Rb. Rotterdam, 01-06-2010, nr. 352614 / KG ZA 10-345

tegen -

1. [ged 1],

Het verloop van het geding

De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:

het recht op de handelsnaam “Extar B.V.”;

de beklanting, relatiekring, reclamemateriaal, documentatie, knowhow e.d.;

de (financiële administratie, het elektronisch en papieren archief, boekhouding,

certificatie en documentatie, software e.d. en

alle overige intellectuele eigendomsrechten die aan Extar toekomen.

Op 25 september 2009 is tussen Den Hartogh c.s. en [gedaagden] een addendum bij (ondermeer) voornoemde managementovereenkomst gesloten.

In dit addendum staat - voor zover hier van belang - het volgende:

“……

Artikel 3.

De heer [ged 1] zal, in afwijking van het bepaalde in de managementovereenkomst, commercieel actief blijven voor Russia met betrekking tot de activiteiten van Russia die zien op uit-breiding van het transport per container met name naar en van Rusland en Oost Europa. Hierbij zal de heer [ged 1] zich gaan richten op de commerciële kant van de bedrijfsvoering van Russia teneinde een goede performance te waarborgen alsmede zal hij zorgdragen voor het bespreken van lastige kwesties met klanten van Russia. De heer [ged 1] zal gedurende de looptijd van de managementovereenkomst volledig werkzaam zijn ten behoeve van de ondernemingsactiviteiten in de ruimste zin des woords van Russia en zal maximaal 50% van de tijd fysiek aanwezig zijn op het kantoor van Russia in Oss dan wel Rozenburg. De heer [ged 1] zal zich houden aan de interne gedragsregels van Den Hartogh, partijen genoegzaam bekend, zoals die voor ieder personeelslid gelden. Mevrouw [ged 2] zal geen vastomlijnde rol krijgen bij Russia, maar zal alles in het werk stellen om haar klantencontacten vóór ultimo 2009 op een goede wijze over te dragen aan Russia. Het voorgaande is een uitvloeisel van het op een juiste wijze door Robiri naleven van de managementovereenkomst.

……

Artikel 5.

Den Hartogh c.s. heeft op 5 maart 2010 een verzoekschrift ingediend tot het verlenen van verlof tot het leggen van conservatoir beslag onder de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Robiri Holding B.V. (hierna: Robiri) en [gedaagden] op bewijsstukken met gelijktijdig verzoek tot het geven van bevel tot (tijdelijke) afgifte ter gerechtelijke bewaring van deze stukken ingevolge artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht.

In het verzoekschrift staat - voor zover hier van belang - het volgende:

“……

Wettelijk kader

……

Bepaalde bescheiden:

De deurwaarder heeft op grond van het verkregen verlof (bewijs)beslag laten leggen in de woning van [gedaagden]

Het daarvan opgemaakte proces-verbaal van de deurwaarder luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

“Heden, de achttiende maart tweeduizend tien;

……

Heb ik, (…), toegevoegd kandidaat gerechtsdeurwaarder (…)

……

Conservatoir (bewijs)beslag te leggen op alle (digitale) gegevensdragers zoals papier, waaronder begrepen (mail) correspondentie en agenda’s (vanaf 16 juni 2009 tot en met heden) meer specifiek mogelijke tussen enerzijds [ged 1] en [ged 2] en aan hen gelieerde ondernemingen en anderzijds derden (schriftelijke) overeenkomsten, de debiteurenadministratie, de klantenbestanden en de klantenkaarten, de (digitale) kasadministratie, bankgegevens, zulks uitsluitend betrekking hebbende op de overtreding van het concurrentiebeding;

Mij, in tegenwoordigheid van

de heer (…),

de heer (…),

de heer (…),

de heer (…) en

de heer (…),

(allen in hun hoedanigheid van rechercheur/ automatiseerder) werkzaam voor de besloten vennootschap Riscon Arnhem BV, (…),

de heer (…) in zijn hoedanigheid als hulp officier van Justitie district 2

de heer (…), wonende te Papendrecht als de door mij daartoe aangezochte getuige

mij begevende en bevonden te Gorinchem aan de [adres] alwaar ik om 8.30 uur aanbelde, mezelf legitimeerde en het doel van mijn komst duidelijk maakte waarna de gene met wie ik sprak, zijnde de heer [ged 1] ons toegang verleende en ons aanwijzing deed alwaar de bescheiden zoals vermeld in de beschikking zich zouden bevinden, waarna mijn metgezellen op zoek gingen naar de gegevens zoals beschreven in de beschikking welke verspreid over het pand zich bevonden zijnde in het kantoor op de benedenverdieping, op 2 laptops in de woonkamer, de 4 telefoons in de keuken en woonkamer.

