13.10 Bewijsbeslag in strijd met art. 8 EVRM?

Een frontale aanval op de mogelijkheid om bewijsbeslag te leggen in zaken die niet gaan over inbreuk op IE-rechten is gedaan in augustus 2009. Het Hof Leeuwarden spreekt dan uit, dat bewijsbeslag in niet IE-zaken niet mogelijk is, zowel omdat een wettelijke grondslag ontbreekt als ook omdat het verlenen van verlof én leggen van beslag met zo weinig waarborgen zou zijn omkleed, dat dit niet in overeenstemming zou zijn met art. 8 EVRM.1 Volgens het hof zijn er immers amper regels over de verlening van het rechterlijk verlof, ontbreekt een nauwkeurige regeling die bepaalt in welke gevallen een doorzoeking en het onderzoeken van een computer op zijn inhoud toelaatbaar is en ontbreken "garanties adéquates et suffisantes contre les abus".

Het arrest van het Gerechtshof Leeuwarden is belangrijk en intrigerend. Belangrijk, omdat de gegeven argumentatie weliswaar betrekking heeft op een bewijsbeslag buiten IE-sfeer, maar voorstelbaar ook valt toe te passen bij een bewijsbeslag in de IE-sfeer: ook daar geldt immers dat de wet nauwelijks regels bevat over het verlof en de wijze van beslaglegging. Intrigerend is de uitspraak, omdat het hof de uitspraak van het EHRM in de zaak Chappell/Verenigd Koninkrijk met geen woord in zijn oordeelsvorming betrekt, terwijl juist die uitspraak specifiek gaat over de vraag, wanneer en hoe er ruimte is voor het aanvaarden van bewijsbeslag onder het EVRM.

Deze zaak Chappell/Verenigd Koninkrijk betrof, teruggebracht tot de kern, het volgende. Chappell exploiteert een bedrijf dat aan circa 4000 leden video's verhuurt. Op 2 maart 1981 krijgt Chappell in zijn pand onverwacht bezoek. Bij hem verschijnt een advocaat die wordt vergezeld door drie werknemers van zijn cliënt. Deze cliënt meent dat Chappell met de verhuur van de video's inbreuk maakt op zijn auteursrechten.

De advocaat toont Chappell een court order. Op grond van die court order is Chappell gehouden om toe te staan, dat de advocaat zijn pand doorzoekt op voorwerpen die inbreuk maken op het auteursrecht van zijn cliënt en om dergelijke voorwerpen in beslag te nemen. De court order wordt een Anton Piller order genoemd. De order ontleent die naam aan een uitspraak van de Engelse rechter,2 waarin deze de bevoegdheid om dergelijke orders uit te vaardigen heeft bevestigd.

Acht jaar later beoordeelt het EHRM de vraag, of de court order gegeven mocht worden én of de uitvoering van de court order de toets der kritiek kan doorstaan. Het EHRM komt voor deze vraag te staan, omdat, zoals ook het EHRM vaststelt, de uitvoering van de court order een inbreuk betekent op het recht op privacy, zodat moet worden vastgesteld, of deze inbreuk de toets van art. 8 EVRM kan doorstaan.

Het EHRM moet daartoe allereerst beoordelen, of de court order berust op een wettelijke grondslag. Volgens Chappell is dat niet het geval, aangezien de uitgevaardigde court order berust op volgens hem ongeschreven recht. Het EHRM volgt hem niet in dit betoog: zelfs indien de stelling juist zou zijn, is voldaan aan het vereiste dat de court order berust op een wettelijke grondslag, aangezien daaronder ook valt "unwritten or common law".3

Daarmee is nog niet op toereikende wijze voldaan aan het vereiste dat de inbreuk is gebaseerd op een wettelijke grondslag. Het EHRM verlangt immers dat de wettelijke regeling toegankelijk is én dat de uitkomst van de toetsing kan worden voorspeld. Het EHRM is van oordeel dat ook aan dat vereiste is voldaan, aangezien de relevante teksten en rechterlijke uitspraken zijn gepubliceerd en er een omvangrijke hoeveelheid rechterlijke uitspraken is, waarin de principes zijn vastgelegd en verfijnd waaraan de court order moet voldoen.4

