Rb. Zwolle, 24-02-2004, nr. 93893 / KG ZA 04-71

zal verklaren voor recht dat Albron c.s. met recht zijn overgegaan tot het doen leggen van conservatoir beslag tot afgifte met sequestratie met betrekking tot de in de dagvaarding genoemde goederen volgens het proces-verbaal van beslaglegging van 5 februari 2004;

[gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zal veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis over te gaan tot afgifte van de op 5 februari 2004 in (conservatoir) beslag genomen goederen, als vermeld in het proces-verbaal van beslaglegging van 5 februari 2004;

[gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zal gebieden zich, terstond na betekening van dit vonnis, te onthouden van het op enigerlei wijze onrechtmatig concurreren met Albron c.s., meer in het bijzonder door zich te onthouden van gebruikmaking van bij Albron c.s. in gebruik zijnde hard- en /of software, alsmede van de door Albron c.s. gehanteerde offertes, uitgevoerd(e) marktonderzoek(en), en overige know how van Albron c.s., een en ander op verbeurte van een dwangsom van EURO 50.000,- per overtreding van dit gebod;

[gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zal veroordelen in de kosten van het geding, de kosten van beslaglegging daaronder begrepen.

Op 16 februari 2004, daags voor de behandeling ter zitting, hebben Albron c.s. hun eis vermeerderd. De vermeerdering strekt ertoe dat de voorzieningenrechter, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

[gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zal veroordelen om, al dan niet handelende onder de naam D=Consulting, gedurende twaalf maanden na de datum van betekening van dit vonnis, geen activiteiten te ondernemen binnen Nederland, op welke wijze en op welke vorm dan ook, hetzij op eigen naam, hetzij door middel en/of in samenwerking met dan wel in dienstbetrekking bij andere natuurlijke of rechtspersonen, welke gelijk of gelijksoortig zijn aan de activiteiten van Albron of met aan Albron gelieerde ondernemingen, waarbij onder dit verbod tevens is begrepen het, al dan niet op eigen naam, verstrekken of bezitten van aandelen of certificaten van aandelen in gelijke of gelijksoortige ondernemingen als Albron en met de aan Albron gelieerde ondernemingen anders dan ter beurze origineel genoteerde fondsen en alleen voor zover het aandelenbezit 5% of meer van het geplaatste aandelenkapitaal van de betreffende vennootschap uitmaakt;

[gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zal veroordelen om, al dan niet handelende onder de naam D=Consulting, onder verbeurte van een dwangsom van EURO 10.000,- per overtreding en EURO 5.000,-- per dag dat de overtreding voortduurt te gebieden volledige geheimhouding te betrachten ten aanzien van alle gegevens welke [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] omtrent Albron en de activiteiten van Albron bekend zijn, waaronder begrepen het consumenten-onderzoek, zoals overgelegd als productie 1, 2 en 12 alsmede de consumentenprofielen, zoals opgenomen in de offertes van Albron (productie 3 van Albron c.s.);

[gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zal veroordelen om alle schriftelijke stukken en fotokopieën waaronder begrepen de als productie 6 overgelegde documentatie en foto's, die in eigendom toebehoren aan Albron, aan Albron af te geven, inclusief eventuele negatieven of "memorysticks";

[gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zal veroordelen om, al dan niet handelend onder de naam D=Consulting, alle schriftelijke stukken en fotokopieën, waaronder de als productie 6 overgelegde documentatie en foto's, die in eigendom toebehoren aan Albron, niet te openbaren, dan wel zich op andere wijze van deze stukken te bedienen, op last van een dwangsom van EURO 5.000,- per overtreding en EURO 5.000,- per dag dat deze overtreding voortduurt;

