HR, 12-10-2012, nr. 11/01728

Deze zaak betreft de aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen over een samenwerking. Centraal staat de vraag of PPC rekening moest houden met een voorbehoud van goedkeuring door de Raad van Commissarissen van IUH (hierna: de RvC).

De feiten in deze zaak zijn vastgesteld in verschillende overwegingen, die ik hieronder citeer. Rov. 1 van vonnis van 6 augustus 2007 van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao (hierna: GEA) luidt:

Voorts vermeldt rov. 4.2 van het vonnis van 29 oktober 2007 van het GEA:

De rov. 3.1 t/m 3.2 van het vonnis van 19 juli 2010 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba luiden:

Het verzoekschrift tot cassatie voert één middel aan tegen beide vonnissen, welke ik hierna aanduid als TV (tussenvonnis) respectievelijk EV (eindvonnis). Het middel bevat elf onderdelen, met diverse subonderdelen en klachten.

Onderdeel 1 stelt het toetsingskader aan de orde, onderdeel 2 het voorbehoud van goedkeuring door de RvC van IUH.

De onderdelen 3-6 zien op de overwegingen van het hof met betrekking tot de verschillen tussen de oorspronkelijke opzet (die door RvC was goedgekeurd) en de opzet van de concept-GPA.

De onderdelen 7-11 zien achtereenvolgens op de rov. 2.5, 2.6, 2.7, 2.9 en 2.10 EV.

De s.t. zijdens AMU en IUH nr. 3.11 leidt uit de rov. 2.6 en 2.7 EV af, dat de afwijzing van de vordering van PPC zelfstandig wordt gedragen door het oordeel dat van afbreken door AMU geen sprake is. Zou dat juist zijn, dan behoeft het middel slechts gedeeltelijk behandeling.

Ik lees het eindvonnis als volgt.

De feitelijke waarderingen in rov. 2.6 over de onderhandelingsruimte en het afbreken door PPC veronderstellen dat daarvóór de onderhandelingen (over de samenwerking zoals voorzien in de concept-GPA) niet reeds ten onrechte door AMU of IUH waren afgebroken. Ik deel daarom niet het bij 2.2.1 bedoelde standpunt.

Zie ik het goed, dan wordt in cassatie - m.i. terecht - niet betoogd dat rov. 2.7 EV de afwijzing van de vordering van PPC zelfstandig kan dragen.4. Nu is er wel reden die vraag te stellen. Als uitgangspunt geldt immers, dat wanneer partijen op basis van een LOI een onderhandelingstraject ingaan en één van hen vervolgens - volgens de rechter: terecht - dat traject beëindigt conform de daaromtrent gemaakte afspraken in de LOI, daarmee de kous af is. Het is dan in beginsel niet nodig daarnaast het gedrag van de partij die de onderhandelingen afbrak ook nog eens te toetsen aan de daarvoor in de rechtspraak ontwikkelde maatstaf.5.

In het onderhavige geval moet 's hofs waardering dat AMU op de voet van artikel 11 LOI de onderhandelingen mocht afbreken nu zij "voldoende haar best" heeft gedaan, echter kennelijk mede worden verstaan tegen de achtergrond van het oordeel in rov. 2.5 EV dat er voordien geen sprake was van onder meer onrechtmatig afbreken van onderhandelingen door AMU of IUH. Dat oordeel in rov. 2.5 EV berust in zoverre op een toepassing van de rechtspraak over afgebroken onderhandelingen (zie hierna bij 2.6). In zoverre staat het oordeel in rov. 2.7 EV daarom niet op zichzelf.

Onderdeel 1

Dit onderdeel ziet op de gehele beoordeling door het hof in rov. 3.2-3.4 TV en 2.1-2.10 EV en stelt nagenoeg het hele spectrum van aansprakelijkheidsgronden in verband met (het afbreken van) onderhandelingen aan de orde:

Subonderdeel 1.1 klaagt in de eerste plaats (in nr. 5.2) dat op geen enkele wijze blijkt of het hof de maatstaven van het HR 12 augustus 2005, LJN AT7337, NJ 2005/467 (CBB/JPO),6. rov. 3.6, en HR 4 oktober 1996, LJN ZC2158, NJ 1997/65 (ABB/Staat), rov. 3.5.2.2, in acht heeft genomen.

De maatstaf uit het arrest CBB/JPO houdt in:

Dit is blijkens rov. 3.7 het arrest een "strenge en tot terughoudendheid nopende" maatstaf. De overweging in het arrest van 1996, waarop het middel doelt, ziet op het in de slotzin van het citaat bedoelde moment waarop het vertrouwen moet worden beoordeeld.

Blijkens rov. 2.5 EV heeft het hof mede bezien of sprake was van onrechtmatig afbreken van onderhandelingen. Er is geen reden om aan te nemen dat het hof in dat verband de maatstaf van het arrest CBB/JPO niet voor ogen heeft gehad. Deze maatstaf is vermeld in rov. 4.2 van het vonnis van het GEA van 29 oktober 2007, waarnaar het hof verwijst in rov. 3.1 TV. Subonderdeel 1.1 ziet (mede blijkens het gestelde in nr. 5.3 van het middel en de subonderdelen 1.2 en 1.3) op het totstandkomingsvertrouwen als bedoeld in het arrest CBB/JPO. Het onderzoek dat het hof verricht naar het voorbehoud van goedkeuring door de RvC sluit daarbij aan, omdat een dergelijk voorbehoud van invloed is op het totstandkomingsvertrouwen dat een onderhandelende partij mag hebben (zie nader bij de bespreking van onderdeel 2). Daarmee is voldoende duidelijk aan welke maatstaf het hof heeft getoetst.7.

Evenmin is er reden aan te nemen dat het hof zou hebben miskend dat wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen. Het hof heeft het (eventuele) afbreken van de onderhandelingen door AMU in september 2005 echter kunnen toetsen aan de LOI. Zie hierboven bij 2.2.4.

De eerste klacht van subonderdeel 1.1 moet daarom falen bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Subonderdeel 1.1 klaagt in de tweede plaats (in nr. 5.3), dat het hof een aantal onder a t/m g genoemde essentiële feiten en/of stellingen niet in zijn beoordeling heeft betrokken.

