HR, 29-02-2008, nr. C06/193HR

Rolnr. C06/193HR

mr. J. Spier

Zitting 30 november 2007

Conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

Shell Nederland Verkoopmaatschappij B.V.

(hierna: Shell)

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals in het vonnis van 5 september 2001 van de Rechtbank 's-Gravenhage in rov. 1.1 - 1.5 vastgesteld. Ook het Hof 's-Gravenhage is hiervan blijkens rov. 1 van zijn tussenarrest van 13 juli 2004 uitgegaan.

1.2 Shell(1) en [eiseres] hebben onderhandelingen gevoerd over de aankoop door [eiseres] van alle aandelen van [A] Investments B.V. (hierna: '[A]'). [A] exploiteert tankstations van Avia via "company controlled" exploitanten.

1.3 Op 11 mei 1999 hebben partijen een 'Agreement of Intent' (hierna 'intentieovereenkomst') getekend met aangehecht een in detail uitgewerkte koopovereenkomst. Partijen kwamen daarbij overeen, voor zover van belang:

"(...) the purchase price for the Shares shall be NLG 21.000.000 (...) to be paid to Shell (...), provided however that the aggregated negative due diligence findings, when set off against any positive due diligence findings, do not exceed an amount of NLG 500.000 (...)."

1.4 Vervolgens heeft een due diligence onderzoek plaatsgevonden waarvan de resultaten op 21 juni 1999 door [eiseres] aan Shell zijn toegezonden.

1.5 Partijen zijn opnieuw met elkaar in onderhandeling getreden:

- Bij fax van 6 juli 1999 heeft Shell aan [eiseres] onder meer meegedeeld "koopprijs NLG 19,2 mln".

- Bij fax van 7 juli 1999 heeft [eiseres] haar bod van NLG 19 miljoen gehandhaafd.

- Bij fax van 14 juli 1999 heeft Shell aangegeven:

"(...) Wij hebben kennis genomen van uw fax van 7 juli jl. Shell is bereid om de transactie op de navolgende basis definitief af te ronden. De koopprijs van de aandelen [A] bedraagt NLG 19.200.000,-- (...)"

- Bij fax van 16 juli 1999 reageert [eiseres] daarop:

"Uw fax van 14 juli jongstleden hebben wij in goede orde ontvangen. Na telefonisch overleg (...) is duidelijk dat met de "bijgestelde" koopprijs een prijs van NLG 19 miljoen is bedoeld. (...) Wij kunnen u derhalve melden dat [eiseres] in beginsel in hoofdlijnen akkoord gaat met uw voorstel. (...) Wij zouden graag op kortst mogelijke termijn, bij voorkeur maandag 19 juli aanstaande gedurende de middag, een bespreking arrangeren om definitief overeenstemming te bereiken. Tevens zouden wij tijdens deze bespreking nader willen ingaan op een aantal zaken die (zouden) hebben plaatsgevonden. (...) Wij verwachten en hopen met onze positieve reactie een voorspoedige en succesvolle afronding van de overname van [A] door [eiseres] mogelijk te maken."

- Eveneens bij fax van 16 juli 1999 heeft Shell meegedeeld:

"(...) Wij moeten helaas constateren dat u niet bereid bent de vraagprijs te betalen en dat er derhalve geen wilsovereenstemming bestaat. Er is door Shell nooit een koopprijs van NLG 19 miljoen bedoeld, laat staan genoemd. Bovendien stelt u in uw fax aanvullende eisen waarmee wij niet akkoord gaan. De bewoordingen van uw fax doen verder vermoeden dat u Shell in de voor 19 juli aanstaande bespreking met nadere condities wenst te confronteren. (...) In het licht van de recente ontwikkelingen zou het niet meer in het belang van de onderneming zijn om de onderhandelingen over de condities van deze transactie nog verder voort te zetten. Door uw fax zien wij ons dan helaas ook gedwongen de onderhandelingen als beëindigd te beschouwen. (...)".