[gedaagde in conventie, eiser in reconventie], al dan niet handelend onder de naam D=Consulting, zal gebieden om onmiddellijk na betekening van dit vonnis elk gebruik, waaronder mede begrepen elke openbaarmaking, verveelvoudiging, verspreiding, of andere terbeschikkingstelling aan derden van werken waarop één van eiseressen auteursrechthebbende is, te staken en gestaakt te houden, zulks op verbeurte van een dwangsom van EURO 10.000,- per overtreding van dit gebod;

[gedaagde in conventie, eiser in reconventie], al dan niet handelend onder de naam D=Consulting, zal gebieden om onmiddellijk na betekening van dit vonnis aan Albron schriftelijke opgave te doen van alle (rechts)personen aan wie hij de genoemde werken heeft geopenbaard, steeds voorzien van de volledige gegevens van de geadresseerde en afzender, op verbeurte van een dwangsom van EURO 10.000,- per overtreding van dit gebod.

In reconventie heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gevorderd dat het gelegde beslag en de sequestratie wordt opgeheven.

Nadat de raadsman van Albron c.s. de vorderingen in conventie had toegelicht en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] de vorderingen had doen bestrijden en zijn reconventionele vordering had doen toelichten, heeft de raadsman van Albron c.s. verzocht de vordering in conventie onder 2. te wijzigen in die zin dat deze vordering wordt beperkt tot de in het proces-verbaal van beslaglegging onder 2. en 3. genoemde stukken, die zouden dienen te worden afgegeven aan een door de voorzieningenrechter te benoemen onafhankelijke accountant ter inzage en afschrift. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft bezwaar gemaakt tegen deze wijziging van eis. De voorzieningenrechter heeft het verzoek tot eiswijziging als in strijd met de eisen van een goede procesorde afgewezen.

De raadsman van Albron c.s. heeft daarop, hoewel daartoe ter zitting in de gelegenheid gesteld, afgezien van repliek en heeft de zitting verlaten. Vervolgens is vonnis bepaald op heden.

In dit geding wordt van de navolgende feiten uitgegaan.

Albron c.s. behoren tot de Albron-groep, een landelijke opererende onderneming die zich bezighoudt met (hoofdzakelijk) catering. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] is van 1 november 1994 tot 1 december 2003 in dienst geweest bij Albron Management. Albron Management heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gedetacheerd bij Albron Catering. Sedert 2000 is [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] werkzaam geweest als manager en gaf hij leiding aan de afdeling Advies en Ontwerp van Albron Catering. Deze afdeling adviseert klanten van Albron omtrent inrichting van grootkeukens en uitgifte van balies.

Op 3 januari 2000 heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] een eenmanszaak ingeschreven bij het Handelsregister onder de naam D=Consulting. De bedrijfsvoering van deze eenmanszaak luidt: advies & managementbureau van grootkeukentechniek.

In maart 2001 zijn Albron Management en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] een nieuwe arbeidsovereenkomst aangegaan met terugwerkende kracht tot 20 mei 2000. Daarin zijn onder andere de navolgende bedingen opgenomen (wijzigingen zijn vetgedrukt - voorzieningenrechter):

Albron c.s. heeft in de periode juni/juli 2003 besloten de activiteiten van de afdeling A&O uit te besteden aan De Koksmaat B.V.. Met het oog op deze uitbesteding zijn Albron Management en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in augustus 2003 een beeindigingsregeling overeengekomen.

Bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (per 1 december 2003) is [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] uit het non-concurrentiebeding ontslagen.

Gedurende zijn dienstverband heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gebruik gemaakt van een door de Albron c.s. beschikbaar gesteld soft- en hardwarepakket waarmee ontwerpen kunnen worden vervaardigd, het zogeheten Windelta-pakket. Voor toegang tot dit pakket is een zogeheten "dongel-key" onontbeerlijk. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft de dongel-key niet bij de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst afgegeven.