Deze feiten en/of stellingen zijn goeddeels te herleiden tot de vaststellingen in rov. 1 van het vonnis van het GEA van 6 augustus 2007 en rov. 4.2 van het vonnis van het GEA van 29 oktober 2007. Het Hof is blijkens rov. 3.1 TV mede hiervan uitgegaan. Zie achtereenvolgens ten aanzien van:

Anders dan het middel aanvoert, is hier geen sprake van essentiële feiten en/of stellingen waarop het hof nog afzonderlijk had moeten ingaan.

In de beoordeling van het hof staat centraal de conclusie, dat PPC niet gerechtvaardigd kon vertrouwen dat zonder goedkeuring van de RvC een overeenkomst op basis van de concept-GPA tot stand zou komen. De door het subonderdeel aangevoerde feiten en/of stellingen hebben goeddeels geen betrekking op die vraag; dat geldt ook voor hetgeen betrekking heeft op de LOI (zoals de onder g aangevoerde stelling). De stellingen die wel zien op die vraag (met name sub c en e) staan niet in de weg aan het oordeel dat PPC niet gerechtvaardigd kon vertrouwen dat zonder goedkeuring van de RvC een overeenkomst op basis van de concept-GPA tot stand zou komen, welk oordeel door het hof wordt gegrond op andere feiten en omstandigheden.

Hetgeen in nr. 5.4 wordt aangevoerd, draagt niet bij aan het oordeel dat de onder 5.3 genoemde feiten en/of stellingen essentieel zijn. Aan het oordeel van het hof ligt niet ten grondslag de overweging dat het voorbehoud van goedkeuring van de RvC van IUH met PPC was overeengekomen.

Subonderdeel 1.1 slaagt niet.

In subonderdeel 1.2 wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat het bij de beoordeling of afbreken van de onderhandelingen onrechtmatig was, diende na te gaan of PPC in de gegeven omstandigheden erop mocht vertrouwen dat uit de onderhandelingen enigerlei contract zou resulteren. Omdat het volgens de rechtspraak zou gaan om 'enigerlei contract', zou het hof het vertrouwen van PPC niet alleen aan de hand van het laatste concept-GPA van 24 december 2004 mogen toetsen.

Volgens de maatstaf van het arrest CBB/JPO moet het gaan om gerechtvaardigd vertrouwen in het totstandkomen van de overeenkomst. Zowel voor als na dat arrest is in sommige uitspraken ook wel gesproken van gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van enigerlei overeenkomst. Dit heeft geleid tot vragen in de literatuur over de consequenties die mogelijk aan dit verschil in formulering zouden moeten worden verbonden, zoals in hoeverre bij de eerst genoemde formulering sprake is van een striktere eis. 8.

De rechter heeft steeds te oordelen over een concreet geval. De partij, die meent dat de met haar gevoerde onderhandelingen ten onrechte zijn afgebroken, zal ter onderbouwing van haar daarop gebaseerde vordering moeten aangeven waarop haar totstandkomingsvertrouwen betrekking had. Steeds zal dit totstandkomingsvertrouwen, volgens de strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf van het arrest CBB/JPO, gerechtvaardigd moeten zijn. Het is voorstelbaar dat minder snel geoordeeld zal worden dat het vereiste gerechtvaardigde totstandkomingsvertrouwen aanwezig was, naarmate de eisende partij minder specifiek aangeeft op welke overeenkomst (en met welke inhoud) haar vertrouwen betrekking had.

In haar MvG nr. 14 heeft PPC betoogd dat zij erop mocht vertrouwen "dat enigerlei samenwerkingscontract (in de vorm van v.o.f. structuur met exclusieve distributie) uit de onderhandelingen zou voortkomen". In de pleitnota PPC d.d. 25 mei 2010 nr. 41, waarnaar door het middel wordt verwezen, heeft PPC in abstracto gewezen op het bij 2.12 bedoelde verschil in formulering, daaraan toevoegend (in nr. 42) dat "dit onderscheid (de overeenkomst versus enigerlei contract) in deze zaak niet of nauwelijks een rol speelt".

In het onderhavige geval gaat het dus - zoals blijkt uit de zojuist weergegeven citaten uit de processtukken van PPC - om het vertrouwen in de totstandkoming van een overeenkomst welke in de concept-GPA tot uitdrukking is gebracht met (kort gezegd) als kenmerk dat KBC de exclusieve distributeur van de producten zou zijn. Het hof heeft daarover een oordeel gegeven. Het heeft geoordeeld dat PPC niet gerechtvaardigd kon vertrouwen dat zonder goedkeuring van de RvC een overeenkomst op basis van de concept-GPA tot stand zou komen. Daarmee is ook gegeven dat PPC evenmin vertrouwen mocht hebben in de totstandkoming, zonder goedkeuring van de RvC, van een overeenkomst welke op bepaalde punten afwijkt van de concept-GPA maar verder uitgaat van dezelfde exclusiviteitsstructuur.

Het middel geeft niet aan ten aanzien van welke andere overeenkomst (dan een samenwerkingscontract in de vorm van een v.o.f. structuur met exclusieve distributie), het hof nog zou hebben moeten onderzoeken of PPC gerechtvaardigd mocht vertrouwen op de totstandkoming daarvan. In het licht van de stellingen van PPC lag dat ook niet voor de hand.

In de s.t. zijdens AMU en IUH nr. 4.1.2 wordt overigens nog aangevoerd, dat het hof heeft geoordeeld dat PPC er niet op mocht vertrouwen dat een partnership (waarmee is bedoeld: samenwerking) in enigerlei vorm tot stand zou komen. Een dergelijk oordeel lees ik niet in de vonnissen van het hof, maar dat kan liggen aan de vraag wat met hier onder 'samenwerking' verstaat. Het hof heeft in rov. 2.6 EV geoordeeld dat er (ook na verwerping van de concept-GPA en voorlegging van een SPA door AMU) nog steeds ruimte was voor onderhandelingen "over samenwerking". De onderhandelingen zijn, naar blijkt uit rov. 2.6 en 2.7, blijkbaar niet zo ver gekomen dat het hof voor de vraag kon worden gesteld, of PPC gerechtvaardigd mocht vertrouwen op de totstandkoming van een samenwerkingscontract dat niet uitging van een v.o.f. structuur met exclusieve distributie.

Subonderdeel 1.2 slaagt niet.

