HR, 10-02-2012, nr. 11/00531

Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. Bij beschikking van 3 september 2008 heeft de rechtbank te Utrecht de echtscheiding uitgesproken. Met betrekking tot twee kinderen van partijen, geboren in 2002 resp. 2006, waarvoor partijen de zorg deelden, had de rechtbank op 28 januari 2008 reeds voorlopige voorzieningen getroffen, waaronder een voorlopige bijdrage ten laste van de man in de kosten van verzorging en opvoeding ten bedrage van € 420,- per kind per maand. De man had voorheen als expatriate in het Midden-Oosten gewerkt en werkte sinds kort in Nederland als zelfstandig ondernemer1.. In de beschikking van 3 september 2008 heeft de rechtbank de beslissing omtrent de verdeling van de zorgtaken aangehouden in afwachting van mediation. De rechtbank heeft de bijdrage van € 420,- per kind per maand vooralsnog gehandhaafd2..

Nadat de verdeling van de zorgtaken in januari 2009 was geregeld in een convenant, heeft de rechtbank bij beschikking van 24 juni 2009 geconstateerd dat het inkomen uit arbeid van de man lager is dan voorheen. In verband met de verdeling van de zorgtaken achtte de rechtbank het redelijk dat de man gemiddeld 3,5 dag per week betaald werk verricht. De rechtbank achtte per 24 juni 2009 voldoende draagkracht bij de man aanwezig om een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding te betalen van € 275,- per kind per maand. Zij heeft de man daartoe veroordeeld met ingang van die datum. De rechtbank heeft het verzoek van de vrouw om een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud afgewezen. De vrouw heeft eigen inkomsten uit arbeid.

Op het hoger beroep van de vrouw en het incidenteel hoger beroep van de man heeft het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, bij beschikking van 2 november 2010 de beslissing van de rechtbank vernietigd. Het hof heeft in verband met een gewijzigde draagkracht3. de bijdrage ten laste van de man in de kosten van verzorging en opvoeding nader vastgesteld: met ingang van 24 juni 2009 op € 433,- per kind per maand; met ingang van 1 november 2009 op € 378,- per kind per maand; met ingang van 1 maart 2010 op € 325,- per kind per maand.

Met betrekking tot het in appel gedane verzoek van de man om de vermindering van de bijdrage per 1 januari 2009 te doen ingaan overwoog het hof dat, gelet op de behoedzaamheid die passend is wanneer verzocht wordt met terugwerkende kracht wijziging te brengen in eerder vastgestelde alimentatieverplichtingen4., dat

Het hof wees de desbetreffende grief van de man af (rov. 4.3).

Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de Hoge Raad op 31 januari 2011, is namens de man beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van 2 november 2010. In cassatie is geen verweer gevoerd.

Op grond van art. 3 lid 2 Wet griffierechten burgerlijke zaken (Wgbz)5. is de man voor de behandeling van het verzoekschrift in cassatie griffierecht verschuldigd6.. Art. 3 lid 4 Wgbz schrijft voor dat de verzoeker zorg draagt dat het griffierecht binnen vier weken na de indiening van het verzoekschrift is bijgeschreven op de rekening van het gerecht dan wel ter griffie is gestort. De laatste dag waarop het griffierecht kon worden betaald was in dit geval maandag 28 februari 2011. De griffier van de Hoge Raad heeft ambtshalve onder de aandacht gebracht dat het griffierecht niet tijdig is voldaan. In juli 2011 heeft de griffie dit telefonisch meegedeeld aan de advocaat van de man. Bij faxbericht van 29 juli 2011 heeft de advocaat van de man de griffie verzocht om een afschrift van de nota griffierecht. Nadat deze hem was toegezonden, heeft hij alsnog het griffierecht betaald.

Op grond van de hoofdregel in art. 282a lid 2 Rv, in verbinding met art. 427b Rv, dient de man wegens het niet tijdig voldoen van het griffierecht in zijn cassatieverzoek niet-ontvankelijk te worden verklaard7..