Op 23 januari 2004 hebben Albron c.s. verlof verkregen om beslag tot afgifte te doen leggen en in gerechtelijke bewaring te doen nemen:

Op 5 februari 2004 is beslag gelegd. Als gerechtelijk bewaarder is aangesteld Verhuisbedrijf Hersevoort BV te Zwolle. Binnen 14 dagen na beslaglegging is deze voorlopige voorzieningenprocedure aangevangen als eis in de hoofdzaak.

De beoordeling van het geschil

In conventie

spoedeisendheid

Van een spoedeisende belang van Albron c.s. bij het gevorderde is voldoende gebleken.

eiswijzigingen

[gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft zowel tegen het eerste verzoek (daags voor de behandeling van het geding) als tegen het tweede verzoek tot eiswijziging (tijdens de behandeling van het geding) bezwaar gemaakt.

Vooropgesteld dient te worden dat een eiswijziging (ook in kort geding) toelaatbaar is voorzover zulks niet strijdig is met de eisen van een goede procesorde. Van strijdigheid kan onder meer sprake zijn indien de gedaagde partij, door het tijdstip waarop de eiswijziging plaatsvindt, zich daar niet in redelijkheid kan tegen verweren.

Met betrekking tot de eerste eiswijziging is de voorzieningenrechter van oordeel, dat de eiswijziging weliswaar op een zeer laat tijdstip ter kennis van de wederpartij is gebracht, hetgeen temeer klemt, nu sprake is van een zestal vorderingen, die op een geheel gewijzigde grondslag zijn opgebouwd. Maar gelet op het gemotiveerde verweer tegen deze vorderingen, zoals dat ook is vervat in de pleitnotities, is niet voldoende aannemelijk geworden dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] door deze eerste eiswijziging dermate in de verdediging van zijn belangen is geschaad dat zulks in strijd zou moeten worden geoordeeld met de eisen van een goede procesorde.

Het tweede verzoek tot eiswijziging is eerst gedaan, nádat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] reeds ter zitting had geantwoord. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft aangevoerd, dat hij bij toewijzing van dit tweede verzoek tot eiswijziging nog eens te meer onredelijk in de adequate verdediging van zijn belangen zou worden getroffen. Het bezwaar van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] tegen deze tweede eiswijziging treft doel.

vordering sub 1 - verklaring voor recht

De voorzieningenrechter zal deze vordering afwijzen. Immers een verklaring voor recht is in kort geding, gelet op de aard van deze procedure, anders dan in een bodemzaak niet mogelijk.

vordering sub 2 - afgifte van gesequestreerde zaken

Albron c.s. hebben gesteld dat zij, ten behoeve van de werkzaamheden die [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] voor haar verrichtte, het Windelta soft- en hardwarepakket hebben aangeschaft. Gelet op die verhouding hebben Albron c.s. - als licentiehouder - recht op afgifte van de dongel-key, welke onderdeel van dit pakket uitmaakt. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft geen bezwaar gemaakt tegen afgifte hiervan. In zoverre kan de vordering derhalve worden toegewezen. Nu de dongel-key in gerechtelijke bewaring is genomen, zal de gerechtelijke bewaarder worden bevolen deze af te geven aan Albron c.s.

Voor de overige in bewaring genomen zaken hebben Albron c.s. bij het verzoekschrift d.d. 23 januari 2004 twee grondslagen naar voren gebracht, namelijk een gepretendeerd eigendomsrecht op dossiers van Albron die zich in de administratie van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zouden bevinden en de exhibitieplicht ex 843a Rv.

Bij de toelichting van de vordering hebben Albron c.s. in het geheel geen gewag (meer) gemaakt van dossiers van Albron c.s. die [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] ten onrechte niet zou hebben afgegeven. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft gemotiveerd weersproken dat hij in het bezit is van dossiers van Albron c.s., zodat er in dit geding van uit dient te worden gegaan dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] niet in het bezit is van deze dossiers. Deze grondslag komt daarmee te vervallen.