Het EHRM komt vervolgens te oordelen over de kritiek die Chappell heeft op het uitvaardigen van de order. De order is uitgevaardigd zonder dat Chappell daarover is gehoord. Dat stuit naar het oordeel van het EHRM niet op bezwaren, indien de order voorziet in "adequate and effective safeguards against arbitrary interference and abuse". Het EHRM oordeelt dat daarin was voorzien, nu de order slechts effectief was voor een korte periode, bepaald was hoeveel personen bij de inbeslagname aanwezig mochten zijn, de mogelijkheden om in beslag genomen goederen te gebruiken beperkt waren, de beslaglegger verplichtingen op zich nam én er aan Chappell rechtsmiddelen ter beschikking stonden om zich te verzetten tegen een volgens hem niet aanvaardbare uitvoering van de order.5

Chappell meent ook, dat de order niet uitgevoerd zou moeten worden door een advocaat, maar door een "independent court official". Het EHRM volgt hem niet in dat betoog en overweegt, dat een advocaat die zich niet houdt aan de verplichtingen onder de court order zich bloot stelt aan ernstige sancties "even to the point of putting his professional career in jeopardy". Tegen het aan de advocaat overlaten om de inbeslagname te effectueren bestaat onder deze omstandigheden derhalve geen bezwaar, aldus het EHRM.6

Vervolgens komt het EHRM te oordelen over de vraag, of de uitvoering van de order de toets der kritiek kan doorstaan. Het feit dat de order niet de tekst bevatte dat Chappell juridisch advies kon vragen én dat Chappell geen overzicht had ontvangen van de bij hem in beslag genomen bescheiden, rechtvaardigde volgens het EHRM niet om de uitvoering van de order als disproportioneel aan te merken.7

Wel "disturbing" en "unfortunate and regretable" was, dat de inbeslagname door de advocaat gepaard ging met een gelijktijdige strafrechtelijke huiszoeking, omdat Chappell werd verdacht van het bezit van pornografisch materiaal. De advocaat en de drie werknemers van zijn cliënt waren bij Chappell verschenen in het kielzog van tien of elf politieambtenaren die een strafrechtelijke huiszoeking deden op zoek naar verboden materiaal onder de Obscene Publications Act. Het EHRM ziet dat door de vingers, omdat de zoektocht dezelfde bescheiden betrof, Chappell niet om uitstel van één van de searches had verzocht én de Engelse rechter had geoordeeld dat "there was nothing inherently wrong with the mode of execution".8

Tegen de achtergrond van dit door het Hof Leeuwarden met geen woord genoemde arrest van het EHRM mag in elk geval niet worden aangenomen dat bewijsbeslag in zijn algemeenheid strijdig met art. 8 EVRM zou zijn. Immers:

Te gemakkelijk was evenwel de voorzieningenrechter die meende dat bewijsbeslag bij onderneming gelegd kan worden, omdat die geen aanspraak kunnen maken op de bescherming van art. 8 EVRM.10Aansprekend evenwel de voorzieningenrech-ter die bewijsbeslag onverkort mogelijk achtte en terecht constateert dat de wetgever bij de introductie van IE-bewijsbeslag ook geen blijk heeft gegeven van principiële bezwaren.11 Jansen merkt wat mij betreft terecht op, dat aan het arrest van het Hof Leeuwarden geen algemeen conclusies verbonden kunnen worden én dat de partij die bewijsbeslag wil leggen er goed aan doet het opheffingsrisico zo veel mogelijk te beperken door het beslagrekest dusdanig te formuleren en de beslaglegging dusdanig te effectueren dat deze de toets van proportionaliteit en subsidiariteit kunnen doorstaan.12 Die benadering spoort met de benadering in de uitspraak van het EHRM in de Chappell-zaak die overigens noch door de rechtbank, noch door Jansen wordt vermeld. Wat mij betreft is ook lastig voorstelbaar dat het nauwelijks in de wet geregelde bewijsbeslag in IE-zaken wel toelaatbaar zou zijn én het nauwelijks minder in de wet geregelde bewijsbeslag in overige zaken geheel niet geoorloofd zou zijn.