10.3 Vereiste van schriftelijkheid

Bij de invoering van de Wet Flexibiliteit en zekerheid per 1 januari 1999 werd op straffe van nietigheid voorgeschreven dat de proeftijd schriftelijk moet worden overeengekomen (art. 3:39 BW). Blijkens de wetsgeschiedenis van de Wet van 17 december 1953 is ook destijds al geopperd om de schriftelijke vorm van de proeftijd verplicht te stellen. Uiteindelijk is een amendement van die strekking verworpen.1

Voor de invoering van de Wet Flexibiliteit en zekerheid moest een werkgever op grond van de regels van stelplicht en bewijslast bewijzen dat een proeftijdbeding met de werknemer was overeengekomen.2 Het schriftelijk overeenkomen van een proeftijd is dan ook verstandig.3

De wetgever heeft, blijkens de wetsgeschiedenis van de Wet Flexibiliteit en zekerheid, het schriftelijkheidsvereiste niet gemotiveerd. Het doel van het schriftelijk vastleggen van een proeftijdbeding is om de werknemer ervan te doordringen dat het aangaan van dit beding van wezenlijk belang is voor zijn rechtspositie. In dit verband wordt in de literatuur verwezen naar een arrest van de Hoge Raad, van 9 februari 1990.4 In dit arrest overwoog de Hoge Raad dat de proeftijd voor de werknemer verstrekkende gevolgen heeft. Al naar gelang de omstandigheden moet de werkgever zich ervan vergewissen, dat de werknemer zich van de inhoud van het proeftijdbeding bewust is en daarmee instemt.

Ook voor de geldigheid van een concurrentiebeding in de zin van artikel 7:653 BW geldt het vereiste van schriftelijkheid. De Hoge Raad ziet het vereiste van een geschrift voor het concurrentiebeding als een bijzondere waarborg voor de werknemer om de bezwarende consequenties van het beding goed te overwegen.5 Deze redenering dient naar mijn mening ook op te gaan voor het schriftelijkheidsvereiste bij de proeftijd. Door de opschriftstelling van het proeftijdbeding kan de werknemer de voor hem bezwarende consequenties van het beding goed, althans beter overwegen. Alhoewel de wetgever het schriftelijkheidsvereiste voor de proeftijd, blijkens de wetsgeschiedenis van de Wet Flexibiliteit en zekerheid, niet heeft gemotiveerd, ligt deze uitleg op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad voor de hand. Volgens Asscher-Vonk gaat het bij het proeftijdbeding, anders dan bij het concurrentiebeding, niet om beperking van contractsvrijheid, maar juist om verruiming daarvan.6 Dit standpunt is naar mijn mening wetshistorisch gezien onjuist nu de wetgever, blijkens de Memorie van Toelichting7 van de Wet op de arbeidsovereenkomst,8 met de wettelijke regeling van de proeftijd juist heeft beoogd om misbruik hiervan tegen te gaan en derhalve hiermee een tot dan bestaande bevoegdheid wenste te beperken. Hierbij dient tevens de kanttekening te worden gemaakt dat het bij een concurrentiebeding gaat om een beperking van de contractsvrijheid van de werknemer, terwijl in geval van een proeftijdbeding nu juist de contractsvrijheid van de werkgever wordt ingedamd.

Loonstra c.s.9 gaan er kennelijk van uit dat het proeftijdbeding door de werknemer schriftelijk dient te zijn ondertekend. Uit de wetsgeschiedenis van de Wet Flexibiliteit en zekerheid is evenwel niet af te leiden of voor de voldoening aan het schriftelijkheidsvereiste het proeftijdbeding moet zijn ondertekend. De Centrale Raad van Beroep heeft uitgemaakt dat een proeftijdbeding niet rechtsgeldig tot stand was gekomen, omdat het niet schriftelijk werd overeengekomen.10

De ontwikkelingen in de rechtspraak met betrekking tot het schriftelijkheidsvereiste bij een concurrentiebeding laten zien dat met dit vereiste soepeler wordt omgegaan dan in het verleden. In de rechtspraak is zelfs uitgemaakt dat aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan als een werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met een brief van de werkgever, waarin is verwezen naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden met daarin een concurrentiebeding.