Subonderdeel 1.3 klaagt erover dat het hof niet de meer subsidiaire vordering ter zake van het negatief contractsbelang heeft toegewezen. Het hof zou ambtshalve of op grond van de devolutieve werking van het appel hebben moeten onderzoeken of sprake was van onaanvaardbaar afbreken van de onderhandelingen in verband met "de andere omstandigheden van het geval" als bedoeld in het arrest CBB/JPO (nr. 5.6), dan wel of de onderhandelingen in een fase waren gekomen (de zogenaamde tweede fase van het arrest Plas/Valburg)9. dat het AMU niet meer vrijstand om de onderhandelingen af te breken, zonder de door PPC tot aan het moment van afbreking van de onderhandelingen gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor haar rekening te nemen (nr. 5.7). Nr. 5.8 verbindt hieraan een motiveringsklacht.

PPC heeft inderdaad ook het negatief contractsbelang gevorderd. Bij inleidend verzoekschrift nr. 28 is vergoeding gevorderd van algemene en juridische kosten en van gederfde winst, waarmee toen werd gedoeld op het positief contractsbelang. Bij MvG nrs. 21-22 is de vordering aldus ingericht dat primair wordt gevorderd het positieve contractsbelang, bestaande uit winstderving uit het project met AMU en juridische kosten. Subsidiair werd aanspraak gemaakt op vergoeding van het negatieve belang, bestaande uit de algemene kosten en uit geleden verlies en de gederfde winst die gemaakt zou zijn, kort gezegd, als PPC haar eigen plannen zou hebben doorgezet in plaats van te werken aan de samenwerking met AMU. Met het negatief belang komen inderdaad ook mogelijkerwijs de door het subonderdeel bedoelde rechtsgronden voor aansprakelijkheid in beeld.

Echter een beroep op het bestaan van totstandkomingsvertrouwen als bedoeld in het arrest CBB/JPO - dat de mogelijkheid opent om vergoeding van het positief contractsbelang te vorderen - staat er niet aan in de weg dat het negatief contractsbelang wordt gevorderd.10. Dit standpunt is ook door PPC ingenomen in haar pleitnota d.d. 25 mei 2010 nrs. 44 en 54.

M.i. is het hof van oordeel geweest, dat PPC aan haar schadevordering (ter zake van het positieve dan wel het negatieve contractsbelang) ten grondslag heeft gelegd het bestaan van wilsovereenstemming respectievelijk het bestaan van totstandkomingsvertrouwen als bedoeld in het arrest CBB/JPO. Zie in het bijzonder in de stukken van de zijde van PPC het inleidend verzoekschrift nrs. 4, 18-19, 21; CvR nrs. 48, 74-84 (alwaar in nr. 77 het stopzetten door PPC van de ontwikkeling van haar eigen bedrijf in verband wordt gebracht met de belangenafweging als bedoeld in het arrest CBB/JPO); pleitaantekeningen d.d. 24 mei 2007 nrs. 3, 70-80; Akte houdende uitlating levering bewijs nrs. 14-15; MvG nrs. 14-16, 19-22 en p. 13 (Grief III); MvA in het incidenteel appel p. 7 (2e alinea); pleitnota d.d. 25 mei 2010 nrs. 2, 20, 41-45. Nu zijn sommige van de stellingen van PPC zodanig geformuleerd, dat niet is uitgesloten dat daaronder ook een of beide van de door het onderdeel bedoelde alternatieve grondslagen zou kunnen worden gebracht, maar het partijdebat is daarop niet gericht geweest. De door de MvG gemaakte rubricering van de schade, waarbij een onderscheid werd gemaakt tussen het positief en het negatief contractsbelang, behoefde het hof dus niet op het spoor te brengen van de in het onderdeel bedoelde alternatieve grondslagen voor aansprakelijkheid. Het hof heeft kennelijk - en niet onbegrijpelijk - uit de van PPC afkomstige gedingstukken niet begrepen dat zij haar vordering mede baseerde op een of beide van de in het onderdeel genoemde alternatieve grondslagen.11. Het middel verwijt het hof daarom ten onrechte deze grondslagen niet te hebben onderzocht. De motiveringsklacht behoeft daarmee geen behandeling.

Zou (zoals de s.t. zijdens AMU en IUH nrs. 4.1.4 en 4.1.5 aanneemt) moeten worden aangenomen dat het hof ook een oordeel heeft gegeven over deze alternatieve grondslagen, dan ligt in de rov. 2.6 t/m 2.8 EV een verwerping daarvan besloten. Deze is voldoende gemotiveerd, mede omdat de door het onderdeel in nr. 5.8 aangevoerde stellingen niet hebben geleid tot enig partijdebat in verband in de in het onderdeel genoemde alternatieve grondslagen.

Subonderdeel 1.3 is vergeefs voorgesteld.

In subonderdeel 1.4 (nr. 5.9) wordt aangevoerd dat PPC haar schadevergoeding tevens heeft onderbouwd met een beroep op ongerechtvaardigde verrijking en/of onrechtmatige daad, kort gezegd, bestaande uit het profiteren van de kennis en knowhow van PPC ten aanzien van het bottelen en distribueren van water. Het hof zou hierop niet hebben beslist althans zijn afwijzing niet voldoende dan wel onbegrijpelijk hebben gemotiveerd.

In CvR nr. 76 en pleitnota d.d 24 mei 2007 nr. 72 wordt gesproken van ongerechtvaardigde verrijking. Het hof heeft dit kennelijk - en niet onbegrijpelijk - niet begrepen als een zelfstandige grondslag, maar als een onderdeel van de onderbouwing van de op een andere grondslag gebaseerde vordering. In de MvG nr. 18 en de pleitnota d.d. 25 mei 2010 nr. 62 wordt gesuggereerd dat AMU PPC in het onderhandelingstraject heeft betrokken om knowhow te verwerven en een concurrent uit te schakelen. Het hof heeft hierin kennelijk niet meer gelezen dan een achteraf door PPC aan het onderhandelingstraject gegeven kleuring.

Het hof kon oordelen, zoals het kennelijk heeft gedaan, dat de door PPC aangevoerde stellingen onvoldoende (concreet) waren om een grondslag te vormen voor een beroep op ongerechtvaardigde verrijking en/of onrechtmatige daad bestaande uit het profiteren van de kennis en knowhow van PPC. Subonderdeel 1.4 is vergeefs voorgesteld.

Subonderdeel 1.5 faalt naar mijn mening. Uit rov. 2.5 EV blijkt dat het hof ook de primaire grondslag van de vordering van PPC heeft beoordeeld. De daarvoor gegeven motivering van het oordeel dat geen sprake is van wanprestatie is te vinden in de daaraan voorafgaand overwegingen over, kort gezegd, de noodzakelijke goedkeuring van de RvC van IUH. Hierop stuit ook af de klacht in nr. 5.11; voor de beslissing op de vordering kon het hof wat betreft de primaire grondslag volstaan het met oordeel dat geen sprake was van wanprestatie.