- Bij fax van 19 juli 1999 bericht [eiseres] Shell:

"(...) Naar wij thans begrijpen werd door Shell een koopsom van NLG 19,2 bedoeld. Zoals op vrijdag jongstleden telefonisch aan [betrokkene 1] is medegedeeld, kunnen wij hiermee akkoord gaan (...) Wij wensen te benadrukken dat [eiseres] nog steeds bereid is om in alle redelijkheid en op de kortst mogelijke termijn de beoogde overname van [A] tot een goed einde te brengen.(...)".

-

- In de fax van eveneens 19 juli 1999 heeft [eiseres] meegedeeld:

"(...) Helaas moeten wij constateren dat Shell Nederland Verkoop Maatschappij B.V. nogmaals heeft geweigerd in te gaan op ons voorstel voort te onderhandelen om de laatste openstaande punten weg te werken (...)".

1.6 In oktober 1999 heeft Shell de aandelen in [A] verkocht aan het management van [A] en aan een derde partij.

2. Procesverloop

2.1.1 Bij exploot van 26 november 1999 heeft [eiseres] Shell doen dagvaarden voor de Rechtbank 's-Gravenhage. [Eiseres] vordert, na wijziging van eis bij cvr, dat Shell wordt veroordeeld om aan haar te betalen de door haar geleden directe schade ad fl. 952.225,(2) alsmede de overige door haar geleden en/of nog te lijden schade, op te maken bij staat, een en ander met nevenvorderingen.

2.1.2 [Eiseres] heeft naast het onder 1 gestelde onder meer aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de transactie tussen partijen al zo ver rond was dat in feite een overeenkomst totstand was gekomen. De besprekingen waren in ieder geval in een zodanig ver gevorderd stadium beland dat de goede trouw een eenzijdige terugtrekking niet toestond. Nu Shell zich desondanks heeft teruggetrokken, is zij tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiseres], dan wel heeft Shell onrechtmatig gehandeld jegens [eiseres].(3)

2.2 Shell heeft de vordering bestreden. Toen bleek dat partijen het niet eens konden worden over prijs en (andere) voorwaarden en "in het licht van recente ontwikkelingen" (een groot aantal exploitanten én het personeel hadden ernstig bezwaar tegen de verkoop) heeft zij de onderhandelingen afgebroken. Er was nog geen wilsovereenstemming; Shell mocht zich in de gegeven omstandigheden terugtrekken.

2.3 In haar vonnis van 5 september 2001 heeft de Rechtbank de vordering van [eiseres] toegewezen voor zover deze zag op vergoeding van de directe schade. De Rechtbank heeft hiertoe, samengevat, overwogen dat tussen partijen geen overeenkomst is totstandgekomen (rov. 3.2). De onderhandelingen mochten evenwel, gelet op het vergevorderde stadium én de omstandigheid dat de gerezen problemen in de risicosfeer van Shell lagen, niet door Shell worden afgebroken zonder [eiseres] de daardoor te lijden "directe schade" te vergoeden.

2.4 Shell heeft hoger beroep ingesteld van dit vonnis. [eiseres] heeft incidenteel geappelleerd.

2.5.1 Het Hof heeft in zijn tussenarrest van 13 juli 2004 het oordeel van de Rechtbank onderschreven dat geen overeenkomst tussen partijen totstand was gekomen (rov. 4). Na in rov. 6 het juridisch kader te hebben geschetst, wordt overwogen:

"7. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen staat tussen partijen niet ter discussie dat er half juli 1999 sprake was van grote onrust onder het personeel van [A] en dat leegloop dreigde. Evenmin staat ter discussie dat pomphouders van [A] hun overeenkomst wensten te beëindigen en dat Shell door hen aansprakelijk was gesteld voor verlies van klanten aan (pomphouders van) [eiseres]. Terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat dit geen punten van ondergeschikt belang zijn aangezien deze de continuïteit van een onderneming in gevaar brengen. Dat Shell in deze situatie haast had om de onderhandelingen af te ronden is begrijpelijk. Immers, zou geen overeenkomst tot stand komen, dan zou Shell geconfronteerd kunnen worden met de negatieve effecten van deze ontwikkeling op de waarde van de onderneming alsook met schadeclaims. De stelling van [eiseres] dat het eventuele weglopen van pomphouders en personeel een probleem voor haar zou zijn geweest en niet voor Shell, gaat alleen op ingeval de overname van [A] door [eiseres] daadwerkelijk tot stand zou komen. Daarom is het ook verklaarbaar dat Shell snel duidelijkheid wilde hebben van de zijde van [eiseres].

