13.2.4 Ontbreekt een wettelijke grondslag voor bewijsbeslag in niet IE-zaken?

Ter gelegenheid van de totstandkoming van de richtlijn is onder meer kritiek geleverd op de beperkte reikwijdte van de voorgestane regeling. Vijfendertig hoogleraren IE-recht kwamen met een cri de coeur dat een regeling voor maatregelen zoals voorgestaan door de commissie "should be done with calm deliberation, involving not just IP specialists, but also those concerned for the integrity of national legal systems generally".1 Hugenholtz vroeg zich af waarom Microsoft en Louis Vuitton over meer procesrechtelijke bevoegdheden moeten beschikken dan de slachtoffers van een milieudelict of een verkeersongeval.2 Huydecoper denkt dat het slechts een kwestie van (niet al te veel) tijd is, voor men op andere rechtsgebieden die een vergelijkbare politieke belangstelling kunnen mobiliseren, om soortgelijke maatregelen zal gaan vragen, is het niet op EG-niveau dan nationaal. Want - aldus Huydecoper - als de geboden maatregelen heilzaam zijn voor inbreuk op IE-rechten, waarom dan niet ook voor de handhaving van milieuwetgeving, voor consumentenbescherming (productaansprakelijkheid), voor mededingingsrechtelijke aansprakelijkheden, voor vergrijpen op het gebied van effectenwetgeving, en ga zo maar door?3 Krans laat zich in vergelijkbare zin uit.4

Tegelijkertijd vervolgt Huydecoper zijn betoog met de kanttekening, dat de ondernemingen die nu voor de richtlijn hebben gelobbyd dat achteraf misschien zullen berouwen, als de trend die hij verwacht zich inderdaad doorzet. Hij toont zich beducht voor de ontwikkeling in de richting van een systeem dat steeds meer ruimte biedt voor pre-processueel onderzoek en dat gaat naar een systeem dat hij als zeer bezwaarlijk beschouwt: het systeem van pre-trial discovery of documents. Met zijn bezwaren tegen bewijsbeslag staat Huydecoper niet alleen. Het in de beslagsyllabus en de IE-handhavingsrichtlijn beleden enthousiasme voor de mogelijkheid om bewijsbeslag te leggen, wordt geenszins unaniem gedragen. Zo valt het op, dat vele jaren nadat Vranken de wenselijkheid van bewijsbeslag had bepleit, bij de fundamentele herbezinning, waar Vranken één van het driemanschap vormde, geen woord aan de mogelijkheid van bewijsbeslag wordt gewijd. Linssen die bewijsbeslag een logisch vervolg vindt op de steeds verdergaande uitbreiding van processuele informatieplichten, vindt het tegelijkertijd in beginsel een taak van de wetgever daar invulling aan te geven en schippert tussen de volgens hem aanwezige noodzaak van een wettelijke regeling én de mogelijke inhoud van een reeds thans bestaande mogelijkheid5 zelfs zodanig dat hem ter gelegenheid van de discussie over zijn pre-advies de vraag gesteld wordt of bewijsbeslag volgens hem nu wel of niet mogelijk is.6 De Adviescommissie voor het Burgerlijk Procesrecht schippert niet en ontraadt het middel in 2008 algeheel. Immers, aldus de Adviescommissie de risico's voor misbruik zijn te groot én de daartegenover te stellen sancties te fors om voor de Nederlandse praktijk aanvaardbaar te zijn: er moet, aldus de Adviescommissie, eerst ervaring worden opgedaan met het voor IE-rechten geïntroduceerde bewijsbeslag.7 Last but not least: in het witboek van de Europese Commissie over handhaving van mededingingsrecht worden wel maatregelen tot opvragen van bewijs bepleit, maar wordt niet uitdrukkelijk gerept over de mogelijkheid om bewijsbeslag te leggen.