Onderdeel 2

Dit onderdeel ziet op rov. 3.2-3.4 TV en rov. 2.1, 2.3-2.4 EV en stelt het voorbehoud van goedkeuring door de RvC aan de orde.

Bij conflicten over onderhandelingssituaties gaat het veelal - en ook in dit geval - om de vraag of een partij op een gegeven moment (i) gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat een (romp)overeenkomst is tot stand gekomen dan wel (ii) gerechtvaardigd mocht vertrouwen in de zin van het arrest CBB/JPO dat de overeenkomst tot stand zou komen.12. De vraag of het ene dan wel het andere vertrouwen aanwezig is, kan (en zal normaliter) worden beïnvloed door het bestaan van een voorbehoud van goedkeuring door, bijvoorbeeld, een RvC.13.

Een voorbehoud van goedkeuring kan op verschillende wijzen worden geduid. 14. Het kan bijvoorbeeld inhouden dat er nog geen overeenkomst is zolang er nog geen goedkeuring is (een totstandkomingsvoorbehoud) of dat er een overeenkomst is onder opschortende voorwaarde van goedkeuring. Aan de hand van een dergelijke duiding kunnen de in de vorige alinea onder (i) en (ii) bedoelde vragen nauwkeuriger worden gesteld: ziet het onder (i) dan wel (ii) bedoelde vertrouwen op een (onvoorwaardelijke) overeenkomst dan wel op een overeenkomst onder opschortende voorwaarde?

Een totstandkomingsvoorbehoud zal normaliter in de weg staan aan gerechtvaardigd vertrouwen dat de overeenkomst (i) tot stand is gekomen dan wel (ii) tot stand zal komen. Een opschortende voorwaarde van goedkeuring zal normaliter in de weg staan aan gerechtvaardigd vertrouwen dat een onvoorwaardelijke overeenkomst (i) tot stand is gekomen dan wel (ii) tot stand zal komen, maar behoeft niet in de weg te staan aan gerechtvaardigd vertrouwen dat een voorwaardelijke overeenkomst (i) tot stand is gekomen dan wel (ii) tot stand zal komen.

Het effect van een voorbehoud van goedkeuring is overigens niet absoluut. Zo kan bijvoorbeeld de indruk zijn gewekt dat een eenmaal gemaakt voorbehoud inmiddels van tafel is of een beroep op het voorbehoud worden getoetst aan artikel 6:23 lid 1 BW.15.

De hiervoor bedoelde juridische effecten van het voorbehoud berusten op de aanwezigheid ervan in het onderhandelingsproces. Daarvoor is voldoende dat een partij begrijpt of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat aan de zijde van haar wederpartij een voorbehoud van goedkeuring bestaat.

Partijen kunnen een voorbehoud van goedkeuring afspreken, maar het kan ook eenzijdig kenbaar worden gemaakt. Ook wanneer een partij het niet eens zou zijn met een door de wederpartij eenzijdig gemaakt voorbehoud, dan heeft dat voorbehoud nog steeds invloed op het vertrouwen dat die partij mag koesteren (daargelaten de mogelijkheid dat het gedrag van de wederpartij na een eventueel protest tegen het voorbehoud de gerechtvaardigde indruk wekt dat het voorbehoud verder van tafel is). De aanwezigheid van een voorbehoud behoeft dus niet op wilsovereenstemming te berusten. Subonderdeel 2.1, dat van een andere rechtsopvatting uitgaat door te betogen dat een voorbehoud van goedkeuring moet zijn overeengekomen (of dat gerechtvaardigd is vertrouwd dat dit is overeengekomen, wat op hetzelfde neerkomt), faalt daarom.

Ook is denkbaar dat de aanwezigheid van een voorbehoud besloten ligt in de, in onderling verband te beschouwen, omstandigheden van het geval. 16. Dit wordt wel gebaseerd op een stilzwijgende afspraak of op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, maar nodig is dat m.i. niet nu het gaat om de vaststelling van een feitelijke omstandigheid die van invloed is op (de gerechtvaardigdheid van) het vertrouwen van een partij als bedoeld bij 2.25.

Als relevante omstandigheden kunnen bijvoorbeeld worden genoemd de aard en omvang van de transactie, de aard van de partijen en de positie van de onderhandelaars, alsmede de aard en kenbaarheid van de (formele) bevoegdheidsverdeling binnen de partij ten behoeve van wie wordt onderhandeld. De gedachte is dan, kort gezegd, dat naarmate de transactie belangrijker en gecompliceerder is, het voor een partij eerder voor de hand kan liggen om aan te nemen dat (ook) aan de zijde van haar wederpartiij partij verschillende personen of organen zich met de uiteindelijke transactie moeten bemoeien alvorens deze aan de zijde van de wederpartij als goedgekeurd kan worden beschouwd.

Ik meen dat het daarbij niet alleen hoeft te gaan om de (formele) bevoegdheidsverdeling binnen een partij. Het gaat erom of een partij begrijpt of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat haar wederpartij aan de onderhandelingstafel goedkeuring nodig heeft. Daarbij kan het gaan om personen of organen binnen de wederpartij zelf, maar ook bijvoorbeeld om daarmee binnen een groep van rechtspersonen verbonden personen of organen.

Nu is het niet voldoende dat een partij begrijpt of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat haar wederpartij aan de onderhandelingstafel goedkeuring nodig heeft. Het gaat er uiteindelijk om of deze partij begrijpt of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat in verband daarmee aan de zijde van haar wederpartij een voorbehoud van goedkeuring bestaat. Het zal wederom van de omstandigheden van het geval afhangen of een partij er in het kader van de onderhandelingen van mag uitgaan dat het verkrijgen van goedkeuring een interne kwestie aan de zijde van de wederpartij is, dan wel een kwestie die ook de onderhandelingen raakt en daarmee als een voorbehoud van goedkeuring heeft te gelden. Op dit punt past enige voorzichtigheid, want het is in eerste instantie aan de (betrokken onderhandelaars van de) wederpartij om aan te geven dat een goedkeuringsvoorbehoud bestaat.17.

In dit opzicht bestaat er een parallel met de rechtspraak over (schijn van) vertegenwoordigingsbevoegdheid. Een formele bevoegdheidsverdeling kan, maar behoeft er niet aan in de weg te staan dat een partij wordt gehouden aan de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van onderhandelaars.

