HR (Parket), 23-01-2024, nr. 23/00242

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/00242 C

Zitting 23 januari 2024

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985,

hierna: de verdachte

I. Inleiding

II. De cassatiemiddelen

3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof het (herhaalde) verzoek van de verdediging tot het horen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] op ontoereikende gronden heeft afgewezen. In de toelichting op het middel wordt meer in het bijzonder geklaagd dat het oordeel van het Hof dat gezien alle inspanningen van het openbaar ministerie niet valt in te zien dat deze getuigen op korte termijn gehoord kunnen worden onbegrijpelijk, althans niet zonder meer begrijpelijk is, in aanmerking genomen dat het dwangmiddel van een bevel medebrenging klaarblijkelijk onbeproefd is gelaten.

4. Het tweede middel klaagt dat het Hof het verweer dat de verklaringen van aangever [getuige 1] wegens strijd met de garantie van een eerlijk proces niet tot het bewijs kunnen dienen, heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. De toelichting op het middel verwijst in dat verband vooreerst naar de klacht in het eerste middel en voert daarnaast aan dat het oordeel van het Hof dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate steunt op de verklaringen van [getuige 1] eveneens niet zonder meer begrijpelijk is.

5. Ik meen dat de middelen zich voor gezamenlijke bespreking lenen.

III. De bewezenverklaring en de bewijsmiddelen

6. Ten laste van de verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat:

“1. hij op 11 september 2020 te Sint Maarten, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [getuige 1] van het leven te beroven, met dat opzet met een vuurwapen in de richting van en door het hoofd van die [getuige 1] heeft geschoten, zijnde de verdere uitvoering van dat door hem, verdachte, voorgenomen misdrijf niet voltooid’;

2. hij in de periode van 11 september 2020 tot en met 20 januari 2021 te Sint Maarten vuurwapens, waaronder een vuistvuurwapen van het merk Taurus, model G2C van kaliber 9MM, en munitie, te weten 7 scherpe patronen van het kaliber 9MM voorhanden heeft gehad.”

7. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (hier weergegeven zonder voetnoten):

“Ten aanzien van de feiten 1 en 2:

1. [getuige 1] deed op 11 september 2020 omstreeks 18:35 uur aangifte. Hij heeft bij die gelegenheid het volgende verklaard:

"Today around 18.35 u I decided to go to [plaats] . In [plaats] I was followed by a guy on a motorbike. (...) He attempted to stop me several times and he told me that he wanted his money. (...) He then blocked off my car and I stopped. (...) The money that he is talking about is $10 dollars that I have for him, about three (3) months ago for some weed (marihuana). I saw that he had a gun so I did not want to get out of the car. I drove off and I got shot before I reached to the ballfield and Cake House. You ask me where exactly did he shot me; I think it was on the main road just after I passed Sheik supermarket: around the entrance from Saunders and St. Johns. I just heard one shot. When he shot me he was riding his bike next to my car. He shot me on the left side of my face. The one that shot me, I know him. The one that shot me is one of the [verdachte] brothers. It is three brothers, they all have dreadlocks. (...) I know him very well, because I grew up with them. He is the one that has his dreadlocks mostly twist up. He is the tallest one. He is the one that shot me. He was dressed in a black vest and a pants. I did not see the gun color, but when he had it under his vest I saw it print out. While I was driving off I saw him pulled out the gun. He drove beside me (...).”

2. Op 31 oktober 2020 heeft [getuige 1] zijn aangifte aangevuld. Hij heeft bij die gelegenheid het volgende verklaard:

"(...) When I drove on the Soursap road towards "Stone's" house, I saw [verdachte] in my rearview mirror, driving up to my car from the back, on his bike. He past my car and he drove to the front of my car and blocked me with his bike. I was unable to continue driving. [verdachte] came off his bike and walked towards my car. He tried to open the driver's side door. I locked my door so that he could not open it. [verdachte] then said to me, 'You have 10 dollars for me long time. I want my fucking money'. (...) When he bent down to pick up a rock, his marine shirt lift up. That's when l saw the gun in his waist. He was very close. Just outside my driver's side door. Within a meter away from me. He was wearing a black sleeveless marina shirt with a blue long jeans pants. I reversed the car and drove back towards the [plaats] road. I drove away because I saw that my life was in danger. My life was in danger because of the way that he came to me. He was angry. And I said the gun. (...) I know [verdachte] for years. We grew up in the same neighborhood in [plaats] . (...) He lives on the block in the back in a little small board house. (...) I know that he sits on the block and sells weed. Two times on that same very day l passed [verdachte] sitting on the block. He was dressed in the same clothes that I just describe to you. (...) He was riding a 125 black scooter bike. It was missing covers. (...) [verdachte] followed me up until the Emilio Wilson Park. That's where he shot me. I know that for sure because there was a lot of traffic on the road. (...) When I really had a good look at the gun is just before he shot me. Because that’s when I really turned my head to look at him. At that time he was right next to me on the driver's side of my car. (...) The gun was about 5 inches away from my window. (...)! know the person in the photomap that is in the picture number nine as the shooter. I know him as [verdachte] .”