8. Uit de faxwisseling tussen partijen vanaf begin juli 1999 blijkt het (verklaarbare) ongeduld van Shell. Tot tweemaal toe wordt aan [eiseres] een ultimatum gesteld. Nadat [eiseres] haar bod bij faxbericht van 1 juli 1999 heeft verhoogd van 16 miljoen naar 18,5 miljoen gulden, bericht Shell bij faxbericht van 2 juli 1999 dat zij dit bod onacceptabel laag vindt en stelt zij bereid te zijn als laatste stap in de richting van [eiseres] de koopprijs te bepalen op 19,4 miljoen gulden, op voorwaarde dat [eiseres] uiterlijk op 5 juli 1999 om 12.00 uur schriftelijk en onvoorwaardelijk bevestigt akkoord te gaan met deze koopprijs. Shell stelt daarbij dat zij zich bij het uitblijven van een reactie onmiddellijk vrij acht met derden over de verkoop van [A] in contact te treden en dat zij bij een afwijzende reactie in ieder geval aanspraak zal maken op vergoeding van kosten en overige schade ten gevolge van het afbreken van de onderhandelingen. Vervolgens doet [eiseres] bij faxbericht van 5 juli 1999 als laatste handreiking een bod van 19 miljoen gulden, waarna Shell bij faxbericht van 6 juli 1999 de koopprijs verlaagt naar 19,2 miljoen gulden en daarbij (opnieuw) spreekt van een allerlaatste handreiking. Daarop handhaaft [eiseres] bij faxbericht van 7 juli 1999 haar bod van 19 miljoen gulden, waarna Shell bij faxbericht van 14 juli 1999 haar voorstel voor een koopprijs van 19,2 miljoen gulden herhaalt. Shell besluit dit faxbericht (...)als volgt:

"Op een aantal punten van uw fax van 7 juli jl. lijkt u nog steeds een andere visie te hebben op het risicoprofiel verbonden aan [A]. Dat zij zo. De visie van Shell is u bij voorgaande gelegenheden uitputtend toegelicht en wij hebben geen behoefte aan een herhaling van zetten. Shell blijft dan ook bij haar standpunt dat een verdere aanpassing van de prijs of van de overige condities (voor zover tot nu toe niet uitdrukkelijk overeengekomen) niet aan de orde is nu uw bevindingen in het licht van de al in een vroeg stadium gemaakte afspraken een dergelijke aanpassing niet rechtvaardigen. De afronding van de transactie loopt tot onze spijt veel moeizamer dan kon worden voorzien. Aan de consequenties van het onverhoopt niet doorgang vinden van de transactie is reeds in voorgaande correspondentie ruim aandacht besteed. (...) Wij menen echter dat met het bovenstaande de kloof die tussen partijen dreigde te ontstaan nu is overbrugd. Wij verwachten dan ook uiterlijk morgen 16 juli voor 16.00 uur een positieve, schriftelijke reactie."

Door op dit faxbericht, waarin voor de tweede maal een duidelijk ultimatum was geformuleerd, te reageren met een faxbericht d.d. 16 juli 1999, waarin een lagere dan de door Shell genoemde koopprijs wordt genoemd, waarin wordt medegedeeld dat [eiseres] in beginsel in hoofdlijnen (en dus niet onverkort) met dit voorstel akkoord kan gaan en waarin wordt gevraagd om een nadere bespreking op 19 juli 1999 onder meer over de bij [A] ontstane onrust, heeft [eiseres] "haar hand overspeeld". Zij heeft daarmee welbewust het risico genomen dat Shell, die met het oog op de ontstane onrust bij [A] geen uitstel meer wilde, daarmee niet zou instemmen en de onderhandelingen zou afbreken. De ontstane onrust vormde voor Shell een gerechtvaardigd belang om van [eiseres] hom of kuit te eisen. Nu [eiseres] ondanks dit ultimatum niet de gewenste duidelijkheid heeft verschaft, kan bij haar niet meer het gerechtvaardigd vertrouwen hebben bestaan dat enige overeenkomst tot stand zou komen, ook al waren de verschillen tussen partijen ogenschijnlijk niet erg groot. Mede door de druk die op de onderhandelingen was komen te staan, vormden deze verschillen wezenlijke discrepanties. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat Shell in de gegeven omstandigheden de vrijheid had de onderhandelingen af te breken. De grieven 2 en 3 in het incidenteel appèl falen derhalve.