In het onderhavige geval heeft het hof geoordeeld dat PPC moest begrijpen - ook indien dat niet uitdrukkelijk aan haar was medegedeeld - dat degenen die namens AMU de onderhandelingen voerden ( [betrokkene 2] en [betrokkene 1]), AMU niet konden binden aan een overeenkomst indien die op belangrijke onderdelen afweek van de MBA (rov. 3.3 EV). Volgens het hof moest PPC dus begrijpen dat het verkrijgen van goedkeuring voor een dergelijke overeenkomst in casu een kwestie was die ook de onderhandelingen raakte en daarmee als een voorbehoud van goedkeuring had te gelden.

Dit is een feitelijke waardering van de omstandigheden van het geval, die in rov. 3.3, 1e-4e volzin, EV en rov. 2.1 EV wordt onderbouwd. Gezien de aard van partijen (professionele partijen) en de aard van de transactie (een omvangrijke commerciële transactie), lag het voor de hand dat goedkeuring op het hoogste niveau nodig was. Voor dit laatste verwijst het hof naar algemene ervaringsregels. Het hof voegt hier aan toe dat PPC op de hoogte was van de betrokkenheid van de RvC. PPC wist dat de oorspronkelijke opzet ter goedkeuring aan de RvC was voorgelegd.18. [Betrokkene 3] wist dat voor de aankoop van machines e.d. het fiat van de RvC nodig was, hij werd ongeduldig van het wachten en hij kon redelijkerwijs aannemen - gezien het bedrag van ca. NAF. 1 miljoen - dat de RvC dit fiat pas zou geven na in beginsel akkoord te zijn gegaan met de opzet van het project.

In subonderdeel 2.4 (en subonderdeel 2.1 nr. 5.15), wordt opgekomen tegen de door het hof genoemde algemene ervaringsregel. Voor zover dit berust op de gedachte dat een voorbehoud moet zijn (of in casu is) overeengekomen, is het middel reeds voldoende besproken.

Subonderdeel 2.4 kent een (te) algemene strekking aan deze overweging van het hof toe en formuleert op basis daarvan enige op zichzelf beschouwd begrijpelijke tegenwerpingen. Dat kan PPC niet baten, omdat de verwijzing naar algemene ervaringsregels er m.i. slechts toe strekt tot uitdrukking te brengen dat en waarom PPC kon verwachten dat de onderhandelaars van AMU goedkeuring van hogerhand nodig hadden voor een transactie als de onderhavige (zonder daarmee te zeggen of deze goedkeuring een interne kwestie bleef aan de zijde van AMU dan wel een voorbehoud van goedkeuring opleverde). Dat hogerhand in casu de RvC van IUH was is niet onbegrijpelijk, gezien de positie van IUH als aandeelhouder en bestuurder van AMU en de positie van [betrokkene 1] als bestuurder van IUH. Het hof kon de RvC in casu feitelijk als 'het hoogste niveau' betitelen.

Het hof heeft vervolgens een verband gelegd met de wetenschap van PPC (respectievelijk [betrokkene 3]) over de betrokkenheid van de RvC en met het verloop van de onderhavige onderhandelingen. Niet is vastgesteld dat van de zijde van de onderhandelaars van AMU de indruk is gewekt dat goedkeuring door de RvC slechts een interne aangelegenheid of een formaliteit zou zijn. Voorts gaat het niet om goedkeuring in het algemeen, maar concreet om het begrip bij PPC dat de onderhandelaars AMU niet konden binden aan een overeenkomst indien die op belangrijke onderdelen afweek van de oorspronkelijke opzet. Het oordeel komt erop neer dat waar PPC wist dat de RvC zich al eens had gebogen over en goedkeuring had verleend aan de oorspronkelijke opzet van de samenwerking, zij er niet van mocht uitgaan dat een samenwerkingsovereenkomst die op belangrijke punten afweek van de oorsponkelijke opzet tot stand zou komen zonder dat de RvC zich ook daarover kon uitlaten. Deze overwegingen liggen ten grondslag aan de vervolgstap dat PPC moest begrijpen dat aan de zijde van AMU een voorbehoud van goedkeuring bestond. Dit oordeel komt mij niet onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd voor. Het subonderdeel slaagt niet.

In subonderdeel 2.5 (en subonderdeel 2.1 nr. 5.16) wordt opgekomen tegen het oordeel in rov. 2.1 EV, dat PPC ([betrokkene 3]) wist van de betrokkenheid van de RvC.

De drie argumenten van subonderdeel 2.5 keren zich vergeefs tegen aan het hof voorbehouden - en niet onbegrijpelijke - feitelijke waarderingen. De overweging dat [betrokkene 3] ongeduldig werd, ziet niet zozeer op diens wetenschap van de betrokkenheid van de RvC als zodanig, maar illustreert dat het fiat van de RvC van belang was voor de voortgang van de onderhandelingen.

In rov. 2.3 en 2.4 EV oordeelt het hof dat de RvC belangrijke afwijkingen kon zien in de concept-GPA ten opzichte van de oorspronkelijke door haar goedgekeurde opzet. Volgens subonderdeel 2.2 is dat oordeel onbegrijpelijk, omdat vast staat dat de RvC nimmer daadwerkelijk over de concept-GPA heeft beslist.

Het hof is er blijkens rov. 3.1 TV evenals het GEA vanuit gegaan "dat de raad van commissarissen van IUH nimmer daadwerkelijk over de general partnership agreement (GPA) heeft beslist." Dit oordeel ziet op het ontbreken van formele besluitvorming. AMU en IUH hebben echter aangevoerd, kort gezegd, dat de GPA niet ter goedkeuring aan de RvC is voorgelegd, omdat er veel informele afstemming was met de leden van de RvC en daaruit bleek van bezwaren tegen de afwijkende opzet van de samenwerking in de GPA zodat het voorleggen van de GPA aan de RvC met het oog op formele besluitvorming achterwege is gebleven.19. Het hof heeft dus het oog op de informele afstemming. Deze heeft geleid tot het gesprek op 27 januari 2005 waarin AMU aan PPC heeft medegedeeld dat de RvC niet akkoord ging met de vennootschap onder firma-structuur zoals die in de GPA was opgenomen.

Het oordeel van het hof in rov. 2.3 en 2.4 EV is evenmin strijdig met de overweging in rov. 2.2 van het eindvonnis van het GEA: "Dat de RvC de GPA niet zou goedkeuren is een inschatting van de directie van AMU geweest." Het subonderdeel faalt daarom.