……

Om 9.35 uur betrad de heer mr. H.T. Kernkamp het pand aan de [adres] te Gorinchem zijnde de advocaat van gerekwireerden. De heer Kernkamp sommeerde ons (op grond van de beschikking) het bewijsbeslag te staken althans het uitlezen van de harde schijven van de computer daar dit niet uit het verlof zou blijken.

Ik wees de heer Kernkamp vervolgens op hetgeen vermeld staat op pagina negen van de voornoemde beschikking:

( lees: “in het geval dat het schiften en / of het kopiëren van bedoelde bescheiden ter plaatse om redenen van organisatorische en technische aard niet mogelijk is, zal van de digitale gegevensdragers een image worden gemaakt = is een 100% kopie van de vaste harde schijf van de computer en of bedoelde (digitale) gegevensdragers”),

Om 10.30 uur zijn De heer [G], mr Kernkamp en ondergetekende gerechtsdeurwaarder over-een zijn gekomen dat het meerdere van de gegevens van de data op het kantoor van Riscom Arnhem BV te Ede wordt geschift en al het overige wat niet relevant is wordt verwijderd hetgeen zal worden geconstateerd op een later tijdstip door ondergetekende deurwaarder en in een apart proces – verbaal van constatering zal worden opgenomen.

Vervolgens is door mij, deurwaarder , uit kracht van en ter plaatse voormeld:

Conservatoir beslag op bescheiden gelegd

Te weten op:

bescheiden welke staan op een mobile telefoon merk Nokia E52 met imsi 355216030170529 300.21.012 (welke aan de heer [ged 1] als voormeld op 10.50 uur retour is gegeven).

Op 22 maart 2010 heeft de deurwaarder een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt, inhoudende - voor zover hier van belang - het volgende:

“ ……

Heb ik, (…), toegevoegd kandidaat gerechtsdeurwaarder (…)

Mij begevende en bevonden te Ede aan de [adres 2] alwaar de gerechtelijke bewaarder

De besloten vennootschap Riscon Arnhem B.V. is gevestigd en kantoor houdt en ik aldaar ik sprak met de heer de heer P.M. Smit, automatiseerder alwaar ik:

Constateerde dat

Van al de in beslag genomen en in bewaring gegeven dat er een schifting is gemaakt en dat de niet relevante data die buiten het verlof vallen qua data of qua inhoud verwijderd zijn dit zover het beoordeeld kon worden vanwege het veelvuldig gebruik van de Russische taal.

……”

Op 23 maart 2010 zijn de onder in beslag genomen dozen met diverse administratieve bescheiden, waarvan er één was gekopieerd, teruggeven aan [gedaagden] en door

[ged 2] in ontvangst genomen.

Bij dagvaarding d.d. 2 februari 2010 heeft Robiri Holding B.V. heeft tegen Den Hartogh c.s.

bij de rechtbank Rotterdam een bodemprocedure aanhangig gemaakt. In deze procedure vor- dert Robiri Holding B.V. dat Den Hartogh c.s. wordt veroordeeld tot betaling aan haar van:

Den Hartogh c.s. heeft bij verzoekschrift d.d. 2 december 2009, ter adstructie van hun rechtsvordering op [ged 1], [ged 2] en Robiri Holding B.V., de rechtbank Dordrecht verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen van de volgende getuigen:

Het geschil in conventie

Den Hartogh c.s. vorderen dat het de voorzieningenrechter moge behagen bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

[gedaagden] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Het geschil in reconventie

[gedaagden] vorderen dat het de voorzieningenrechter behage bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

Den Hartogh c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling in conventie

Den Hartogh c.s. heeft ter onderbouwing van haar spoedeisend belang, dat door [gedaagden] wordt betwist, aangevoerd dat zij inzage in de inbeslaggenomen (bewijs)stukken behoeft om het door [gedaagden] handelen in strijd met de managementovereenkomst, althans onrechtmatige handelen, te bewijzen en - zo mogelijk - te doen staken en om [gedaagden] in rechte te betrekken om een vordering tot schadevergoeding te kunnen instellen. Hiermee is het spoedeisend belang niet zonder meer gegeven. Niet inzichtelijk is geworden waarom thans onverwijlde inzage in de beslagen zaken geboden zou zijn en niet het resultaat van een bodemprocedure afgewacht zou kunnen worden, waarbij voorts van belang is dat in de tussen Robiri en Den Hartogh c.s. aanhangige bodemprocedure een gelijksoortige vordering met betrekking tot dezelfde bescheiden aan de orde is (zie 2.10).

Reeds hierom is de vordering niet toewijsbaar.

Daarnaast wordt het volgende - ten overvloede - overwogen.