9. De rechtbank heeft haar oordeel dat Shell de vrijheid had de onderhandelingen af te breken geclausuleerd door te overwegen dat zij deze vrijheid niet had zonder de door [eiseres] te lijden directe schade (integraal) te vergoeden. Tegen dit oordeel richten zich de grieven 1 tot en met 4 in het principaal appèl. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

10. Enerzijds vormde de ontstane onrust bij [A] voor Shell een gerechtvaardigd belang om snel duidelijkheid van [eiseres] te verlangen omdat bij langer uitstel grote schade dreigde, anderzijds valt niet zonder meer in te zien waarom de gevolgen van die onrust geheel voor rekening van [eiseres] zouden moeten komen. Het gaat hier om de vraag of, gelet op het vergevorderde stadium van de onderhandelingen en het feit dat de ontstane onrust binnen [A] de belangrijkste reden was voor Shell om de onderhandelingen af te breken, de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen partijen beheersen meebrengen, dat Shell de directe kosten die de onderhandelingen over de overname voor [eiseres] hebben meegebracht geheel of gedeeltelijk vergoedt. Voor het antwoord op die vraag is van belang of juist is de stelling van Shell dat de onvrede bij [A]-exploitanten was veroorzaakt door het stelselmatig benaderen van klanten door vertegenwoordigers van [eiseres] om elders, te weten bij tankstations van Total of van [eiseres], te tanken, waardoor die [A]-exploitanten schade leden (...). [Eiseres] heeft de juistheid van deze stelling gemotiveerd betwist (...) en Shell heeft een gespecificeerd bewijsaanbod ter zake gedaan. Het hof zal Shell dan ook toelaten de juistheid van deze stelling te bewijzen."

2.5.2 Bij akte d.d. 13 december 2005 heeft Shell haar grieven in het principaal appèl ingetrokken.

2.6.1 In zijn arrest van 28 maart 2006 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Het Hof heeft hiertoe, voor zover thans van belang, overwogen:

"2. Partijen verschillen van mening over de in het incidenteel appel door het hof te geven beslissing. Shell betoogt dat in het tussenarrest van 13 juli 2004 (..) al in afwijzende zin is beslist en dat het hof aan die beslissing - die als een eindbeslissing is aan te merken - is gebonden. [Eiseres] daarentegen bepleit dat de uitkomst van de getuigenverhoren een zodanig nieuwe omstandigheid oplevert dat het hof niet aan zijn - in beginsel bindende - eindbeslissing gebonden is, daarvan dient terug te komen en alsnog de gevorderde vergoeding van het positief contractsbelang dient toe te wijzen. Het hof overweegt het volgende.

3. Het is vaste rechtspraak dat van een bindende eindbeslissing in een rechterlijke uitspraak in dezelfde instantie niet meer kan worden teruggekomen, behoudens indien bijzondere omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden (recentelijk onder meer HR 16 januari 2004, NJ 2004/318). [Eiseres] stelt nu dat een dergelijke bijzondere omstandigheid in het volgende is gelegen.

4. Uit de tijdens de getuigenverhoren afgelegde verklaringen blijkt dat de onder meer in rov. 7 van het arrest van 13 juli 2004 als vaststaand aangenomen wens van een aantal pomphouders van [A] hun overeenkomst te beëindigen met aansprakelijkstelling van Shell, in werkelijkheid niet of slechts bij een enkeling leefde en dat in het bijzonder de meer dan 20 aan Shell verzonden faxbrieven van 16 juli 1999 - die de stoot tot de beëindigingsbrief van Shell van dezelfde datum hebben gegeven - voor een deel van valse handtekeningen waren voorzien en misleidend waren. Voorts is uit de getuigenverklaringen en overgelegde brieven af te leiden dat [betrokkene 2], directeur van [A], de schijn van onrust bij de pomphouders (en bij het personeel) in scène heeft gezet teneinde de overname door [eiseres] te verhinderen en vervolgens zelf [A] te kunnen overnemen.