Ingevolge art. 282a lid 4 Rv kan de rechter het bepaalde in het tweede lid van dit artikel buiten toepassing laten indien hij van oordeel is dat de toepassing van die bepaling, gelet op het belang van één of meer van de procespartijen bij toegang tot de rechter, zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. De Hoge Raad heeft de man in de gelegenheid gesteld zich ter rolzitting uit te laten over de niet tijdige betaling van het griffierecht en de consequenties daarvan. Bij akte ter zitting van 9 september 2011, welke verwijst naar een op 18 augustus 2011 door zijn advocaat aan de president van de Hoge Raad gezonden klacht over te late toezending van de nota griffierecht, heeft de man uiteengezet dat zijns inziens het griffierecht tijdig is betaald, althans dat het te laat betalen in dit geval verschoonbaar is.

Voor zover de opvatting van de man dat het griffierecht op tijd is betaald, is gebaseerd op de gedachte dat de betalingstermijn eerst gaat lopen nadat de man een uitnodiging tot betaling (zgn. ‘nota griffierecht’) van de griffie heeft ontvangen, is zij onjuist. Art. 3 lid 4 Wgbz bepaalt dat de betalingstermijn aanvangt bij de indiening van het verzoekschrift. Dit brengt mee dat de termijn van vier weken wordt gerekend met ingang van de dag na die waarop het cassatieverzoekschrift ter griffie van de Hoge Raad is ingekomen8.. De in de klachtbrief aangevoerde omstandigheid dat in het bestuursprocesrecht de betalingstermijn op een ander tijdstip aanvangt, doet aan deze wettelijke bepaling niet af. In cassatie worden partijen in burgerlijke zaken vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad. Deze moet op grond van zijn deskundigheid en kennis ten aanzien van de procedure in cassatie zonder meer geacht worden op de hoogte te zijn van de hier aan de orde zijnde termijnen en van de ver strekkende gevolgen die de wet verbindt aan overschrijding daarvan9..

Zijn subsidiaire stelling dat de te late betaling verschoonbaar is, heeft de man toegelicht met, in het kort, de volgende argumenten:

Deze argumenten rechtvaardigen m.i. niet de gevolgtrekking dat de te late betaling verschoonbaar is. Wat het eerste argument betreft: de aanvang van de betalingstermijn vloeit rechtstreeks voort uit de wet. Een eventuele rechtsdwaling op dit punt komt voor risico van de indiener van het verzoekschrift in cassatie. Enkel het uitblijven van een nota griffierecht (uitnodiging tot betaling) of aanmaning kan niet de conclusie dragen dat de man erop heeft mogen vertrouwen dat hem een langere termijn voor betaling is vergund dan voortvloeit uit art. 3 Wgbz, noch dat hij erop heeft mogen vertrouwen dat de wettelijke sanctie bij niet tijdige betaling in zijn geval niet zal worden toegepast.

Wat het tweede argument betreft: naast het (zich hier niet voordoende) geval dat de desbetreffende advocaat bij de Hoge Raad over een rekening-courantverhouding met de griffier beschikt en machtiging heeft gegeven om het verschuldigde griffierecht daarvan af te boeken, is het steeds mogelijk binnen de termijn van vier weken het verschuldigde bedrag ter griffie te storten. Een documentnummer is daarvoor niet vereist.

Het derde argument rechtvaardigt evenmin de gevolgtrekking dat de te late betaling verschoonbaar is: gelet op art. 3 Wgbz, is het de indiener van het verzoekschrift, die zorg moet dragen voor tijdige betaling.