Albron c.s. hebben hun vordering tot afgifte van de overige zaken geheel gebaseerd op de exhibitieplicht ex 843a Rv.

Het eerste lid van dit artikel bepaalt, voor zover van belang,

De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat op grond van dit artikel slechts inzage, afschrift of uittreksel kan worden gevorderd en derhalve niet (ook) afgifte. De stelling dat ook afgifte zou kunnen worden gevorderd vindt noch in de wetsgeschiedenis noch in de jurisprudentie steun. Ook deze grondslag kan de vordering niet dragen.

Dat brengt mee dat de vordering - behoudens afgifte van de dongel-key - dient te worden afgewezen.

vordering sub 3 - onrechtmatige concurrentie

Vooropgesteld dient te worden dat in beginsel concurrentie door een ex-werknemer jegens zijn ex-werkgever niet onrechtmatig is. Bijzondere omstandigheden kunnen echter aan de concurrentie een onrechtmatig karakter verlenen. Voor toewijzing van een vordering als de onderhavige dient aannemelijk te zijn dat door het (beweerdelijk onrechtmatig) handelen van de ex-werknemer schade wordt geleden.

[gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft zich tegen de vordering verweerd, onder andere door te stellen dat Albron c.s. zich na opheffing van de afdeling Advies en Ontwerp niet langer bezighouden met advies en ontwerp van grootkeukens. De activiteiten die [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] thans ontplooit concurreren om die reden niet met de activiteiten van Albron c.s.. Van een causaal verband tussen het beweerdelijk onrechtmatig handelen en door Albron c.s. te lijden dan wel reeds geleden schade is dan ook niet gebleken.

Dit verweer, dat de voorzieningenrechter niet onjuist voorkomt, is door Albron c.s. niet weersproken. De vordering dient mitsdien te worden afgewezen.

vordering sub 5 - verbod op gelijke en gelijksoortige activiteiten

De in het verbod omschreven gedragingen komen woordelijk overeen met de in artikel 18 van de arbeidsovereenkomst omschreven gedragingen. Niet in geschil is dat partijen bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen dat dit beding vervalt. Albron c.s. hebben nagelaten uiteen te zetten op welke (andere) grond [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] (desondanks) zou moeten worden gehouden aan dit verbod. Voorzover Albron c.s. al zouden hebben willen betogen dat de omschreven gedragingen een onrechtmatige daad opleveren jegens hen is de voorzieningenrechter van oordeel dat daarvan geen sprake is, gelet op hetgeen onder 14 is overwogen. De vordering dient derhalve te worden afgewezen.

vordering sub 6 - gebod tot geheimhouding

Gesteld noch gebleken is dat dit gebod, dat ook in de arbeidsovereenkomst is opgenomen, met de beëindiging van die arbeidsovereenkomst is komen te vervallen. Voor toewijzing van deze vordering kan derhalve aanleiding bestaan indien sprake is van dreigend onrechtmatig handelen.

[gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft uiteengezet dat hij niet aan dit gebod zou kunnen worden gehouden, aangezien het te algemeen is. Daarvan is naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter geen sprake.

Albron c.s. hebben met kracht van argumenten betoogd dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in zijn contacten met klanten van Albron c.s., namelijk PWC en DSM - na afloop van de arbeidsovereenkomst - dit gebod heeft overtreden. Dat er na beëindiging van de arbeidsovereenkomst contacten met in ieder geval PWC zijn geweest, is door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] toegegeven. Bij die stand van zaken acht de rechtbank voldoende indicaties aanwezig om de vordering toe te wijzen. De dwangsommen zullen daarbij worden gematigd en gemaximeerd.

vordering sub 7 - afgifte van schriftelijke stukken, negatieven of "memorysticks"

Aan deze vordering hebben Albron c.s. ten grondslag gelegd dat de af te geven stukken haar toebehoren.

[gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft naar voren gebracht dat hij de als productie 6 door Albron c.s. overgelegde documentatie en foto's heeft verkregen van Groku Kampen BV en Horequip BV, welke rechtspersonen rechthebbende zijn op deze stukken, en dat hij met hun toestemming gebruikt van deze stukken heeft gemaakt voor de vervaardiging van een CD-rom. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft deze stelling met schriftelijke verklaringen van Groku Kampen BV en Horequip BV onderbouwd (productie 5 en productie 6 van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie]).

Deze stellingen zijn door Albron c.s. niet gemotiveerd weersproken zodat voorshands van de juistheid ervan dient te worden uitgegaan.

Voorts is door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] met klem bestreden dat hij in eigendom van Albron c.s. toebehorende negatieven en "memorysticks" onder zich houdt, hetgeen -omdat Albron c.s. niet heeft gerepliceerd- niet is weersproken door Albron c.s.

De vordering ligt derhalve voor afwijzing gereed.

de vorderingen sub 8, 9 en 10

Deze vorderingen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Aan deze de vorderingen zijn vermeende inbreuken door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] op auteursrechten van Albron c.s. ten grondslag gelegd.

De vorderingen dienen te worden afgewezen. Zij zijn enerzijds door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gemotiveerd weersproken anderzijds door Albron c.s. niet voldoende aannemelijk gemaakt. Daarbij is van doorslaggevend belang dat Albron c.s. wel - en op uitgebreide wijze - documentatiemateriaal afkomstig van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in het geding hebben gebracht, welke volgens Albron c.s. inbreuk zouden maken op hun auteursrechten, maar - behoudens één op de intranetsite van Albron c.s. gepubliceerde foto - geen vergelijkende stukken in het geding hebben gebracht waaruit blijkt dat Albron c.s. auteursrechthebbende zijn. Voorts hebben Albron c.s. nagelaten de mede door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] tijdens het dienstverband vervaardigde "richtlijnen" in het geding te brengen. Dat deze "richtlijnen" (in grote mate) hetzelfde stuk betreffen als het ter publicatie aan Kluwer aangeboden artikel voor het "Handboek management van Interne en Civiele diensten" is dan ook niet aannemelijk geworden, nog daargelaten de vraag waar de auteursrechten op deze "richtlijnen" berusten.

In reconventie

De vordering tot opheffing van het beslag en de gerechtelijke bewaring kan door de onweersproken en aldus vaststaande stellingen van eiser in reconventie -en mede gelet op hetgeen hiervoor in punt 13 is overwogen- worden gedragen en is daarom toewijsbaar.

In conventie en in reconventie

Nu Albron c.s. grotendeels in het ongelijk zullen worden gesteld, zullen zij in de kosten van de conventie en de reconventie worden veroordeeld.

het door Albron blijkens de producties 1, 2 en 12 verrichte consumentenonderzoek;

de consumentenprofielen als vermeld in productie 4;

zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van EURO 5.000,- voor iedere overtreding van dit gebod na betekening van dit vonnis, met een maximum van EURO 50.000,-;

Beveelt de afgifte van de "dongel-key" door de gerechtelijk bewaarder aan Albron c.s. binnen één dag na betekening van dit vonnis;

wijst de vordering voor het overige af;

veroordeelt Albron c.s. in de kosten van de conventie, voorzover tot op heden aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gevallen, bepaald op EURO 703,- voor procureursalaris en EURO 241,- voor griffierechten;

in reconventie

heft het conservatoire beslag op;

beveelt de afgifte van de in beslag genomen zaken - met uitzondering van de "dongel-key" - door de gerechtelijk bewaarder aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] binnen één dag na betekening van dit vonnis;

veroordeelt Albron c.s. in de kosten van de reconventie, voorzover tot op heden aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gevallen, bepaald op EURO 351,- voor procureursalaris;

in conventie en in reconventie

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Gewezen door mr. J.W.F. Houthoff, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.