5. Het lijdt geen twijfel dat de onder 4 weergegeven gang van zaken een bijzondere omstandigheid is als onder 3 bedoeld. Die omstandigheid vormt voor het hof grond zich niet aan zijn beslissing in het incidenteel appel gebonden te achten en deze, voor zover het de incidentele grieven 2 en 3 betreft, opnieuw te overwegen. Dat betekent echter nog niet dat die heroverweging tot een andere uitkomst moet leiden."

2.6.2 Vervolgens zet het Hof zich aan beantwoording van de vraag of, zoals door [eiseres] bepleit, de omstandigheid dat

"de kennelijke opzet van [betrokkene 2] [was] om de overname van [A] door [eiseres] te frusteren, en de uitvoering van die opzet, voor risico van Shell komen" (rov. 6).

2.6.3 Naar 's Hofs oordeel zijn er geen aanwijzingen dat Shell op de hoogte was van [betrokkene 2]' handelwijze, terwijl hij en "zijn helpers" ondergeschikten noch hulppersonen waren van Shell; hun handelingen lagen evenmin in de invloedssfeer van Shell, zij heeft ze ook niet bevorderd; ook toerekening aan Shell is niet gerechtvaardigd (rov. 7). Daaraan doet niet af dat [A] tot het Shell concern behoorde en dat Shell een gedelegeerd commissaris had bij [eiseres]. Immers vonden de handelingen van [betrokkene 2] kennelijk plaats in het geheim en binnen een zeer kort tijdbestek, terwijl zij zozeer buiten de normale gang van zaken vielen dat Shell en de gedelegeerd commissaris daarop niet bedacht behoefden te zijn (rov. 8).

2.7 [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep doen instellen tegen 's Hofs eindarrest. Shell heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep doen instellen tegen het eindarrest; dat beroep is door [eiseres] bestreden. Beide partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk toegelicht. [Eiseres] heeft nog gere- en gedupliceerd in respectievelijk het principale en het incidentele cassatieberoep.

3. Inleiding

3.1 Na/door het intrekken van het principale appèl is geen punt van discussie meer of Shell de "directe kosten" aan [eiseres] moet voldoen. Ik ga daarop dan ook niet in.

3.2 In zijn in cassatie niet bestreden tussenarrest heeft het Hof - voor zover hier van belang - drie kwesties besproken:

a. de omstandigheden waaronder de beëindiging van de onderhandelingen door Shell plaatsvond;

b. de beëindiging was geoorloofd nu van vertrouwen bij [eiseres] dat een overeenkomst totstand zou komen geen sprake was;

c. voor betaling van enige vergoeding - naast de "directe kosten" - is geen plaats.

3.3 's Hofs onder 3.2 sub a en b genoemde oordelen worden in cassatie niet bestreden. Zij kunnen dat oordeel alleszins dragen, zeker wanneer de omstandigheden die Shell tot opzegging hebben gebracht buiten haar risicosfeer liggen. Dat laatste heeft het Hof geoordeeld in het eindarrest waartegen enkele niet goed duidelijke klachten worden ingebracht.

3.4.1 Ter toelichting van hetgeen onder 3.3 werd betoogd:

a. voor betaling van een vergoeding is in beginsel slechts plaats wanneer de wederpartij gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat een overeenkomst totstand zou komen;(4)

b. weliswaar is niet ondenkbaar dat zo'n gehoudenheid ook bestaat wanneer bedoeld vertrouwen ontbreekt, maar het zal dan moeten gaan om heel bijzondere omstandigheden. Dat blijkt uit het arrest CBB/JPO waarin wordt overwogen dat voor een gehoudenheid schadevergoeding te betalen is vereist dat sprake is van andere omstandigheden van het geval dan gerechtvaardigd vertrouwen die opzegging zonder vergoeding onaanvaardbaar maken.(5)

3.4.2 Volstrekt onvoldoende is dat het gaat om een situatie die niet ligt in de risicosfeer van één van beide partijen (voor zover zo'n situatie denkbaar is).(6) Hetzelfde geldt voor gevallen waarin de beëindiging valt te herleiden tot omstandigheden die buiten de risicosfeer liggen van degene die de onderhandelingen afbreekt; een situatie die zich volgens het Hof hier voordoet.