Met een welwillende lezing kan in de akte een beroep op de hardheidsclausule van art. 282a lid 4 Rv besloten worden geacht. In dit geval is geen beroep gedaan op onjuiste of verwarringwekkende mededelingen van de zijde van de Hoge Raad, zijn griffier of de financiële administratie vóór het einde van de wettelijke betalingstermijn. Integendeel, het aangevoerde bezwaar is nu juist dat hem niet tijdig een ‘nota griffierecht’, betalingsherinnering of aanmaning is toegezonden.

Daarmee resteert de vraag of door of namens de Hoge Raad achteraf aan de man een mededeling is gedaan waaraan hij het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat hij na het verstrijken van de wettelijke termijn alsnog gelegenheid kreeg om het verschuldigde griffierecht te voldoen en dat, in dat geval, door de Hoge Raad toepassing zou worden gegeven aan de hardheidsclausule. De rechtspraak biedt een kleine opening: in een geval waarin de met de uitvoering van de wet belaste overheidsinstanties van de wet afwijkende mededelingen hadden gedaan die, naar hun inhoud en naar de wijze waarop zij werden gedaan, te weten in voorgedrukte brieven, bij de rechtzoekende de verwachting konden wekken dat, ondanks het verstreken zijn van de wettelijke termijn, vanwege de gerechtelijke instanties alsnog een mogelijkheid werd geboden om binnen de medegedeelde termijn het griffierecht te voldoen zonder voor niet-ontvankelijkheid van het beroep te hoeven vrezen, heeft de Hoge Raad recent een beroep op de hardheidsclausule aanvaard10..

In een andere zaak is vastgesteld ‘dat van de aanvang af bij de gerechtelijke administraties die zijn belast met de uitvoering van de nieuwe regeling onduidelijkheid [heeft] bestaan met betrekking tot de wijze waarop de betrokken partijen dienden te worden uitgenodigd tot het voldoen van het door die administratie vastgestelde te betalen griffierecht en het rechtsgevolg dat is verbonden aan niet tijdige betaling’11.. Veronderstellenderwijs aannemend dat hetgeen de man heeft gesteld omtrent een ‘administratieve chaos’ op hetzelfde verschijnsel doelt, neemt dit niet weg dat van de zijde van de Hoge Raad of zijn griffie aan de man geen mededeling is gedaan over een geboden gelegenheid om het griffierecht alsnog te betalen zonder te hoeven vrezen voor een niet-ontvankelijkverklaring van het beroep wegens te late betaling, noch die suggestie is gewekt.

In de bij de akte gevoegde klachtbrief d.d. 18 augustus 2011 (blz. 3–4) wordt melding gemaakt van een passage in een brief/creditnota van de rechtbank te 's‑Gravenhage in een bij die rechtbank aanhangige familiezaak12.. Gelet op het standaardkarakter van die brief, en gelet op een mededeling op het intranet van de plaatselijke orde van advocaten, is deze passage volgens de klager illustratief voor ‘de wijze waarop, bijvoorbeeld, de rechtbank Den Haag met een en ander omgaat’. Uit de stukken blijkt dat de afdeling Financieel-economische Zaken die voor de rechtbank te 's‑Gravenhage de incasso van griffierechten verzorgt ook de incasso van griffierechten voor de Hoge Raad verzorgt. Indien de man op basis hiervan heeft beoogd te stellen dat hij erop heeft mogen vertrouwen dat de Hoge Raad, vanwege aanvankelijke uitvoeringsproblemen binnen die afdeling bij het binnen de betalingstermijn verzenden van nota's griffierecht welke zijn voorzien van een met de wet overeenstemmende tekst ten aanzien van de betalingstermijn, de hardheidsclausule zal toepassen in alle gevallen waarin het griffierecht niet tijdig is betaald, gaat die gevolgtrekking mij te ver13..