3. De arts, [arts] , heeft de aangever [getuige 1] onderzocht en heeft op 11 september 2020 de volgende medische informatie gegeven:

“1. Description of injuries:

a. Externally observed injuries:

Gunshot wound

Left eye gone

(...)

b. Is there any lost of blood?

x seriously

(…)

2. Could the injuries cause death?

x Yes

(…)”

4. Opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , zijn op 12 september 2020 omstreeks 18:30 uur bij het Sint Maarten Medical Center bij de aangever langs geweest om diens aangifte voor te lezen. Zij hebben het volgende gerelateerd:

“Toen [getuige 1] klaar was met het ondertekenen hadden wij, verbalisanten, alweer gevraagd voor de zekerheid en duidelijkheid waar de verdachte [verdachte] woonachtig is. [getuige 1] verklaarde aan ons, verbalisanten, dat [verdachte] achter het gebouw van het bekende [A] woont. Aangezien verbalisant [verbalisant 1] de broers [verdachte] kent, was het duidelijk voor hem dat de verdachte [verdachte] op de [a-straat] woont achter de [B] appartementen in een houten huis. Het appartement is gelegen op de kruising van de [b-straat 1] en de [a-straat] op nummer […] te [plaats] .”

5. Opsporingsambtenaar [verbalisant 2] heeft het volgende gerelateerd:

Ambtshalve is bekend dat de drie broers [verdachte] dreadlocks kweken en een deel van de onderzoekers van het onderzoeksteam is op de hoogte dat het haar van [verdachte] meestal netjes gekruld is naar boven.

6. Op 11 september 2020 omstreeks 19:35 uur, werd de getuige [getuige 3] gehoord. Zij heeft bij die gelegenheid het volgende verklaard:

“I am [getuige 1] 's girlfriend. We have 4 children together and we are living together. (...) [getuige 1] told me at the hospital that he was going by a friend called [naam] in [plaats] . He says while he was on his way to ( [naam] ) he pass the Rasta man he had taken a bag of kush from a year ago. When he passes the block he saw the Rasta man started following him on his scooter and tried to block him off in front of his car. (...) [getuige 1] said while he was in the car he told the Rasta man let me get the ten dollars for you by my friend. [getuige 1] also told me he saw the Rasta man had a gun under his shirt, so he decided to reverse and drive away to avoid the Rasta man. He said the Rasta man on his scooter started chasing him where he had to overtake other cars to get away from the Rasta man. He also said when he was trying to get away from the Rasta man he saw the Rasta man right next to him on his scooter pointing the gun. Then all of a sudden he felt a burning and saw the Rasta turn up an alley. It was these three brothers. They have dread locks. He says the one shot him lives in a boarding house on the block.”

7. Op 26 december 2020 omstreeks 18:30 uur, werd de getuige [getuige 2] gehoord. Hij heeft bij die gelegenheid het volgende verklaard:

“(...) On Friday the 11th of September 2020 at approximately 6:15pm and 6:30pm, I was in [plaats] on my hike riding and while I was driving I heard this gray car coming behind me driving hard. So I stopped and pulled over to the side of the road. The car past continuing going its way. (...) The car came back with full speed and in front of it there was a scooter. (...) The driver from the car did not want to stop. (...) He reversed the car and then he went back forward and then he continued down the road (...). I saw he went on the main road, the L.B. Scottroad, and when he passed the Abugazi I saw the driver of the scooter. He was driving on the left side of the car in the middle of the road, pulling a gun and fired a shot and the glass from I think the front window broke. (...)”

8. Op 28 december 2020 omstreeks 18:05 uur, werd de getuige [getuige 2] voor de tweede keer gehoord. Hij heeft bij die gelegenheid het volgende verklaard:

“(...) I saw the driver of the black scooter telling the man in the car something first, then I saw him cranking the gun and he shoot. He pulled the gun either from his left pocket or from his waist. (...) I could have seen very well what was going on. Nothing was blocking my view from seeing. I saw him let go the steering wheel of the scooter with both hands quickly and then did a pull action with the gun. He then shot at the guy in the grey car, right away. One hand with the gun and the other hand holding the steering wheel of the scooter, while shooting. (...) The person on the picture you show me (het Hof constateert dat achter het proces-verbaal van verhoor is gevoegd de foto met nummer 9, afkomstig uit de fotomap met zaaknummer 197-20 B) is the shooter that was riding the black scooter on the L.B. Scottroad and he shot the driver from the grey car. That is the guy. I know him as [verdachte] . I know him a couple of years, three or four. I heard somebody call him [verdachte] . I know him by that name or [verdachte] . [verdachte] is always on the block and he has dread locks also. After the incident I saw [verdachte] on the block. He told me when he saw me one time to hold it down. That means don't say anything. (...)”

9. Foto-map met zaaknummer 197-20-B, inhoudende 10 foto's, met bij foto 9 de omschrijving: 9. [verdachte]

10. In een proces-verbaal van technisch forensisch onderzoek met mutatienummer 197-2020-F is vermeld, zakelijk weergegeven:

"Het tijdens de zoeking op 20 januari 2021 aan de [a-straat 1] , in de woning van de verdachte [verdachte] , in beslag genomen vuistvuurwapen werd aan mij, [verbalisant 3] , inspecteur technische rechercheur, voor onderzoek aangeboden. Bij ontvangst van het vuurwapen was het vuurwapen geladen met 1 scherpe patroon in de kamer. Het voor onderzoek aangeboden pistool was van het merk Taurus, model G2C van het kaliber 9MM. (...) Het pistool verkeerde in een goede staat van onderhoud en vertoonde geen waarneembare mankementen en was voor direct gebruik gereed. Bij het wapen werd een bijbehorende patroonhouder en zeven (7) scherpe patronen van het kaliber 9MM, voorzien van centraal vuurontsteking, voor onderzoek aangeboden: 4 scherpe patronen voorzien van het bodemstempel 'F.C. 9mm Luger', 2 scherpe patronen voorzien van het bodemstempel ‘WIN 9mm Luger' en 1 scherpe patroon voorzien van het bodemstempel 'Aguila 9mm'. De scherpe patroon in de kamer was voorzien van het bodemstempel "Hornady 9mm Luger”.”

11. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 6 mei 2021 het volgende verklaard:

"Ik heb het wapen sinds november 2020."”

IV. Het vonnis van het Hof

8. Het bestreden vonnis houdt, voor zover voor de bespreking van de cassatiemiddelen van belang, het volgende in:

““Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsvrouw heeft bepleit dat het openbaar ministerie primair niet-ontvankelijk zal worden verklaard in de strafvervolging van de verdachte. Daartoe heeft zij aangevoerd dat er geen sprake is van een eerlijk proces nu zij geen behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om de getuige [getuige 1] te (doen) ondervragen. Hierdoor is er geen sprake meer van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM en de beginselen van een behoorlijk strafproces. Voorts is het bewijs tegen de verdachte 'solely or to a decisive extent' gebaseerd op de verklaringen van voornoemde getuige, welke verklaringen geen steun vinden in andere bewijsmiddelen, aldus de raadsvrouw.

Het Hof ziet zich geplaatst voor de vraag of het gegeven dat de getuige [getuige 1] niet ter terechtzitting kon worden verhoord een dermate inbreuk op de rechten van de verdediging heeft opgeleverd dat het openbaar ministerie het recht om te vervolgen moet worden ontzegd.

Het Hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.

Bij de beoordeling van dit verweer wordt vooropgesteld dat het in artikel 413 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) bedoelde rechtsgevolg van niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt.

Namelijk indien sprake is van een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak, dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat - in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens - "the proceedings as a whole were not fair".

Van de verdediging mag worden verlangd dat aan de hand van de in de wet genoemde beoordelingsfactoren - het karakter, het gewicht en de strekking van de norm, de ernst van de normschending, het nadeel dat daardoor werd veroorzaakt en de mate van verwijtbaarheid van degene die de norm schond - duidelijk wordt gemotiveerd waarom een vermeende normschending tot het zwaarste rechtsgevolg dient te leiden. Aan dit vereiste heeft de verdediging niet voldaan.

Ook overigens is het Hof niet gebleken van een zodanige inbreuk op de rechten van de verdachte dat van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM geen sprake meer kan zijn. Het feit dat de getuige [getuige 1] , ondanks meerdere pogingen om de dagvaarding aan hem uit te reiken, niet ter terechtzitting is verschenen om gehoord te worden, levert niet een dergelijke inbreuk op. Het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie zal daarom worden gepasseerd.

Het openbaar ministerie is derhalve ontvankelijk in de vervolging.”

[…]

Bewijsoverwegingen

De raadsvrouw heeft bepleit dat de verdachte van het onder 1 ten laste gelegde zal worden vrijgesproken. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de verklaringen van de aangever [getuige 1] wegens het ontberen van een eerlijk strafproces, niet tot het bewijs kunnen dienen. De verklaringen van [getuige 1] zijn inconsistent en dus onbetrouwbaar, en het bewijs tegen de verdachte is 'solely or to a decisive extend' gebaseerd op diens verklaringen. Ten aanzien van de getuige [getuige 2] heeft de raadsvrouw aangevoerd dat hij zodanig wisselend heeft verklaard dat zijn verklaringen onbetrouwbaar zijn en niet in het nadeel van de verdachte tot het bewijs kunnen meewegen. Voorts is door de politie - zonder inachtneming van de richtlijnen van een fotoconfrontatie - één foto aan [getuige 2] getoond, aldus nog steeds de raadsvrouw.

Het Hof overweegt als volgt.

Ten aanzien van de bruikbaarheid en betrouwbaarheid van de verklaringen van de aangever [getuige 1]

Het Hof stelt vast dat de aangever [getuige 1] op 11 september 2020 aangifte tegen de verdachte heeft gedaan. Tijdens de terechtzitting van het Hof van 16 december 2021 is door de raadsvrouw verzocht om onder andere de aangever [getuige 1] als getuige te horen. Dit verzoek is toegewezen, waarbij is bepaald dat het horen van [getuige 1] als getuige ter terechtzitting van het Hof van 21 juni 2022 zal plaatsvinden. Het openbaar ministerie heeft op 3 adressen, waaronder het door [getuige 1] zelf aan de politie opgegeven woonadres ( [c-straat 1] ), en op verschillende tijdstippen getracht de dagvaarding voor dit verhoor aan de getuige uit te reiken, hetgeen niet is gelukt. Op deze adressen was de getuige steeds niet aanwezig. Voorts is door het openbaar ministerie getracht contact op te nemen met de getuige via het telefoonnummer dat bij de Info Unit van de politie van hem bekend is. Ook is contact opgenomen met de grootvader van de getuige, die volgens het dossier contact met hem heeft. En ten slotte is bij de Franse autoriteiten navraag gedaan naar een mogelijke verblijfplaats van [getuige 1] . Al deze pogingen hebben er niet toe geleid dat de getuige ter terechtzitting is verschenen om te worden gehoord. Andere aanknopingspunten voor een geslaagde dagvaarding van deze getuige bevat het dossier niet en het Hof begrijpt de procureur generaal op dit punt zo dat die bij het openbaar ministerie en de politie ook niet bekend zijn. Dit brengt het Hof tot de conclusie dat niet valt in te zien dat voornoemde getuige binnen afzienbare tijd zal kunnen worden gehoord, zodat het (wederom) dagvaarden van deze getuige als nodeloos moet worden aangemerkt.