3.4.3 Als op grond van heel bijzondere omstandigheden als onder 3.4.1 sub b genoemd grond bestaat voor betaling van een vergoeding, dan zal het zelden of nooit gaan om vergoeding van het positief contractsbelang. Vergoeding van haar "directe schade" ontvangt [eiseres] al en dat lijkt me bij de huidige - en wenselijke(7) - stand van de rechtsontwikkeling ruimschoots genoeg.

3.5 's Hofs oordeel in het tussenarrest komt er, naar de kern genomen, op neer dat [A] bij overname door een ander dan het management gedoemd is een debacle te worden.(8) In 's Hofs voetspoor aannemend dat (niet is gebleken dat) [eiseres] een (van de) aanstichters van de toenmalige gang van zaken was,(9) is zonder gedegen toelichting - die evenwel ontbreekt - niet goed duidelijk waarom [eiseres] desondanks belangstelling voor de aandelen had. Op zich is dat uiteraard haar soevereine ondernemersbeslissing, maar het is ook rechtens van belang. De desbetreffende schade moet worden vastgesteld in de schadestaatprocedure. Voor het passeren van de toegangspoort tot deze procedure is vereist dat schade aannemelijk is.(10) Voor mij staat - voorzichtig uitgedrukt - allerminst vast dat zulks het geval is.

3.6 Mrs Pors en De Mol beklemtonen bij repliek onder 2-4 dat het Hof in het eindarrest is teruggekomen op het onder 3.2 sub b bedoelde oordeel. Die opvatting lijkt mij juist noch ter zake dienend.

3.7.1 Zij snijdt geen hout omdat in het eindarrest slechts wordt ingegaan op de - m.i. in beginsel niet relevante - vraag of de omstandigheden waaronder de opzegging plaatsvond voor risico van Shell komen. Dat blijkt heel duidelijk uit rov. 6 voorlaatste volzin. Dat is een volstrekt andere kwestie dan al dan niet gerechtvaardigd vertrouwen op totstandkoming van een overeenkomst.

3.7.2 Hieraan doet niet af dat het Hof in rov. 5 van het eindarrest aankondigt de grieven 2 en 3 van het incidentele appèl opnieuw te beoordelen. Grief 3 doet hier ter zake omdat deze inzet op de stelling dat een overeenkomst totstand is gekomen, welke kwestie in de klachten niet wordt aangeroerd. Grief 2 is, blijkens de toelichting onder 71 en 72, gesteld in de sleutel van het vertrouwen dat een overeenkomst totstand zou komen. Die kwestie is in het tussenarrest afgehandeld. Voor zover rov. 5 van het eindarrest al zo zou moeten worden begrepen dat het Hof ook daaraan opnieuw aandacht wil besteden, had een klacht gericht moeten worden tegen het achterwege blijven van een nader oordeel op dit punt. Zo'n klacht is in het middel evenwel niet te lezen.

3.7.3 Het is intussen buitengewoon onaannemelijk dat het Hof heeft beoogd ook genoemde vertrouwenskwestie opnieuw te beoordelen. Het probandum van het tussenarrest zag op de vraag of de problemen bij [A] door [eiseres] teweeg waren gebracht. Partijen en het Hof plaatsten die kwestie in de door het Hof in het eindarrest beoordeelde vraag voor wiens risico de gebeurlijkheden die de stoot tot beëindiging van de onderhandelingen hebben gegeven kwamen. Dat heeft niets van doen met de vraag of [eiseres] al dan niet gerechtvaardigd mocht vertrouwen op totstandkoming van een overeenkomst. Daarom ligt ook geenszins voor de hand dat het Hof daarop andermaal zou ingaan.