Ten slotte heeft de man betoogd dat een niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieverzoek disproportioneel is ‘in het licht van de met dat verzoek voor hem gemoeide belangen’14.. Deze stelling is in het geheel niet toegelicht. De algemene bezwaren van de man tegen de betalingstermijn in de Wet griffierechten burgerlijke zaken stuiten af op art. 11 Wet algemene bepalingen der wetgeving van het Koninkrijk. Het ter onderbouwing aangevoerde argument dat bij de bank iets fout kan gaan of vertraagd kan worden bij het verwerken van een betalingsopdracht, is hier niet ter zake dienend: reeds omdat niet is gesteld dat de man tijdig een betalingsopdracht aan de bank heeft gegeven.

Uitsluitend voor het geval dat de Hoge Raad hierover anders mocht oordelen, bespreek ik kort de cassatiemiddelen.

Middel I is gericht tegen rov. 4.15, waarin het hof, anders dan de man had aangevoerd, bij de vaststelling van de draagkracht rekening heeft gehouden met een verdiencapaciteit van € 62.857,- per jaar, uitgaande van 4 werkdagen per week, en niet met het inkomen van € 55.000,- per jaar, uitgaande van 3,5 werkdagen per week. Het middel wijst op het zorgconvenant en betoogt dat daaruit volgt dat de man om en om de ene week 3 dagen per week werkt en de andere week 4 dagen, dus gemiddeld 3,5 dag per week. Bovendien volgt daaruit dat de man in de vakantieweken 50% van de tijd voor de kinderen zorgt. In het licht hiervan is er volgens het middel ‘geen ruimte voor een redelijkheidsafweging als het hof kennelijk maakt met betrekking tot het aantal werkdagen’. Subsidiair wordt, zo begrijp ik, geklaagd dat een redelijkheidsafweging niet tot een andere uitkomst had kunnen leiden dan dat de man hoogstens 3,5 dag per week betaald werk kan verrichten. In dit verband betoogt het middel dat niemand tot het onmogelijke kan worden gehouden en dat ‘het rechtssysteem een gelijkere verdeling over de ouders van de zorgtaak ten aanzien van kinderen aanmoedigt’. In elk geval zou de beslissing niet naar behoren zijn gemotiveerd.

Voor zover de klacht berust op de gedachte dat het hof uitsluitend rekening mag houden met het aantal dagen waarop de man feitelijk (gemiddeld) werkt, gaat zij niet op. De rechter heeft bij het vaststellen van de draagkracht de bevoegdheid om ook rekening te houden met inkomsten (hier: uit arbeid) die de man feitelijk nog niet heeft, maar zich in de naaste toekomst redelijkerwijs kan verwerven15.. Het hof heeft vastgesteld dat in het zorgconvenant (door het hof aangeduid als: de vaststellingsovereenkomst) door partijen geen afspraken zijn gemaakt over het door ieder van hen te werken aantal dagen. Dat oordeel is feitelijk van aard, dus voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, en niet onbegrijpelijk. Het moge zijn dat de zorg voor de kinderen zodanig tussen partijen is verdeeld dat dit voor de man moeilijk te combineren is met het verrichten van 4 dagen betaalde arbeid per week — het oppas/opvang-probleem verdient het om serieus te worden genomen —, maar juist dat aspect is door het hof onder ogen gezien. Het hof overweegt in rov. 4.15 dat gebleken is dat de man flexibiliteit heeft bij de invulling van zijn arbeidsuren en dat niet gesteld of gebleken is dat hij daarover met zijn werkgever geen afspraken kan maken. Daarmee heeft het hof zijn beslissing genoegzaam verklaard. Een tegenstrijdigheid met het zorgconvenant of met het beginsel van gelijkwaardigheid van beide ouders bij de verdeling van de zorgtaken valt hierin niet te lezen. Het middel faalt.

Middel II heeft betrekking op dezelfde overweging. Volgens de klacht is het oordeel van het hof in strijd met het beginsel van gelijke behandeling van gelijke gevallen (art. 1 Grondwet), in die zin dat het hof bij de man een fictieve verdiencapaciteit van 14,2 % heeft geteld en bij de vrouw niet.