Gelet hierop is het Hof van oordeel dat een goede reden bestaat waarom het ondervragingsrecht ten aanzien van de getuige [getuige 1] niet kan worden uitgeoefend. Het Hof is voorts van oordeel dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate steunt op de verklaringen van [getuige 1] . Immers ook de getuige [getuige 2] wijst de verdachte aan als de schutter. De jegens de verdachte belastende verklaringen van [getuige 2] worden, zoals hierna wordt overwogen, als betrouwbaar aangemerkt en aldus gebruikt voor het bewijs.

Een en ander in onderling verband beschouwd, komt het Hof tot de conclusie dat het gebruik van de verklaringen van de aangever [getuige 1] voor het bewijs in overeenstemming is met het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces.

Het Hof acht de verklaringen van [getuige 1] ook betrouwbaar, nu deze consistent en gedetailleerd is en bevestiging vindt in de verklaring die zijn vriendin (getuige [getuige 3] ) op 11 september 2020 direct na het schietincident bij de politie heeft afgelegd, de verklaringen van de getuige [getuige 2] en voorts in de bevindingen van de opsporingsambtenaren voor wat betreft de verblijfplaats van de verdachte en zijn haardracht (twisted up/naar boven gekruld).

Het verweer van de raadsvrouw dat de verklaringen van [getuige 1] inconsistent en dus onbetrouwbaar zijn wordt derhalve verworpen.

Ten aanzien van de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 2]

De getuige [getuige 2] is op 26 december 2020 aangehouden door de politie op verdenking van betrokkenheid bij de schietpartij jegens de aangever [getuige 1] . Diezelfde dag is hij, als verdachte, voor de eerste maal over het gebeurde op 11 september 2020 gehoord. Voorafgaand aan dit verhoor had [getuige 2] geen overleg met een advocaat gehad. In dit eerste verhoor heeft hij verklaard over de feitelijke toedracht van de schietpartij. Over de persoon van de schutter op de zwarte scooter heeft hij verklaard dat hij niet weet wie die persoon is geweest. Op 28 december 2020 is [getuige 2] voor de tweede maal gehoord, nadat hij telefonisch overleg had gevoerd met zijn raadsvrouw. Nadat de verhorende verbalisanten aan [getuige 2] een foto van de verdachte hebben laten zien, heeft hij verklaard dat hij -de verdachte- degene is die heeft geschoten en dat hij de verdachte al drie of vier jaar kent. Op de vraag waarom hij niet eerder naar de politie is gegaan om te melden dat hij wist wie de schutter was, heeft hij verklaard dat hij bang is dat de verdachte dan wel de familie van de verdachte hem iets aan zullen doen, dat hij de verdachte na het incident nog heeft gezien en dat deze hem heeft gezegd 'to hold it down', wat [getuige 2] heeft begrepen als dat hij niets moest zeggen. Twee dagen later is [getuige 2] voor de derde maal gehoord. Bij die gelegenheid is hem voorgehouden dat hij bij het vorige verhoor de verdachte op de hem getoonde foto heeft herkend als de schutter, waarbij hij bevestigt dat de verdachte de bestuurder van de zwarte scooter is geweest. Vervolgens heeft hij wederom en in lijn met zijn vorige verklaringen verklaard over de feitelijke gang van zaken op 11 september 2020. Ook heeft hij herhaald dat de verdachte tegen hem heeft gezegd 'to hold it down' en dat hij niet eerder naar de politie was gegaan omdat hij bang was: "If he could shoot a man just for 10 dollars, what is he going to do to me?" Tot slot heeft [getuige 2] op de vraag hoe hij zich voelt nu hij zijn kant van het verhaal heeft verteld, verklaard: "I feel good that I could get it off my chest but I am still scared for my life because I don't know if he is going to find out."

Op 30 maart 2021 is [getuige 2] als getuige door de rechter-commissaris gehoord. Bij die gelegenheid en in aanwezigheid van de verdediging is hij teruggekomen op zijn bij de politie afgelegde verklaringen, in die zin dat hij niet langer heeft verklaard dat de verdachte de schutter was. Voor zijn andersluidende verklaringen bij de politie heeft hij als uitleg gegeven dat het hem allemaal niet veel kon schelen, dat hij zijn verklaring heeft aangepast aan die van de aangever en dat hij zo snel mogelijk vrij wilde komen. Hij heeft beaamd dat hij bij de politie heeft verklaard dat hij bang was voor de verdachte, maar die angst was ingegeven door het feit dat hij de verdachte met zijn verklaringen bij de politie ten onrechte beschuldigde. Op de terechtzitting in eerste aanleg is de getuige [getuige 2] gebleven bij de door hem bij de rechter-commissaris afgelegde verklaring.

De vraag waarvoor het Hof zich gesteld ziet, is of meer waarde wordt gehecht aan de verklaringen die [getuige 2] bij de politie heeft afgelegd en die de verdachte als de schutter aanwijzen, dan aan de op dit punt andersluidende verklaringen die hij bij de rechter-commissaris en het Gerecht heeft afgelegd.