3.8 De onder 3.6 weergegeven stelling doet niet ter zake omdat 's Hofs oordeel in het tussenarrest juist en alleszins begrijpelijk is. Na een eventuele vernietiging kan de verwijzingsrechter redelijkerwijs tot geen ander oordeel komen. Daarom mist [eiseres] belang bij haar klachten.

3.9 Bovendien valt niet goed in te zien waarom er een reëel uitzicht zou hebben bestaan op het bereiken van overeenstemming bij verondersteld dooronderhandelen. Uit de onder 1.5 weergegeven fax-wisselingen kan moeilijk een andere conclusie worden getrokken dan dat beide partijen aan hun standpunten wensten vast te houden. Bij die stand van zaken was het mislukken ervan vrijwel onvermijdelijk.

4. Bespreking van het middel

4.1 In het middel worden de bestreden rov. 6-8 geciteerd. Uit hetgeen onder "Motivering" staat, kunnen met enige goede wil de volgende klachten worden gedestilleerd. De verschillende nummers worden hierna onderdelen gedoopt.

4.2 Onderdeel 5 (de onderdelen 1-4 bevatten een inleiding hierop) klaagt erover dat het Hof miskent dat de vorderingen van [eiseres] niet zijn gebaseerd op aansprakelijkheid van Shell voor een aan haar toe te rekenen onrechtmatige daad van [betrokkene 2] c.s. maar op afgebroken onderhandelingen.

4.3 De klacht mislukt omdat [eiseres] haar vordering wel degelijk (mede) baseert op onrechtmatige daad daarin bestaande dat Shell eenzijdig de onderhandelingen heeft afgebroken.

4.4 Los daarvan: het afbreken van onderhandelingen is op zichzelf geen rechtsgrond voor een vordering ter zake van daardoor geleden schade. De rechtsgrond daarvoor moet worden gevonden in de redelijkheid en billijkheid, al dan niet in samenhang met de regels van niet-nakoming en/of de onrechtmatige daad, waarbij het resulaat volgens de doctrine nauwelijks uitmaakt.(11)

4.5 Het Hof is er klaarblijkelijk en allerminst onbegrijpelijk vanuit gegaan dat [betrokkene 2] en zijn handlangers onrechtmatig hebben gehandeld en heeft heel duidelijk geoordeeld dat het (resultaat van het) handelen van [betrokkene 2] en de zijnen voor Shell aanleiding is geweest om de onderhandelingen af te breken. Bij deze stand van zaken is alleszins verklaarbaar dat het Hof beoordeelt of bedoeld handelen aan Shell zelf is toe te rekenen.

4.6 In de onderdelen 5-10 heb ik geen klachten kunnen lezen.

4.7 Onderdeel 11 poneert de stelling dat niet "van buiten komende objectieve omstandigheden" altijd in de risicosfeer van één der partijen liggen. Onderdeel 12 voegt daaraan toe dat het in casu gaat om "gebeurtenissen die naar hun aard enkel en alleen in de risicosfeer van Shell kunnen worden gebracht". Ter onderbouwing wordt niet meer anders aangevoerd dan dat "moeilijk voorstelbaar" is dat deze gebeurtenissen in de risicosfeer van [eiseres] vallen omdat "juist [eiseres]" daarmee niets van doen heeft.

4.8.1 Voor zover in deze uiteenzettingen al een klacht kan worden gelezen, mislukt deze op twee zelfstandige gronden:

a. in rov. 8 geeft het Hof aan dat en waarom de, wat de onderdelen aanduiden als, "gebeurtenissen" niet in de risico-sfeer van Shell liggen. Tegen dat oordeel en de daarvoor gegeven motivering wordt, naast het hiervoor besproken onderdeel 5, geen (laat staan een begrijpelijke) klacht gericht;

b. uitgangspunt van ons recht is dat schade moet worden gedragen waar deze valt. Dat geldt naar gangbare inzichten met name ook voor het aansprakelijkheidsrecht en ook voor het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen. Ten aanzien van dit laatste leerstuk is de hoofdregel immers dat contractsvrijheid geldt en als sequeel hiervan dat onderhandelingen in beginsel kunnen worden afgebroken.(12)

4.8.2 Niet valt in te zien en door het middel wordt ook niet toegelicht waarom alle negatieve gevolgen van van buiten komende omstandigheden zonder meer en steeds op degene die de onderhandelingen afbreekt zouden moeten worden afgewenteld. Daarbij moet worden bedacht dat deze in veel gevallen zelf ook nadeel daarvan zal ondervinden.