Voor zover de toelichting op deze klacht, ondersteund met argumenten van feitelijke aard, betoogt dat ook de verdiencapaciteit van de vrouw op een hoger bedrag had kunnen worden gesteld, gaat de man eraan voorbij

Voor zover de man hiermee heeft willen betogen dat het hof rechtens niet de vrijheid had om bij de man rekening te houden met inkomsten uit arbeid die hij zich in de naaste toekomst redelijkerwijs kan verwerven, zonder dit (in gelijke mate) ook bij de vrouw te doen, treft de klacht geen doel. Het hof heeft, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat de vrouw vanaf 1 maart 2010 geen behoefte heeft aan een bijdrage in de kosten van haar eigen levensonderhoud (rov. 4.6) en dat de behoefte van de kinderen (ad € 550,- per kind per maand) niet in geschil is (rov. 4.8). Het hof is tot de slotsom gekomen dat de vrouw een draagkracht heeft om bij te dragen in de kosten van de kinderen van € 260,- per kind per maand (rov. 4.13) en heeft de bijdrage van de man vastgesteld. In de redenering van het hof is er geen sprake van gelijke gevallen en was er geen verplichting om bij de vaststelling van de verdiencapaciteit van de man en de vrouw uit te gaan van dezelfde procentuele ‘bijtelling’ ten aanzien van het aantal werkdagen per week. De redengeving op zichzelf is niet onbegrijpelijk. Het middel beoogt in wezen een herwaardering van de feiten, zonder aan te voeren dat het hof zonder motivering aan bepaalde, in hoger beroep door de man naar voren gebrachte stellingen voorbij zou zijn gegaan.

Aan het slot van dit middel wordt nog geklaagd dat, uitgaande van de logica van het hof, het inkomen van de man lager had moeten liggen dan door het hof is berekend. Die klacht kan ik niet volgen. Het hof is kennelijk uitgegaan van een werkelijk inkomen van € 55.000,- per jaar op basis van 3,5 werkdag per week. Indien dit bedrag wordt gedeeld door 3,5 en vervolgens vermenigvuldigd met 4, komt de berekening uit op het door het hof genoemde bedrag van € 62.857,-. Het middel faalt.

Middel III heeft betrekking op een ander onderwerp: de weigering van het hof om de vermindering van de bijdrage aan de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te laten ingaan op 1 januari 2009, althans op een eerder gelegen datum dan 24 juni 2009 (rov. 4.3). Volgens de klacht is deze beslissing, met name de overweging dat de man geen wijziging had verzocht van de beschikking van 3 september 2008, onbegrijpelijk of kan deze de toets aan HR 21 december 2007, NJ 2008/27, reeds genoemd, niet doorstaan.

Zoals gezegd, heeft de rechtbank op 3 september 2008 voor het tijdvak met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking16. de bijdrage van de man voorlopig bepaald op € 420,- per kind per maand, in afwachting van een nadere beslissing. De man moest dat bedrag betalen totdat de rechtbank op 24 juni 2009, aan de hand van de actuele omstandigheden op dat moment, een lager maandbedrag (€ 275,-) vaststelde. Dit laatste bedrag werd verschuldigd met ingang van 24 juni 2009. Het hof bedoelt in rov. 4.3 dat de man in de procedure bij de rechtbank tussen 3 september 2008 en 24 juni 2009 niet heeft gesteld dat zijn omstandigheden per 1 januari 2009, althans in die periode, zijn gewijzigd. Eerst na 24 juni 2009, in de procedure bij het hof, heeft de man die stelling naar voren gebracht17..