Het Hof beantwoordt die vraag bevestigend. De getuige [getuige 2] heeft in een tijdsbestek van vier dagen bij de politie in drie verschillende verhoren verklaard over het schietincident van 11 september 2020. In zijn tweede verhoor heeft hij, na overleg met zijn raadsvrouw, de verdachte als de schutter aangewezen, hetgeen hij twee dagen later in zijn derde verhoor heeft bevestigd. In deze beide verhoren heeft hij gelijkluidend verklaard over zijn angst voor de verdachte en dat deze hem heeft gezegd zijn mond te houden. Dat de getuige bij de rechter-commissaris heeft verklaard dat deze angst inderdaad bij hem bestond, maar dat deze was ingegeven door de valse beschuldiging die hij zou hebben gedaan, is voor het Hof niet goed voorstelbaar. Dat de getuige, die bekend was met de verdachte en diens familie en die de verdachte ook in het dagelijks leven tegen kwam en met hem motor ging rijden, en die kennelijk reden had om bang te zijn voor de verdachte en zijn familie, juist over deze verdachte een valse verklaring zou afleggen, is onlogisch. Daarbij betrekt het Hof ook de constatering dat het voor de eigen positie van [getuige 2] , die als verdachte van betrokkenheid bij de schietpartij is aangehouden maar er niet van werd verdacht de schutter te zijn, niet van belang is geweest om de verdachte - naar [getuige 2] heeft verklaard: valselijk - als de schutter aan te wijzen. Zo bezien is ook het tweede argument dat de getuige bij de rechter-commissaris en ter terechtzitting heeft gebruikt om uit te leggen waarom hij de naam van de verdachte heeft genoemd, namelijk om zo snel mogelijk op vrije voeten te komen, ongeloofwaardig. Voor de rol van de getuige (als betrokkene) bij de schietpartij, en de daarmee samenhangende vraag naar het voortduren van zijn voorarrest, maakte immers geen verschil of de verdachte de schutter was of een ander. Dat [getuige 2] spijt heeft, zoals hij bij de rechter-commissaris heeft verklaard, van zijn beweerdelijk valse verklaring jegens de verdachte omdat hij de zoon van de verdachte buiten ziet terwijl zijn vader niets heeft gedaan, komt op het Hof ook weinig geloofwaardig over. De getuige is immers niet in het belang van de verdachte en diens zoon uit eigen beweging naar de politie gegaan om te melden dat hij de verdachte ten onrechte heeft genoemd als de schutter, maar heeft dit pas verklaard nadat hij maanden later door de rechter-commissaris was gedagvaard om een verklaring af te leggen.

Alles bij elkaar genomen merkt het Hof de verklaringen die de getuige [getuige 2] bij de rechter-commissaris en het Gerecht heeft afgelegd over de vraag wie de schutter op de zwarte scooter was aan als ongeloofwaardig, dit in tegenstelling tot de verklaringen die deze getuige (toen nog verdachte) bij de politie heeft afgelegd. Deze verklaringen zijn eenduidig en consistent. De getuige heeft steeds hetzelfde verloop van de achtervolging en van de schietpartij weergegeven en heeft in zijn tweede en derde verklaring steeds de verdachte aangewezen als de schutter respectievelijk de bestuurder van de zwarte scooter. Zijn verklaringen vinden bovendien steun in de overige bewijsmiddelen, in het bijzonder de verklaring van de aangever, diens vriendin en de ambtshalve constateringen van de verbalisanten. De verklaringen van de getuige [getuige 2] vindt het Hof dan ook betrouwbaar en deze zullen voor het bewijs worden gebezigd. Ook de herkenning van de verdachte op de foto die aan de getuige [getuige 2] is getoond zal onderdeel uitmaken van het bewijs, nu geen rechtsregel zich daartegen verzet. Daarbij overweegt het Hof dat het aan die herkenning toe te kennen gewicht bij de bewijslevering van betekenis is, maar bepaald niet doorslaggevend. Geen sprake is immers geweest van de identificatie van een voor de getuige (tot dan toe) onbekende persoon, maar enkel de herkenning van de hem reeds bekende " [verdachte] ", zijnde de verdachte.

Het verweer van de raadsvrouw wordt verworpen.”

V. Het procesverloop aangaande de getuigen [getuige 1] en [getuige 2]

9. Blijkens de bewijsmiddelen 1, 2, 7 en 8 hebben [getuige 1] en [getuige 2] ieder voor zich bij de politie verklaringen afgelegd die voor de verdachte belastend zijn. In het vonnis van het Hof kan worden gelezen dat [getuige 2] in drie verschillende politieverhoren telkens in die belastende zin heeft verklaard.

10. Volgens de stukken van het geding is [getuige 1] daarna niet meer (als getuige) gehoord in deze zaak.

11. Het vonnis van het Hof houdt in dat [getuige 2] voorts als getuige is gehoord door de rechter-commissaris in aanwezigheid van de verdediging en als getuige is gehoord op terechtzitting in eerste aanleg. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (verder: het Gerecht) van 6 mei 2021 blijkt dat [getuige 2] toen en aldaar is gehoord in aanwezigheid van de verdachte en diens raadsvrouw en dat de raadsvrouw daarbij de gelegenheid heeft gekregen vragen aan [getuige 2] te stellen, welke vragen door [getuige 2] zijn beantwoord.

12. Het Gerecht heeft bij vonnis van 20 mei 2021 de verdachte wegens ‘poging tot doodslag’ en ‘overtreding van een bij artikel 3 van de Vuurwapenverordening gesteld verbod’ een gevangenisstraf van negen jaren, met aftrek van het voorarrest, opgelegd. Voor het bewijs van deze feiten heeft het Gerecht de bij de politie afgelegde verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] gebruikt. Tegen dit vonnis van het Gerecht is namens de verdachte op 20 mei 2021 hoger beroep ingesteld.