De weerstand in de literatuur tegen bewijsbeslag vindt ook in de rechtspraak aanhangers. Niet alle voorzieningenrechters volgen steeds de beslagsyllabus.8 Anders dan eerder het Hof Amsterdam houdt in mei 2007 het Hof Den Bosch bewijsbeslag in niet IE-zaken voor onmogelijk. Het hof overweegt dat bewijsbeslag buiten IE-zaken niet mogelijk is, omdat, aldus het hof, het bewijsbeslag volgens de beslagsyllabus wordt gelegd op de grondslag van art. 730 Rv. Dat is volgens het hof geen geschikte grondslag voor bewijsbeslag, omdat dit artikel beslag tot afgifte betreft, terwijl, aldus het hof, bewijsbeslag niet strekt tot afgifte, maar tot inzage.9

Bij nadere beschouwing is het oordeel van het hof minder vanzelfsprekend dan het wellicht op het eerste gezicht lijkt. Op grond van art. 730 Rv kan beslag tot afgifte immers gelegd worden door een ieder die een persoonlijk recht daarop heeft. De wetsgeschiedenis noemt als voorbeelden van een persoonlijk recht tot afgifte het recht tot teruggave aan het eind van een bruikleen- of huurovereen-komst.10 Een persoonlijk recht tot afgifte kan evenzeer een recht betreffen om een roerende zaak gedurende enige tijd onder zich te hebben, zodat daaronder ook kan vallen het recht om een roerende zaak enige tijd onder zich te hebben teneinde daar inzage in te nemen.11 Aldus bezien biedt reeds art. 730 Rv een toereikende grondslag voor het leggen van bewijsbeslag. Voor wie dat niet toereikend vindt,

biedt art. 843a lid 2 Rv ruimte voor het aanvaarden van bewijsbeslag, aangezien dit bepaalt dat de rechter zo nodig bepaalt op welke wijze inzage, afschrift of uittreksel wordt verschaft. Dat is precies wat de beslagsyllabus steeds deed. Bewijs-beslag berustte volgens de syllabus immers niet slechts op art. 730 Rv, maar op art. 843a lid 2 in samenhang met art. 730 Rv. Dienovereenkomstig merkt ook Harreman dit terecht als - toelaatbare - grondslag voor bewijsbeslag aan.12

De gedachtegang van het Hof Den Bosch heeft de voorzitters van de sectoren civiel dan ook aanvankelijk niet gebracht tot het uit de beslagsyllabus elimineren van de mogelijkheid om bewijsbeslag te leggen: in juni 2008 spraken zij uit, dat bewijsbeslag in niet IE-zaken naar hun oordeel niet onmogelijk was. Nadat het Hof Leeuwarden13 in augustus 2009 evenwel evenzeer de staf brak over het bewijsbeslag in niet IE-zaken, hebben de voorzitters van de sectoren civiel op 23 november 2009 besloten om over die mogelijkheid geen standpunt meer in te nemen in de beslagsyllabus. Thans verwijst de syllabus naar één uitspraak die het beslag onmogelijk acht en één uitspraak die bewijsbeslag mogelijk acht en wordt opgemerkt dat men het oordeel over de onderhavige vraag aan de rechtspraak overlaat in de hoop dat de Hoge Raad daarover op korte termijn uitsluitsel kan geven.14 Die door de voorzitters van de sectoren civiel begeerde uitspraak van de Hoge Raad is er nog niet. Ook zonder die uitspraak van de Hoge Raad behoeft bewijs-beslag echter uitwerking en bespreking, nu dit immers in elk geval in IE-zaken mogelijk is. Aangezien bewijsbeslag in IE-zaken geen wezenlijk andere regeling behoeft dan in andere gevallen, bespreek ik hierna de vraagstukken die spelen voor beide bewijsbeslagen tezamen. Naar gelang hoe de rechtsontwikkeling gaat, kan het opgemerkte dan van belang zijn óf voor alleen IE-zaken of ook voor overige zaken. Vervolgens bespreek ik of de regeling aan art. 8 EVRM voldoet, nu het oordeel van het Hof Leeuwarden over toelaatbaarheid van bewijsbeslag in een niet IE-zaak mede op toetsing aan dat artikel was gebaseerd.