Artikel 843a Rv geeft onder omstandigheden het recht om afgifte te vorderen van bepaalde bescheiden. Indien dit recht bestaat kan op grond van het bepaalde in artikel 730 Rv

(juncto artikel 709 Rv inzake gerechtelijke bewaring) conservatoir bewijsbeslag tot afgifte van de bescheiden worden gelegd. Daarbij heeft de exhibitieplicht in artikel 843a Rv - sinds de wetswijziging per 1 januari 2002 - niet alleen betrekking op onderhandse akten, maar ook op andere geschriften, waaronder ook gegevens aangebracht op computerbestanden en gegevens die zich bevinden op de kaarten van telefoons.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat gelet op de aard van het beslag en de wijze waarop de inbeslagname plaatsvindt beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit zwaarwegend zijn. Zo moet worden aangenomen dat de feiten waarop het verzoek gebaseerd is zwaarwegend zijn en voldoende grond opleveren voor de - in casu gestelde - schending van het concurrentiebeding. Naarmate de inbeslagname meer ingrijpt in de privésfeer dienen - gelet op voornoemde eisen - de aan de vordering onderliggende gronden sterker te zijn.

Op grond van het eerste lid van artikel 843a Rv kan hij die daarbij een rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorganger partij is, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zich heeft. Het vierde lid bepaalt dat degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, niet gehouden is aan deze vordering te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

Den Hartogh c.s. heeft onbetwist gesteld dat op grond van het tussen partijen onder artikel 10 lid 3 van de managementovereenkomst overeengekomen non-concurrentiebeding (zie 2.5) sprake is van een rechtsbetrekking tussen partijen. Hiermee is aan deze voorwaarde van het eerste lid van artikel 843a Rv (zie 5.2) voldaan.

Den Hartogh c.s. heeft ter onderbouwing van haar rechtmatig belang aangevoerd dat zij met behulp van de informatie uit de in beslaggenomen bescheiden - in aanvulling op de thans in haar bezit zijnde bewijsstukken (productie 1 t/m 7 zijdens Den Hartogh c.s.) - naar alle waarschijnlijkheid zal kunnen bewijzen dat [gedaagden] handelen in strijd met artikel

10 lid 3 van de managementovereenkomst (zie 2.5) en hetgeen nadien tussen partijen onder artikel 3 en artikel 5 lid 1 van het addendum is overeengekomen (zie 2.6).

Ter nadere onderbouwing van haar rechtmatig belang heeft Den Hartogh c.s., zowel bij verzoekschrift als bij dagvaarding, nog het volgende aangevoerd:

De voorzieningenrechter is met [gedaagden] voorshands van oordeel dat het door

Den Hartogh c.s. aangedragen feitenmateriaal te mager is voor een zwaar middel als het onderhavige bewijsbeslag, met doorzoeking van de privé-woning en bezittingen van betrokkenen. Naar voorlopig oordeel rechtvaardigen de door Den Hartogh c.s. overgelegde e-mails van [ged 1] en/of [ged 1]-Popava, die veelal cc zijn verzonden aan Mark Goverde en/of Bram Paape van Den Hartogh c.s., en de als productie 5 overgelegde brief thans niet de conclusie dat [gedaagden] heeft gehandeld in strijd met artikel 10 lid 3 van de managementovereenkomst (zie 2.5) en/of artikel 5 van het addendum (zie 2.6). Dat [ged 1] zich - in strijd met artikel 3 van het addendum - onvoldoende heeft ingezet voor Den Hartogh c.s. is niet met stukken onderbouwd. Dit leidt tot de conclusie, dat de vordering die Den Hartogh c.s. stelt te hebben op [gedaagden], nader met bewijsstukken dient te worden onderbouwd. Gelet op de onderbouwing van haar vordering in dit kort geding en in het verzoekschrift d.d. 5 maart 2010 (zie 2.7) is Den Hartogh c.s. deze mening zelf ook toegedaan. In dit verzoekschrift schrijft Den Hartogh c.s. immers het volgende: “Zoals hierboven reeds uitgebreid is weergegeven bestaat het vermoeden dat gerekwestreerden na het faillissement van Extar .V. dat op 16 juni 2009 is uitgesproken, in strijd hebben gehandeld met hun concurrentiebeding en dat nog steeds doen. Dit (onrechtmatige) hande- len van gerekwestreerden blijkt enkel uit de bij hen in bezit zijnde administratie en de hier- van deeluitmakende subadministraties. Omdat het vermoeden bestaat dat er met meerdere voormalige klanten van verzoeksters werd/wordt gehandeld, is het voor verzoeksters onmo-gelijk om op minder generieke omschreven zaken beslag te doen leggen. Bovendien bestaat het vermoeden dat gerekwestreerden doorlopend het non-concurrentiebod overtreden, zodat geen specifieke periode aangegeven kan worden dat de periode vanaf 16 juni 2009 - de datum van het faillissement van Extar B.V. - tot en met heden waarbinnen overtreding van dit verbod heeft plaatsgevonden en waartoe het (bewijs)beslag zich kan beperken.”