13. Op 16 december 2021 heeft een regiezitting van het Hof plaatsgevonden, zo blijkt uit het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal. Voorts blijkt uit dat proces-verbaal dat op deze regiezitting de raadsvrouw het verzoek aan het Hof heeft gedaan [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen te horen1.en dat het Hof dit verzoek heeft toegewezen, met de aantekening dat het horen van deze twee getuigen ter terechtzitting zal geschieden.

14. Na een pro forma-zitting op 7 april 2022 vindt de inhoudelijke behandeling van de strafzaak in hoger beroep plaats op de terechtzitting van 21 juni 2022. Het proces-verbaal van deze terechtzitting houdt onder meer in:

“De procureur-generaal deelt desgevraagd mede:

Het openbaar ministerie heeft tevergeefs op drie verschillende adressen, waaronder het door [getuige 1] zelf aan de politie opgegeven woonadres ( [c-straat 1] ), en op verschillende tijdstippen getracht de dagvaarding voor het verhoor aan de getuige uit te reiken. De getuige was steeds niet aanwezig. Ook heeft het openbaar ministerie getracht contact met de getuige op te nemen via het telefoonnummer dat bij de Info Unit van de politie bekend is. Eveneens is contact opgenomen met de grootvader van de getuige, die volgens het dossier contact met hem heeft. Tot slot is bij de Franse autoriteiten navraag gedaan naar een mogelijke verblijfplaats van [getuige 1] . Al deze pogingen hebben er niet toe geleid dat de getuige ter terechtzitting is verschenen om te worden gehoord. Ten aanzien van de getuige [getuige 2] heeft het openbaar ministerie hem ook tevergeefs op de voor het openbaar ministerie bekende adressen gedagvaard. Een familielid is telefonisch gecontacteerd. Die heeft gezegd hem bij de Dutch Quarter te hebben gezien en heeft toegezegd de getuige [getuige 2] telefonisch te zullen contacteren. Ook de politie heeft de getuige op verschillende telefoonnummers proberen te bereiken. Alles zonder enig resultaat.

De raadsvouw reageert als volgt:

Ik persisteer bij mijn verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] . In mijn pleidooi zal ik aangeven welke gevolgen ik verbind aan het feit dat zij niet gehoord konden worden. Ik meen dat de getuigen op korte termijn niet gehoord kunnen worden. De behandeling van de zaak moet doorgang vinden.

De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor beraad.

Na beraad deelt de voorzitter het oordeel van het Hof mede, inhoudend dat - gezien alle inspanningen zijdens het openbaar ministerie - niet valt in te zien dat de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] op korte termijn gehoord kunnen worden. De behandeling van de strafzaak zal worden voortgezet.

[…]

De raadsvrouw pleit overeenkomstig de inhoud van de door haar aan het Hof overgelegde pleitnota, die in het dossier is gevoegd en als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd.

[…].”

15. Aan de hand van de hiervoor genoemde pleitnota heeft de raadsvrouw, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende naar voren gebracht:

“GETUIGEN

De verdediging heeft in hoger beroep verzocht om [getuige 1] en de heer [getuige 2] te doen horen. Daar het GEA veel waarde heeft gehecht aan de eerder door hen afgelegde verklaringen bij de politie en dit ook tot het bewijs heeft gebezigd. Het hof heeft het horen van deze getuigen in hoger beroep gehonoreerd. Echter zijn de getuigen beiden niet meer traceerbaar.2.Nu de verdediging niet de mogelijkheid heeft gehad om de heer [getuige 1] en de heer [getuige 2] in hoger beroep te horen dienen hier consequenties aan verbonden te worden.

In eerste aanleg heeft de verdediging de heer [getuige 2] bij de RC alsook op zitting kunnen horen. Het feit dat hij nu niet meer traceerbaar is levert aldus de verdediging geen artikel 6 EVRM schending op.

Bij de heer [getuige 1] ligt het in de visie van de verdediging anders. Immers op grond van het EHRM arrest van 19 januari 2021, nr. 2205/16 (Keskin t. Nederland) meen ik dat gezien het feit dat de verdediging geen behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om de getuige te (doen) ondervragen, het gebruik van de verklaring van de heer [getuige 1] wel in strijd is met artikel 6 EVRM. Immers meen ik dat het bewijs jegens cliënt solely or to a decisive extent steunt op de verklaring van [getuige 1] .

Immers zonder deze verklaring zou cliënt hier vandaag niet voor u zitten. De verdediging heeft niet de gelegenheid gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen. Het ontbreken van een effectieve mogelijkheid voor de verdediging om de getuige te ondervragen heeft in casu schending van het recht op eerlijk proces tot gevolg. De verklaring van [getuige 1] vindt onvoldoende steun in andere bewijsmiddelen.

CONCLUSIE: SCHENDING ARTIKEL 6 EVRM OM NIET-ONTVANKELIJK”

16. Op de terechtzitting van 21 juni 2022 heeft de voorzitter van de kamer dus als oordeel van het Hof meegedeeld dat “gezien alle inspanningen zijdens het openbaar ministerie niet valt in te zien dat de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] op korte termijn gehoord kunnen worden” en dat de behandeling van de strafzaak wordt voortgezet.