In het verlengde daarvan faalt ook subonderdeel 2.3. Omtrent het ontbreken van inspanningen (nr. 5.20) heeft het hof niets vastgesteld en dit kan ook niet zonder meer worden aangenomen op basis van hetgeen wel is vastgesteld. De overweging dat partijen het stadium van concept-overeenkomsten nimmer hebben verlaten (rov. 2.7 EV), wijst er veeleer op dat het hof (anders dan het GEA in rov. 2.2 van zijn eindvonnis) van oordeel was dat nog geen sprake was van een situatie dat de onderhandelaars van beide partijen een zodanige mate van overeenstemming hadden bereikt dat de ene partij mocht verwachten dat de wederpartij het nodige zou doen om de benodigde goedkeuring te vragen.

De klacht in nr. 5.21 veronderstelt ten onrechte dat het hof heeft geoordeeld dat een voorbehoud is overeengekomen. Uit de in nr. 5.21 genoemde vindplaats in de stukken leid ik niet af, dat PPC in feitelijke instanties heeft betoogd dat AMU zich onvoldoende heeft ingespannen om goedkeuring te verkrijgen.

Subonderdeel 2.6 formuleert een klacht op basis van de veronderstelling dat door het hof tevens is overwogen dat AMU zelf - dat wil zeggen: de rol van de RvC daargelaten - niet akkoord behoefde te gaan met de concept-GPA. Deze veronderstelling is onjuist, zodat de klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. In de oordelen van het hof staat de rol van de RvC centraal.

Onderdeel 3

In dit onderdeel wordt opgemerkt dat rov. 2.3 en 2.4 EV hun oorsprong vinden in rov. 3.2 t/m 3.4 TV. Aangevoerd wordt dat het hof in het tussenvonnis de feitelijke grondslag van het verweer van AMU en IUH heeft aangevuld ter zake van het verschil tussen de MBA en de concept-GPA aangaande exclusiviteit en de (mede)zeggenschap bij de productie. Hierdoor kunnen de oordelen in rov. 2.3 t/m 2.4 EV en rov. 3.2 t/m 3.4 TV geen stand houden. De subonderdelen 3.1 en 3.2 gaan meer uitgebreid hierop in.

Hoewel de rechter de feitelijke grondslag van het verweer niet mag aanvullen,20. kan hij wel binnen bepaalde grenzen punten aan de orde stellen die zijn inziens nader in het partijdebat betrokken zouden moeten worden. Het aanknopingspunt daaarvoor zal veelal liggen in (een interpretatie van) een standpunt dat een partij ten processe heeft ingenomen. Soms stelt de rechter een punt aan de orde dat in het verlengde van het partijdebat ligt, hetgeen binnen zekere grenzen ook geoorloofd is.21.

Het hof heeft in dit opzicht in ieder geval niet minder ruimte dan de Nederlandse rechter. Blijkens artikel 118 in verbinding met artikel 280 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (tot 10 oktober 2010 van de Nederlandse Antillen en sindsdien van het Land Curaçao), is de rechter bevoegd om partijen de nodige voorlichting te geven en zelfs opmerkzaam te maken op de rechts- en bewijsmiddelen, die zij kunnen aanwenden. Volgens Lewin ziet deze suggestiebevoegdheid ook op aanvulling van het verweer en wordt de toepassing ervan begrensd door de goede procesorde. Dat betekent zijns inziens onder meer dat er een aanknopingspunt voor de suggestie moet worden gevonden in de processtukken en dat het stadium van het geding, waarin de rechter een suggestie doet, van belang is. Na een eerste tussenvonnis van de appelrechter neemt zijn ruimte om suggesties te doen volgens Lewin zeer snel af.22.

Het hof heeft een vergelijking gemaakt tussen de oorspronkelijke opzet, die door de RvC was goedgekeurd en de opzet in de concept-GPA. De kwestie van de exclusiviteit was reeds aan de orde gekomen in het partijdebat voorafgaande aan het tussenvonnis, waarbij door AMU en IUH is aangevoerd dat exclusiviteit aan de zijde van AMU problematisch was.23. Het hof borduurt hierop voort, daarbij aangevend behoefte te hebben aan een meer specifiek debat op dit punt (rov. 3.5 TV). Hierop stuit subonderdeel 3.1 af.

Voor het punt van de zeggenschap over de productie bieden de stukken minder duidelijke aanknopingspunten. De s.t. zijdens AMU en IUH verwijst naar de CvD nrs. 5-7, maar verwijst daarbij niet specifiek naar onderdelen van deze passages op p. 3 t/m 8 van de CvD. Het lijkt mij niet nodig precies na te gaan welke mate van vrijheid het hof ten opzichte van het partijdebat heeft genomen door dit punt (in aansluiting op punt van de exclusiviteit) aan de orde te stellen. Nu het dictum van het hof, gezien de oordelen in rov. 2.3 en 2.5 e.v. EV, ook zonder hetgeen is overwogen over het punt van de zeggenschap in stand kan blijven, mist PPC in zoverre belang bij een klacht hierover. (Reeds) hierom faalt subonderdeel 3.2.

Onderdeel 4

In dit onderdeel wordt opgekomen tegen de laatste twee zinnen van rov. 2.1 en rov. 2.3 EV, waarin het hof oordeelt dat in de concept-GPA op het punt van de exclusiviteit wordt afgeweken van de oorspronkelijke opzet.

Het hof heeft, mede op basis van stellingen van PPC, een duiding aan de oorspronkelijke opzet gegeven, die inhield dat de productiemaatschappij niet exclusief haar producten zou leveren aan de distributiemaatschappij. De klacht van subonderdeel 4.1 stuit af op de feitelijke en niet onbegrijpelijke lezing door het hof van de conclusie na tussenvonnis van PPC nrs. 19-25 (vgl. de conclusie na tussenvonnis van AMU en IUH nrs. 14-15).