Het hof heeft hiermee voldoende verklaard waarop de vaststelling berust dat de vrouw, in de periode tussen 3 september 2008 (c.q. 16 februari 2009, datum inschrijving) en 24 juni 2009, bij de besteding van de maandelijks door haar van de man ontvangen kinderalimentatie niet erop heeft behoeven te rekenen dat deze met terugwerkende kracht op een lager bedrag zou worden vastgesteld over die periode en zij de ontvangen bedragen (gedeeltelijk) aan de man zou moeten terugbetalen. Zo verstaan, is de beslissing niet onbegrijpelijk en evenmin in strijd met HR 21 december 2007. Het hof heeft onderzocht of in redelijkheid van de vrouw kan worden verlangd dat zij gehouden is tot terugbetaling van hetgeen van die bijdrage in overeenstemming met de behoefte van de kinderen aan verzorging en opvoeding reeds is uitgegeven in het tijdvak vóór 24 juni 2009. Die vraag heeft het hof ontkennend beantwoord. De klacht faalt.

Middel IV is gericht tegen dezelfde rechtsoverweging. De klacht komt erop neer dat eerst had behoren te worden vastgesteld (c.q. bewezen) dat de in het tijdvak vóór 24 juni 2009 door de man betaalde onderhoudsbijdragen zijn verteerd. Te dien aanzien heeft het hof ten onrechte de bewijslast bij de man gelegd, aldus het middel.

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 4.3 met zoveel woorden vastgesteld dat de vrouw heeft aangevoerd dat de ontvangen bijdragen voor de kinderen zijn aangewend voor de kosten van levensonderhoud en dat deze stelling onvoldoende (door de man) is betwist. Het hof kwam derhalve niet toe aan de vraag naar de bewijslastverdeling. Voor zover in het middel is bedoeld dat de man deze stelling van de vrouw niet gemotiveerd behoefde te betwisten — al was het maar een toegelichte betwisting bij gebrek aan wetenschap —, gaat de klacht niet op. Feiten die door de ene partij zijn gesteld en door de andere partij niet of niet voldoende zijn betwist, moet de rechter als vaststaand beschouwen, behoudens zijn bevoegdheid bewijs te verlangen, zo vaak aanvaarding van die stellingen zou leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat18..

In het cassatierekest, blz. 23, ‘geeft’ de man de Hoge Raad een zestal feiten ‘in overweging’. Dit onderdeel van het rekest voldoet niet aan de eisen die art. 426a lid 2 Rv aan een cassatiemiddel stelt. Bovendien is in deze klacht miskend dat de feiten in een cassatieprocedure niet kunnen worden onderzocht, noch een herwaardering van de feiten mogelijk is. Daar waar de gestelde feiten op blz. 24 van het cassatierekest uitmonden in de klacht dat het bestreden oordeel in strijd is met art. 1 Grondwet (discriminatie op grond van geslacht), faalt die klacht om dezelfde reden. De stelling, ten slotte, dat van de vrouw verwacht mag worden dat zij, gegeven haar opleidingsniveau en werkervaring, in haar eigen levensonderhoud voorziet, leidt evenmin tot cassatie: het hof heeft vastgesteld dat de vrouw vanaf 1 maart 2010 geen behoefte heeft aan een bijdrage van de man aan de kosten van haar levensonderhoud (rov. 4.7) en dat de vrouw financieel kan bijdragen aan de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (rov. 4.13). Het middel faalt.

Middel V ziet op een detail: de vaststelling in rov. 3.9 dat de vrouw met de kinderen van partijen een gezin vormt. Deze vaststelling in de paragraaf over de financiële omstandigheden van de vrouw dient kennelijk ter inleiding van de daarop volgende vaststelling dat de vrouw onder meer recht heeft op de zgn. ‘alleenstaande ouder’-korting. Het gaat slechts om een fiscale aanduiding, niet om de betekenis die de man in dit cassatiemiddel aan deze woorden wil geven. Verder behoeft deze klacht geen bespreking. Indien de Hoge Raad aan een beoordeling van de cassatiemiddelen toekomt, is toepassing van art. 81 RO mogelijk.

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van verzoeker in zijn cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.