17. Kennelijk omdat [getuige 1] een Keskin-getuige is, herhaalt het Hof in het bestreden vonnis nog eens dat het Hof – op de gronden die in het vonnis expliciet worden genoemd – tot de conclusie komt dat niet valt in te zien dat [getuige 1] binnen afzienbare tijd zal kunnen worden gehoord. Het Hof voegt daaraan toe dat het (wederom) dagvaarden van deze getuige als nodeloos moet worden aangemerkt. Het Hof oordeelt voorts in dit verband dat (i) er een goede reden bestaat waarom het ondervragingsrecht ten aanzien van deze getuige niet kan worden uitgeoefend, (ii) de bewezenverklaring niet in beslissende mate steunt op de verklaringen van [getuige 1] , waarbij het Hof verwijst naar de verklaringen van [getuige 2] , en (iii) het gebruik van de verklaringen van [getuige 1] voor het bewijs in overeenstemming is met het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces.

18. Wat betreft [getuige 2] – A-G: die geen Keskingetuige is – stelt het Hof in het bestreden vonnis vast dat de politieverklaringen van [getuige 2] eenduidig en consistent zijn, alsmede steun vinden in de overige bewijsmiddelen (zoals de verklaring van [getuige 1] , de verklaring van [getuige 1] ’s vriendin3.en de ambtshalve constateringen van de verbalisanten4.), en dus als betrouwbaar voor het bewijs kunnen worden gebezigd.

19. Onder het hoofd ‘Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie’ gaat het Hof in het vonnis in op het verweer van de raadsvrouw dat het openbaar ministerie primair niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging van de verdachte. Het Hof vat dit verweer aldus samen dat geen sprake is van een eerlijk proces, omdat de raadsvrouw geen behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om de getuige [getuige 1] te (doen) ondervragen, waardoor geen sprake meer is van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM en de beginselen van een behoorlijk strafproces, en voorts dat het bewijs tegen de verdachte 'solely or to a decisive extent' is gebaseerd op de verklaringen van [getuige 1] , nu deze geen steun vinden in andere bewijsmiddelen. Dit verweer is door het Hof gepasseerd. Met toepassing van het (juiste) toetsingskader komt het Hof, voor zover hier van belang, tot het – algemene – oordeel dat niet is gebleken van een zodanige inbreuk op de rechten van de verdachte dat van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM geen sprake meer kan zijn. Daarbij overweegt het Hof dat het feit dat de getuige [getuige 1] , ondanks meerdere pogingen om de dagvaarding aan hem uit te reiken, niet ter terechtzitting is verschenen om gehoord te worden, niet een dergelijke inbreuk oplevert.

20. Zoals reeds uit randnummer 7 blijkt, heeft het Hof de verklaringen die [getuige 1] en [getuige 2] bij de politie hebben afgelegd, tot het bewijs van het tenlastegelegde gebezigd.

VI. Het juridisch kader

a. De wettelijke bepalingen geldend voor Sint Maarten

21. Het Wetboek van Strafvordering van Sint Maarten (verder ook: SvSM) bevat, voor zover hier relevant, de volgende bepalingen:5.

Artikel 247:

“1. Ieder die als getuige is gedagvaard, is verplicht voor de rechter-commissaris te verschijnen.

2. Indien de getuige niet op de dagvaarding verschijnt, kan de rechter-commissaris hem op de vordering van de officier van justitie of op het verzoek van de verdachte of diens raadsman andermaal doen dagvaarden en daarbij voegen een bevel tot medebrenging of zodanig bevel later uitvaardigen.”

Artikel 318:

“4. Het Hof beveelt dat de overeenkomstig artikel 289, tweede lid, opgegeven getuige, wiens dagvaarding is verzuimd of geweigerd, tegen een door het Hof te bepalen tijdstip ter terechtzitting zal worden gedagvaard, tenzij de dagvaarding als nodeloos moet worden aangemerkt en het achterwege blijven van de dagvaarding redelijkerwijze niet in strijd komt met het recht van de verdachte om de ondervraging van getuigen à décharge te doen geschieden op dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge.

[…].”

Artikel 321:

“Indien een op de lijst voorkomende getuige niet is verschenen, beveelt het Hof, tenzij overeenkomstig het bepaalde in artikel 318, zevende lid,6.van zijn verhoor wordt afgezien, dat hij

tegen een door het Hof te bepalen tijdstip ter terechtzitting zal worden gedagvaard en kan het

daarbij tevens zijn medebrenging gelasten.”

Artikel 358:

“1. Indien aan het Hof de noodzakelijkheid blijkt van het verhoor van op de terechtzitting nog niet verhoorde getuigen of deskundigen […], die niet op de terechtzitting aanwezig zijn, beveelt het zo nodig onder bijvoeging van een bevel tot medebrenging, tegen een door het Hof te bepalen tijdstip de dagvaarding van die getuigen of deskundigen […].”

Artikel 371:

“Tot het nemen van elke rechterlijke beslissing op grond van de bepalingen van deze titel kan door de procureur-generaal een vordering en door de verdachte een verzoek tot het Hof worden gedaan, tenzij uit enige bepaling het tegendeel volgt.”

Artikel 373:

“1. Elke bevoegdheid, aan de verdachte bij deze titel toegekend, komt ook toe aan diens raadsman.”

22. Het op ’s Hofs regiezitting van 16 december 2021 door de raadsvrouw gedane verzoek tot het als getuigen horen van [getuige 1] en [getuige 2] is een verzoek in de zin van art. 373, eerste lid, SvSM in verbinding met art. 371 SvSM om toepassing te geven aan art. 358, eerste lid, SvSM.7.Gezien art. 358, eerste lid, SvSM wordt een verzoek dat ter terechtzitting in hoger beroep wordt gedaan, getoetst aan het noodzakelijkheidscriterium. Het komt mij voor dat daarbij tevens acht dient te worden geslagen op (kort gezegd) de in dit verband relevante rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad (Keskin; Schatschaschwili).8.Ik kom daarop hieronder terug.