Nu naar voorlopig oordeel de vordering waarvoor beslag is gelegd kennelijk nog merendeels onderbouwd moet worden met de “opbrengsten”van het beslag, gaat het hier dus om een

“fishing expedition”, waartoe de procedure ex artikel 843a Rv zich uitdrukkelijk niet leent.

Voorts valt voorshands niet uit te sluiten dat het door Den Hartogh c.s. bij verzoekschrift d.d. 2 december 2009 verzochte voorlopig getuigenverhoor (zie 2.11), dat immers met voldoende waarborgen is omkleed en waarbij de rechter actief betrokken is bij de bewijs-garing, een passend alternatief had kunnen zijn voor de verkrijging van de in dit kort geding verzochte gegevens (zie artikel 843a lid 4 Rv). Het enkele feit dat één van de potentiële getuigen is overleden, maakt dit niet anders.

[gedaagden] heeft voorts nog aangevoerd dat er sprake is van ernstige schendingen van het huisrecht, als verwoord in artikel 12 van de Grondwet en dat, gelet hierop - analoog aan het arrest van het Hof Leeuwarden d.d. 4 augustus 2009 (LJN: BJ4901) - reeds hierom het gelegde beslag als onrechtmatig dient te worden aangemerkt. Voorshands is er, gelet op de door de voorzieningenrechter gegeven toewijzing van het door Den Hartogh c.s. verzochte (zie 2.7) en de door [ged 1], voorafgaande aan het leggen van het beslag, gegeven toe-stemming aan de deurwaarder om zijn woning te betreden, niet voldoende gebleken is van ernstige schendingen van het huisrecht van [gedaagden] door de deurwaarder. Uit nader feitenonderzoek zou kunnen volgen dat de grenzen van het aanvaardbare overschreden zijn, waarbij de voorzieningenrechter wijst op de door [ged 1] gestelde omstandigheid dat zijn gehele huis gedurende uren door circa 11 mensen doorzocht is.

Van belang is voorts dat blijkens de overgelegde verklaring van de deurwaarder hij respec- tievelijk de bewaarder, na de beslaglegging, een nadere schifting van de beslagen data heeft gemaakt en wel op 22 maart, 27 april 2010 en 3 mei 2010, waarbij de digitale bescheiden zijn teruggebracht van 24.468 files tot 931 files en de papieren bescheiden tot 143 documenten. Deze gang van zaken doet aanstonds de vraag rijzen of ter gelegenheid van de beslaglegging op juiste wijze van het verkregen verlof gebruik is gemaakt - en of er niet meer in beslag is genomen dan waarvoor toestemming was verleend - terwijl het bovendien de vraag is of een dergelijke nadere schifting in afwachting van een rechterlijke beslissing toelaatbaar is.

Gelet op het hiervoor overwogene kan thans niet worden aangenomen dat uiteindelijk door de bodemrechter geoordeeld zal worden dat Den Hartogh c.s. recht hebben op inzage van de beslagen bescheiden. Ook daarom is de vordering niet toewijsbaar.

Gelet op het voorgaande zal de vordering worden afgewezen met veroordeling van

Den Hartogh c.s. - als de jegens [gedaagden] in het ongelijk gestelde partij - in de kosten van het geding aan de zijde van [gedaagden], tot op heden begroot op € 263,00 aan verschotten en op € 816,00 aan salaris voor de advocaat.

De beoordeling in reconventie

De maatstaf die dient te worden aangelegd voor het opheffen van een bewijsbeslag ziet enerzijds op de noodzaak, althans de wenselijkheid van het voortduren van het beslag en anderzijds - in het kader van de belangenafweging en gelet op artikel 843a Rv - de proportionaliteit en subsidiariteit daarvan.

Dat [gedaagden] thans nadeel ondervindt van het bewijsbeslag is gesteld noch gebleken, evenmin is gebleken dat zij daarvan hinder ondervinden. Er zijn immers kopieën gemaakt van de in beslag genomen bestanden en [gedaagden] heeft de originele administratieve bescheiden weer in haar bezit, terwijl is bepaald dat Den Hartogh c.s. geen kennis mag nemen van de inhoud van de in beslag genomen informatie.

Onder die omstandigheden, nu [gedaagden] thans door het beslag op geen enkele wijze wordt belemmerd en de feiten ook niet zonder meer de conclusie rechtvaardigen dat van overtreding van het concurrentiebeding geen sprake zou kunnen zijn, brengt een belangenafweging met zich mee dat het gelegde beslag thans niet zal worden opgeheven.

Gelet op het hiervoor overwogene zal het door [gedaagden] gevorderde worden afgewezen.

Mede gelet op hetgeen in conventie is overwogen ziet de voorzieningenrechter aanleiding de gemaakte proceskosten in reconventie tussen partijen te compenseren.