De omstandigheid dat de werknemer de bijgevoegde arbeidsvoorwaarden, waarin het concurrentiebeding is opgenomen, niet voor akkoord heeft ondertekend, doet volgens de Hoge.

Raad aan de geldigheid van het concurrentiebeding niet af.11 De hiervoor omschreven trend ten aanzien van het schriftelijkheidsvereiste van het concurrentiebeding zien we eveneens terug bij het proeftijdbeding. In de rechtspraak wordt aangenomen dat een proeftijdbeding ook rechtsgeldig in een afzonderlijke overeenkomst, bij cao of in een regeling van een publiekrechtelijk orgaan kan worden vastgelegd.12 De Kantonrechter Hilversum oordeelde dat de vastlegging van een proeftijdbeding in een arbeidsvoorwaardenregeling op cd-rom eveneens voldoende was.13 Naar analogie van de jurisprudentie over het concurrentiebeding kan dan ook de conclusie worden getrokken dat de enkele opschriftstelling van het beding voldoende is.14 Hierbij is wel van belang dat de betreffende proeftijdregeling in de individuele arbeidsovereenkomst dient te zijn geïncorporeerd en dat de werknemer hier vooraf kennis van heeft kunnen nemen, bijvoorbeeld middels terhandstelling.15 Voorts moet het beding voldoende duidelijk zijn.16

In de literatuur en jurisprudentie is regelmatig de vraag gesteld op welk moment aan het schriftelijkheidsvereiste moet zijn voldaan.17 De wettekst geeft volgens Loonstra c.s.18 aan dat dit bij het aangaan kan plaatsvinden, maar zo mogelijk ook (indien en voor zover arbeidsrechtelijk acceptabel) op een later tijdstip. Loonstra c.s. wijzen ter onderbouwing van dit standpunt voorts nog naar de totstandkoming van de Wet Flexibiliteit en zekerheid. Daaruit zou blijken, dat het naar het oordeel van de minister niet de bedoeling is geweest alleen bij de aanvang van een arbeidsovereenkomst een proeftijdbeding mogelijk te maken.19 Loonstra c.s. komen op grond hiervan tot de conclusie dat de proeftijd niet enkel bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst kan worden overeengekomen, maar ook (kort) daarna.20 Dit standpunt van Loonstra c.s. wordt in de rechtspraak gevolgd. Het Gerechtshof 's-Gravenhage21 heeft over het moment van schriftelijk overeenkomen van de proeftijd overwogen, dat het proef-tijdbeding ook na het aangaan van de arbeidsovereenkomst op schrift kan worden gesteld. Het hof komt tot die conclusie op basis van de overweging dat de eis dat de proeftijd bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst moet worden overeengekomen, zoals deze is geformuleerd in artikel 7:652 lid 3 BW, niet terugslaat op de in lid 2 van artikel 7:652 BW neergelegde voorwaarde dat de proeftijd schriftelijk moet worden overeengekomen. Naar mijn mening is dit een steekhoudend argument.22 Loonstra c.s. en Kuip hebben opgemerkt dat eerst na het aangaan van de arbeidsovereenkomst schriftelijk overeengekomen proeftijd dan alleen nog kan worden overeengekomen voor de tijd dat de arbeidsovereenkomst korter dan één respectievelijk twee maanden heeft geduurd.23 Uit het oogpunt van rechtsbescherming van de werknemer is deze opvatting verdedigbaar, nu partijen in de periode die aan de proeftijd voorafging reeds met elkaar ervaring hebben kunnen opdoen. In zoverre past het in de lijn van het arrest van de Hoge Raad van 13 september 1991, waarin de Hoge Raad een proeftijdbeding nietig verklaarde in een situatie waarin de werknemer onmiddellijk voorafgaande aan de arbeidsovereenkomst gedurende een periode van twee maanden of langer als uitzendkracht dezelfde werkzaamheden voor de werkgever had verricht.24 In het belang van de rechtszekerheid en ter bescherming van de werknemer is het naar mijn mening raadzaam om wettelijk te regelen dat een proeftijdbeding slechts bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst kan worden overeengekomen.25