Het hof heeft voorts een duiding aan de opzet volgens de GPA gegeven waaruit wel van een dergelijke exclusiviteit blijkt. Het hof kon het vereiste van toestemming van de Partners Committee - waarin tevens KBC (PPC) betrokken was; zie de conclusie na tussenvonnis van PPC nr. 21 - om "Products" te bottelen voor derden duiden als een belangrijke afwijking van de oorspronkelijke opzet (waarin alleen exclusiviteit ten aanzien van producten van het merk Claro zou bestaan; zie de conclusie na tussenvonnis van PPC p. 10). Daarmee heeft PPC/KBC het in eigen hand om te oordelen of AQ Bottling aan derden levert of niet. Niet onbegrijpelijk is dat het hof uit deze structuur opmaakt dat AQ Bottling in beginsel exclusief aan KBC zal leveren. Daarmee faalt subonderdeel 4.2. Het feit dat partijen al meer dan vier maanden op basis van dit concept onderhandelden en dat het concept van AMU afkomstig was, zoals in subonderdeel 4.3 wordt aangevoerd, is in dit opzicht niet relevant, omdat het hof niet dit aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, maar dat de RvC nooit met de opzet als neergelegd in de concept-GPA heeft ingestemd.

Onderdeel 5

Dit onderdeel ziet op rov. 2.4 EV. Nu het dictum van het hof, gezien de oordelen in rov. 2.3 en 2.5 e.v. EV, ook zonder hetgeen is overwogen over het punt van de zeggenschap in rov. 3.4 TV en 2.4 EV in stand kan blijven, mist PPC in zoverre belang bij een klacht hierover. (Reeds) hierom faalt onderdeel 5.

Ten overvloede merk ik het volgende op. Volgens subonderdeel 5.1 is onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd wat het hof in rov. 2.4 EV bedoelt met "de concrete regeling van de zeggenschap bij de productie". Het hof bedoelt hiermee blijkens rov. 3.4 TV het ter beschikking stellen van de "bottling plant" aan de v.o.f., waarin beide partijen gelijke zeggenschap hebben. Het hof verwijst in verband met die gelijke zeggenschap naar artikel 7.7 van de laatste concept-GPA. In artikel 7 over de 'Partners Committee' is sub 7.7 bepaald: "Both Partners have one vote at the Meeting.". Met deze zeggenschap doelt het hof dus op de zeggenschap in de v.o.f. en niet op "het management" van de plant (zoals in rov. 2.4 EV wordt verduidelijkt; PPC ging daarvan in haar conclusie na tussenvonnis nrs. 26-27 wel uit). Die zeggenschap strekte zich blijkens de GPA mede uit tot de vraag in hoeverre AQ Bottling voor derden kon produceren, dus over de kwestie van de exclusiviteit (zie rov. 2.2 EV). Het oordeel in rov. 2.4 EV komt in dit licht niet onbegrijpelijk voor. Het argument van subonderdeel 5.2 is reeds verworpen bij subonderdeel 4.3. Subonderdeel 5.3 mist feitelijke grondslag.

Onderdeel 6

Dit onderdeel is voorwaardelijk voorgesteld, maar de reikwijdte van de voorwaarde "dat het hof zijn oordelen in de rov. 2.1 t/m 2.4 van het eindvonnis mede heeft gegrond op zijn overwegingen aangaande de MBA in de rov. 3.2 t/m 3.4 van het tussenvonnis" is kennelijk niet geheel duidelijk.24.

Zoals bij de behandeling van onderdeel 2 al is opgemerkt, was er enige discussie over vraag of de MBA heeft gediend als informatiebron voor de RvC over de aanvankelijke opzet. Het hof ging daarvan uit in het tussenvonnis. Volgens PPC (conclusie na tussenvonnis nrs. 12-13) moet de informatiebron echter het Business Plan zijn geweest; PPC voegde daaraan toe dat dit materieel weinig uitmaakt. Het hof reageert daarop in rov. 2.1, slotzin, EV. Wat de precieze informatiebron over de aanvankelijke opzet voor de RvC was, maakt voor het hof niet uit. De subonderdelen 6.1 en 6.2 berusten op de veronderstelling dat het voor het hof wel uitmaakte of de MBA de relevante informatiebron was. Zij falen bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Subonderdeel 6.3 klaagt (in nr. 5.44) vergeefs over de verwerping van het bewijsaanbod in rov. 2.1 EV. Het hof heeft begrijpelijkerwijs geen verband aangenomen tussen het moment van ontvangst van de MBA door PPC en de wetenschap van PPC van de betrokkenheid van de RvC.

De klacht in nr. 5.45 over de vaststelling van de wetenschap van PPC over de betrokkenheid van de RvC stuit af op de vaststelling in rov. 4.2 van het vonnis van het GEA van 29 oktober 2007 ("in het Memorandum for Board Approval wordt goedkeuring verzocht voor aankoop van het materiaal voor de bottelarij en voor de oprichting van AQ Bottling. Ook de RvC van IUH heeft de goedkeuring verleend, waarna AQ Bottling opgericht is."), waarnaar rov. 3.2 TV verwijst, gelezen in combinatie met de eigen stellingen van PPC. In haar conclusie na tussenvonnis nr. 2 heeft PPC gesteld dat er ergens eind september/begin oktober 2004 contact was tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] over de bestelling van de machines en dat bij die gelegenheid [betrokkene 2] zei dat even gewacht moest worden totdat de RvC een zogenaamd memorandum of board approval geaccordeerd had.

Subonderdeel 6.4 bouwt voort op de onderdelen 2 en 3 en deelt het lot daarvan.

Onderdelen 7 t/m 11

Onderdeel 7 bevat geen zelfstandige klacht en deelt het lot van de onderdelen 1-6.

De onderdelen 8 en 9 stellen het einde van de onderhandelingen aan de orde. Daarover heeft het hof in rov 2.6 en 2.7 twee oordelen heeft gegeven, die ieder de conclusie kunnen dragen dat AMU en IUH in verband met het beëindigen van de onderhandelingen niet jegens PPC schadeplichtig is. De in rov. 2.6 en 2.7 gegeven waarderingen bouwen (deels) voort op hetgeen hiervoor besproken is (zie bij 2.2.2-2.2.4).

In onderdeel 9 wordt opgekomen tegen rov. 2.7 EV. Subonderdeel 9.1 gaat uit van een onjuiste lezing van het arrest. De passage over de concept-overeenkomsten vormt slechts een opmaat tot het oordeel dat AMU gerechtigd was de onderhandelingen af te breken op basis van artikel 11 LOI.

Het hof is er kennelijk vanuit gegaan dat de onderhandelingen ook na 18 oktober 2004 nog werden gevoerd op basis van de afspraken daarover in de LOI. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering in het licht van hetgeen PPC enerzijds en AMU en IUH anderzijds daaromtrent hadden aangevoerd.25. Subonderdeel 9.2 stuit hierop af.

Met het falen van onderdeel 9 behoeft onderdeel 8, dat zich richt tegen rov. 2.6 EV, geen bespreking meer.

Met onderdeel 10 (nr. 5.62) moet worden aangenomen dat rov. 2.9 EV niet dragend is voor de beslissing van het hof, zodat dit onderdeel geen bespreking behoeft.

Onderdeel 11 bevat geen zelfstandige klacht en deelt het lot van de overige onderdelen.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Namens PPC is op 11 april 2011 een verzoekschrift tot cassatie ingediend.

In de aanbiedingsbrief van — eveneens — 11 april 20111. hebben de (cassatie)advocaten van PPC verzocht het griffierecht binnen vier weken na ontvangst van het verzoekschrift af te (laten) schrijven van de rekening-courant van hun kantoor.

Aan dit — specifieke — verzoek was een brief van het kantoor van de advocaten van 15 december 2010 voorafgegaan2., waarin het kantoor in algemene zin heeft verzocht om vanaf 1 januari 2011 voor alle zaken (dagvaardingen en verzoekschriften) van alle advocaten van het kantoor BarentsKrans N.V. die bij de Hoge Raad worden ingediend, het verschuldigde griffierecht direct via de rekening-courant van het kantoor in rekening te brengen.

De griffie van de Hoge Raad heeft bij brief van 15 april 20113. aan de behandelend advocaten bericht dat het griffierecht, dat voorlopig was vastgesteld op € 710,-, ‘binnenkort wordt afgeboekt van uw rekening-courant of u ontvangt een acceptgiro van de Centrale Dienst in het Paleis van Justitie.’

Uit het interne administratiesysteem van de Hoge Raad blijkt dat het bedrag niet van de rekening-courant is afgeschreven, maar dat in plaats daarvan vanwege de Hoge Raad een losse nota is verzonden.

Bij brief van 22 juni 2011 aan de voorzitter van de civiele kamer van de Hoge Raad hebben de behandelend advocaten geschreven dat zij op dinsdag 21 juni 2011 tot de ontdekking zijn gekomen dat het door PPC verschuldigde griffierecht nog niet van de door BarentsKrans bij de Hoge Raad gehouden rekening-courant was afgeschreven en dat het verschuldigde bedrag uiterlijk op maandag 9 mei 2011 betaald had moeten zijn. Voorts hebben zij gemeld dat het griffierecht inmiddels alsnog van de rekening-courant is afgeschreven en hebben zij verzocht toepassing te geven aan art. 282a lid 4 Rv. aangezien toepassing van het tweede lid van dat artikel zou leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

Art. 3 lid 4 van de Wet griffierechten burgerlijke zaken (Wgbz4.) bepaalt — voor zover thans van belang — dat de verzoeker het griffierecht is verschuldigd vanaf de indiening van het verzoekschrift en dat hij ervoor zorgt dat het griffierecht binnen vier weken nadien is bijgeschreven op de rekening van het gerecht waar de behandeling plaatsvindt dan wel ter griffie is gestort5.. Dit is de zogeheten ‘heffing aan de poort’.

De art. 282a Rv. (voor de verzoekschriftprocedure) en art. 127a Rv. (voor de dagvaardingsprocedure) dragen de rechter in het eerste lid op de zaak aan te houden zolang de verzoeker respectievelijk de eiser het griffierecht niet heeft voldaan en de betalingstermijn nog loopt. Indien na het verstrijken van de wettelijke betalingstermijn van vier weken het verschuldigde griffierecht niet is voldaan, verklaart de rechter de verzoeker niet-ontvankelijk in zijn verzoek (art. 282a lid 2 Rv.) dan wel ontslaat de rechter de gedaagde van de instantie (art. 127a lid 2 Rv.).

De consequenties van de heffing aan de poort voor de verzoekschriftprocedure in cassatie worden geregeld door art. 427b Rv., dat art. 282a Rv. van overeenkomstige toepassing verklaart.

Het vierde lid van art. 282a Rv. bevat — evenals het op dagvaardingsprocedures ziende derde lid van art. 127a Rv. — de volgende hardheidsclausule: de rechter laat de genoemde consequenties van niet-tijdige betaling van het griffierecht geheel of ten dele buiten toepassing, indien hij van oordeel is dat de toepassing van die bepalingen gelet op het belang van één of meer van de partijen bij toegang tot de rechter, zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. De wetgever achtte het onder meer denkbaar dat de betaling wel tijdig door de eiser of de gedaagde is verricht, maar te laat op de juiste plek is aangekomen, bijvoorbeeld door fouten bij de administratieve verwerking van de betaling of een computerstoring bij de gerechtelijke instantie of de bankinstelling waar de gerechtelijke instantie een rekening houdt6..

Meer in het algemeen verklaarde de minister in de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer dat de rechter op basis van de in de wet opgenomen hardheidsclausule de processuele consequenties van niet-tijdige betaling van het griffierecht buiten toepassing kan laten indien hij van oordeel is dat toepassing daarvan zou leiden tot een onbillijke situatie7.. De toepassing van de hardheidsclausule is daarbij niet beperkt tot de gevallen waarin de rechtzoekende verschoonbaar in verzuim is geweest. Ook andere redenen kunnen, afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval, reden zijn de hardheidsclausule toe te passen. De wetgever heeft een en ander als volgt samenvat:

De cassatieadvocaten van PPC en hun kantoor hebben tijdig opdracht gegeven het verschuldigde griffierecht van hun rekening-courant af te schrijven. De brief van de griffie van de Hoge Raad van 15 april 2011 bevestigt dat de opdracht het gerecht ook tijdig heeft bereikt.

Voor zover al niet gezegd zou kunnen worden dat het verschuldigde griffierecht tijdig is betaald — immers, verrekening in rekening-courantverhoudingen vindt van rechtswege plaats (art. 6:140 lid 1 BW) — en aangenomen kan worden dat de vordering van het gerecht gezien de algemene brief van 15 april 2011 en de specifieke opdracht in de aanbiedingsbrief vanaf het moment van aanbieding van het verzoekschrift tot cassatie al was betaald, meen ik dat in dezen sprake is van een apparaatsfout die tot toepassing van art. 282a lid 4 Rv. moet leiden.

Nu het griffierecht inmiddels is betaald, kan de procedure worden voortgezet door toezending van het verzoekschrift aan de belanghebbenden.

De conclusie strekt met betrekking tot de betaling van het griffierecht tot ontvankelijkverklaring van verzoekster in cassatie en tot voortzetting van de behandeling van de zaak.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G