4.9 Onderdeel 13 stipt aan dat de litigieuze gebeurtenissen zich "geheel binnen het Shell concern afspeelden en ook werden veroorzaakt door personen binnen het Shell concern". Het Hof had de vraag moeten beantwoorden of deze gebeurtenissen binnen de risicosfeer van Shell of [eiseres] vielen. Het onderdeel mondt uit in de volgende klacht:

"Aangezien de gebeurtenissen zich afspeelden binnen het Shell concern, kunnen die niet binnen de risicosfeer van [eiseres] liggen, althans is onbegrijpelijk hoe het Hof tot dat (impliciete) oordeel heeft kunnen komen."

4.10 De klacht mist om de onder 3 genoemde gronden belang. Bij inhoudelijke beoordeling faalt zij.

4.11 Het Hof geeft in rov. 8 (zo nodig in samenhang met rov. 6) van het eindarrest uitvoerig aan dat en waarom de daar genoemde gebeurtenissen niet in de risicosfeer van Shell vielen. Onderdeel 13 lijkt het daarmee oneens te zijn, maar geeft niet aan waarom. Dat bezegelt het lot van de klacht.

4.12 Onderdeel 14 veronderstelt dat het Hof heeft geoordeeld, of in zijn arrest besloten ligt, dan wel de mogelijkheid wordt opengelaten dat de hier bedoelde omstandigheden noch in de risicosfeer van [eiseres] noch ook die van Shell liggen. In dat geval zou nog slechts van belang zijn wie de onderhandelingen afbrak en in welk stadium zij verkeerden.

4.13 Wat er zij van de in het onderdeel verwoorde veronderstelling, de klacht mislukt omdat zij berust op een onjuist uitgangspunt. Zie onder 3.4.

4.14 Voor zover onderdeel 15 meer of andere klachten probeert te vertolken, voldoen deze niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

5. Bespreking van het voorwaardelijk incidentele middel overbodig

Nu de klachten in het principale beroep m.i. kansloos zijn, is de voorwaarde waaronder het incidentele middel wordt voorgedragen niet vervuld. Ik behoef er daarom niet op in te gaan.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Door de Rechtbank aangeduid als SNV.

2 Deze eiswijziging is door het Hof in zijn tussenarrest (rov. 2) klaarblijkelijk - en in cassatie niet bestreden - over het hoofd gezien.

3 Zie voor dit laatste inl. dagv. onder 7.

4 O.m. HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467 rov. 3.6. Zie nader Asser-Hartkamp II (2005) nr 160 e.v.

5 HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467 rov. 3.6. Ik veroorloof me verder te verwijzen naar mijn conclusie voor HR 15 december 2006, RvdW 2007, 5 onder 5.8.1.

6 Voor zover nodig valt daarbij nog te bedenken dat er zelfs vrijwel geen gevallen zijn waarin aansprakelijkheid op grond van afbreken van onderhandelingen in strijd met opgewekt vertrouwen is aangenomen; zie Asser-Hartkamp II nr 163.

7 Daarbij zij aangetekend dat zeker iets valt te zeggen voor de bij herhaling door Coen Drion verdedigde stelling dat de huidige rechtspraak te spoedig aansprakelijkheid aanneemt; zie bijv. NJB 2005 blz. 1781. Ik behoef daarop thans niet verder in te gaan.

8 Rov. 7 en 8 van het tussenarrest.

9 Rov. 4 van het eindarrest.

10 O.m. HR 23 september 1988, NJ 1989, 743 JHN en JCS rov. 3.6.

11 Asser-Hartkamp II nr 164 e.v.; mon. Privaatrecht 5 (Ruygvoorn) blz. 70 en vooral ook, mede voor een schat aan verdere bronnen, Verbintenissenrecht Art. 217-227 I (Blei Weissmann) aant. 44 e.v.

12 Zie nader, ook voor verdere bronnen, Verbintenissenrecht Art. 217-227 I aant. 41.