolle is ingeschreven, zijn [eiser] c.s. niet-ontvankelijk in hun cassatieberoep(3).

3. Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkheidverklaring van eisers in hun cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 75 met verwijzingen; zie ook Snijders/Wendels 2009, nrs. 129-131.

2 Zie HR 8 juli 1981, LJN AG4221 (NJ 1983, 229) m.nt. WHH en HR 16 december 2005, LJN AU6049 (NJ 2006, 8).

3 Zie ook HR 4 april 2003, LJN AF3061 (NJ 2003, 418) en HR 25 januari 2008, LJN BB9783 (NJ 2008, 67).