23. Eerst verdient nog opmerking, dat, voor zover mij bekend, het Wetboek van Strafvordering van Sint Maarten niet een bepaling kent die vergelijkbaar is met art. 288, eerste lid aanhef en onder a, van het Nederlandse Wetboek van Strafvordering (verder: SvN), luidend: “De rechtbank kan van de oproeping van niet verschenen getuigen als bedoeld in artikel 287, derde lid, bij met redenen omklede beslissing afzien, indien zij van oordeel is dat: a. het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen”. Omdat een strafproces binnen een redelijke termijn dient te verlopen en afgesloten, wordt in dat geval een oproeping van de getuige nutteloos geacht. Niet echter mag te snel worden aangenomen dat daarvan sprake is, zo blijkt uit HR 15 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN9173, NJ 2011/92.9.Er zal hier een afweging moeten worden gemaakt tussen het belang van de verdachte bij een eerlijk proces tegen het belang van zowel de verdachte als de maatschappij bij een berechting binnen een redelijke termijn. Het bepaalde in art. 288, eerste lid aanhef en onder a, SvN is in Nederland ingevolge art. 415 SvN ook in hoger beroep van toepassing.10.

24. Hoewel art. 318 SvSM op de onderhavige situatie niet van toepassing is – uit de stukken van het geding blijkt niet van verzuim of weigering aan de zijde van het openbaar ministerie om [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen te dagvaarden – heb ik de leden 4 en 6 van dat artikel hierboven weergegeven, omdat daaruit naar voren komt dat in de sfeer van het oproepen/dagvaarden en het horen van getuigen een toetsing aan een maatstaf met eenzelfde strekking als in art. 288, eerste lid aanhef en onder a, SvN in het Wetboek van Strafvordering van Sint Maarten niet onbekend is. Ik doel op de ‘nodeloosheid’, afgezet tegen het strafvorderlijk uitgangspunt dat de verdachte het recht heeft om getuigen à charge te (doen) horen.

25. Mijn voormalige ambtgenoot Machielse merkt in zijn conclusie vóór HR 17 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:610 op dat de toenmalige Antilliaanse wetgever zich weliswaar heeft laten inspireren door de Nederlandse wetgeving, maar dat niettemin het Antilliaanse strafprocesrecht op het gebied van het oproepen van getuigen afwijkt van het Nederlandse. De Antilliaanse wetgever wilde hetzelfde criterium als in art. 6 EVRM opnemen voor zover het erom gaat of de ondervraging als 'nodeloos' moet worden beoordeeld.11.In een eerdere conclusie van zijn hand, namelijk die vóór HR 5 juli 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5773, gaat Machielse nader in op art. 318 van het Wetboek van Strafvordering van de voormalige Nederlandse Antillen (verder: SvNA). Dit vroegere artikel bestond uit dezelfde zeven leden als het huidige art. 318 SvSM; de leden 4 en 6 komen tekstueel met elkaar overeen. Art. 318 SvNA (oud) was in het oorspronkelijke ontwerp art. 323. De toenmalige memorie van toelichting op dat oorspronkelijke art. 323 houdt in dat niet uit de Nederlandse regeling is overgenomen de bevoegdheid van zowel de officier van justitie als de rechter ter zitting om het verhoor van door de verdachte opgegeven getuigen te weigeren, indien door het achterwege blijven daarvan de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging is geschaad. Ik citeer uit die memorie van toelichting: “Door de Straatburgse jurisprudentie worden aan de verwezenlijking van het betreffende recht van de verdachte steeds zwaardere eisen gesteld. Het leek aangewezen om hetzelfde criterium, zoals omschreven in art. 6 van het Europese Verdrag (verdachte heeft dezelfde rechten als het OM), in artikel 323 op te nemen. In het licht van dat criterium moet derhalve de nodeloosheid van de ondervraging worden beoordeeld. Zo zal nodeloosheid niet te snel mogen worden aangenomen, als de getuige nog niet eerder (in het vooronderzoek) is verhoord.”12.Aangaande de voormalige Nederlandse Antillen en de huidige Koninkrijkslanden in het Caribisch gedeelte van ons Koninkrijk heb ik in de parlementaire geschiedenis en de rechtspraak niet een nadere definiëring of invulling van het criterium ‘nodeloos’ kunnen achterhalen.13.

26. Ik vermag niet in te zien waarom het criterium van ‘nodeloosheid’ in een geval als het onderhavige niet zou kunnen worden gehanteerd naar analogie van art. 318 SvSM, mits het uitgangspunt dat de verdachte het recht heeft om getuigen à charge te (doen) horen en het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces niet tekort worden gedaan gelet op de geldende rechtspraak ter zake. Over die rechtspraak nu het volgende, waarbij ik mij hier permitteer van de gelegenheid gebruik te maken deze breder uit te zetten dan waartoe de middelen uitnodigen.

b. De Post Keskin-rechtspraak14.

27. In het Post-Keskin arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576 (https://pi.rechtspraak.minjus.nl/), NJ 2021/173, m.nt. Reijntjes is de Hoge Raad ingegaan op de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen door de feitenrechter, in de situatie dat zo’n verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. In dat verband heeft de Hoge Raad (onder meer) aandacht besteed aan de wijze waarop de rechter dient na te gaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. De Hoge Raad heeft, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“2.9.2 De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen.