Rb. Zwolle-Lelystad, 21-08-2009, nr. 455998 VV 09-55

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD

sector kanton – locatie Zwolle

zaaknr.: 455998 VV 09-55

datum : 21 augustus 2009

Vonnis in het kort geding van:

[EISENDE PARTIJ],

wonende te [woonplaats],

eiseres, verder te noemen: ‘[eisende partij]’,

gemachtigde mw. mr. A. Klapdoor, verbonden aan Achmea Rechtsbijstand te Tilburg,

tegen

de stichting STICHTING [GEDAAGDE PARTIJ 1],

gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],

en

de besloten vennootschap [GEDAAGDE PARTIJ 2],

gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],

gedaagde, verder te noemen: ‘[gedaagde partij 1]’ respectievelijk ‘[gedaagde partij 2]’,

gemachtigde mw. mr. E.S. Reitsma, advocaat te Zwolle.

De procedure

De kantonrechter heeft kennisgenomen van:

- het aan [gedaagde partij 1] uitgebrachte exploot d.d. 14 juli 2009 houdende een vordering tot het treffen van een voorziening bij voorraad,

- het aan [gedaagde partij 2] uitgebrachte exploot d.d. 20 juli 2009 houdende een vordering tot het treffen van een voorziening bij voorraad,

- de van de zijde van [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] bij (fax)brief van 10 augustus 2009 ingezonden producties.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 augustus 2009. Verschenen zijn:

- [eisende partij], bijgestaan door mw. mr. Klapdoor voormeld,

- namens [gedaagde partij 1] haar directeur, de heer [W1],

- namens [gedaagde partij 2] haar directeur, de heer [W2], beiden bijgestaan door mw. mr. Reitsma voormeld.

Het geschil

De vordering van [eisende partij] strekt tot een verklaring voor recht dat het aan haar gegeven ontslag nietig is, tot een wedertewerkstelling op straffe van een dwangsom en tot doorbetaling van loon vanaf 17 maart 2009 onder afgifte van loonspecificaties, te vermeerderen met wettelijke verhoging, wettelijke rente en vergoeding van buitengerechtelijke kosten, onder veroordeling van [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] in de kosten van de procedure.

[gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] hebben de vorderingen bestreden en de afwijzing daarvan bepleit.

De vaststaande feiten

Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast.

a. [gedaagde partij 2] drijft een onderneming die zich richt op het verzorgen van opleidingen en cursussen om veiligheid voor kinderen en volwassenen in hun (werk)omgeving te kunnen garanderen, onder meer op het gebied van EHBO en Bedrijfshulpverlening.

b. [gedaagde partij 1] richt zich op het aanbieden van (bij)scholing op MBO en HBO-niveau en houdt daartoe twee onderwijsinstellingen in stand, te weten ‘[gedaagde partij 1] MBO-College’ en ‘[gedaagde partij 1] Hogeschool’.

c. [gedaagde partij 2] is tot 1 maart 2009 gevestigd geweest in het door [gedaagde partij 1] te [gemeente] gebruikte bedrijfspand. Vanaf 1 maart 2009 is [gedaagde partij 2] gevestigd in [gemeente].

d. [eisende partij], geboren op [datum], is per [datum] voor de bepaalde duur tot 19 februari 2009 bij [gedaagde partij 2] in dienst getreden in de functie van ‘planner’. In de daartoe opgemaakte arbeidsovereenkomst is verwezen naar een taakomschrijving waarin de werkzaamheden zijn opgesomd die [eisende partij] zal hebben te verrichten. Haar salaris bedroeg € 2.497,00 bruto per maand exclusief emolumenten op basis van een aanstelling van 32 uur per week. Tijdens dit dienstverband heeft [eisende partij] in opdracht ook werkzaamheden verricht ten behoeve van [gedaagde partij 1].

e. Op 7 januari 2009 is tussen [eisende partij] en [gedaagde partij 1] - in de persoon van haar directeur [W1] - gesproken over een dienstverband bij [gedaagde partij 1] vanaf 19 februari 2009. Door [gedaagde partij 1] is dit gesprek bevestigd - voor zover relevant - als volgt:

Afspraken

- Overeenkomst voor bepaalde tijd bij [gedaagde partij 1] van 19-02-2009 t/m 18-02-2010

- Salaris netto € 1.700,- per maand

- 4 dagen per week, 3 dagen [gedaagde partij 1] werkzaamheden en 1 dag [gedaagde partij 2]

- tot 19 februari 2009 in dienst bij [gedaagde partij 2] 2 dagen [gedaagde partij 2] en 2 dagen [gedaagde partij 1]

(...)

- De functie-inhoud zal nog nader ingevuld worden, waarbij het belangrijk is dat je een deel van je werkzaamheden kunt realiseren op het door jou gewenste niveau.

Ik hoop en verwacht dat je de overgang van [gedaagde partij 2] naar [gedaagde partij 1] soepel zal maken en dat je een krachtige bijdrage zult kunnen leveren aan de ontwikkeling van [gedaagde partij 1].

f. Bij emailbericht van 14 januari 2009 heeft [eisende partij] - geparafraseerd - geantwoord dat zij met die punten akkoord is.

g. [gedaagde partij 1] heeft daarop een arbeidsovereenkomst opgesteld en aan [eisende partij] voorgelegd. In die arbeidsovereenkomst is onder meer opgenomen dat [eisende partij] per 19 februari 2009 bij [gedaagde partij 1] in dienst treedt voor de bepaalde duur tot 18 februari 2010 in de functie van administratief medewerkster tegen een salaris van € 2.324,00 bruto per maand exclusief emolumenten op basis van een aanstelling van 32 uur per week en dat een proeftijd geldt van een maand.

h. Op 10 maart 2009 heeft [eisende partij] bij emailbericht aan [gedaagde partij 1] meegedeeld dat zij de arbeidsovereenkomst heeft gezien en dat zij daarover twee vragen heeft. Deze vragen zagen op de functiebenaming en over het weergegeven salaris.

i. [gedaagde partij 1] heeft daarop de arbeidsovereenkomst op de onderdelen functie en salaris aangepast. De bepaling omtrent de functie is daarbij gaan luiden als volgt:

Werknemer treedt in dienst in de functie, die tot half juli in het teken staat van inwerken, verkennen en ondersteunen. Daarna zal de functie van werknemer benoemd en uitgewerkt kunnen worden in een taakomschrijving. De functie dient een afspiegeling te zijn van haar werk- en opleidingsniveau. Deze omschrijving is voorafgaande aan deze overeenkomst met werknemer besproken en akkoord bevonden.

j. Op 16 maart 2009 heeft [gedaagde partij 1] aan [eisende partij] meegedeeld de arbeidsovereenkomst per direct en binnen de proeftijd te beëindigen, welke mededeling zij die dag schriftelijk heeft bevestigd.

k. Bij brief van 6 april 2009 heeft de gemachtigde van [eisende partij] tegen het gegeven ontslag geprotesteerd en onder meer aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon. Daartoe is - samengevat - aangevoerd dat [eisende partij] vanaf 19 augustus 2008 tot 16 maart 2009 steeds dezelfde werkzaamheden heeft verricht voor zowel [gedaagde partij 2] als [gedaagde partij 1] zodat sprake is van een doorlopend dienstverband en dat het dan niet is toegestaan om opnieuw een proeftijd te bedingen in een volgende arbeidsovereenkomst, zodat er geen sprake is van geldig overeengekomen proeftijd.

De standpunten van partijen

Op wat [eisende partij] aan haar vorderingen en [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] aan hun verweer ten grondslag hebben gelegd, zal, voor zover van belang, in het navolgende worden ingegaan.

De beoordeling

1.

De spoedeisendheid van de zaak is in voldoende mate komen vast te staan.

2.

Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of [gedaagde partij 1], althans [gedaagde partij 2], gehouden is om vanaf 17 maart 2009 aan [eisende partij] loon te betalen, zoals zij vordert en [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] ieder voor zich bestrijden.

3.

Een dergelijke vordering is in het kader van een kort geding procedure alleen toewijsbaar als (ten minste) met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de bodemrechter, als het gaat om de periode vanaf 17 maart 2009, het bestaan van een arbeidsverhouding tussen [eisende partij] en [gedaagde partij 1], althans [gedaagde partij 2], zal aannemen.

4.

Anders dan [eisende partij] heeft aangevoerd, is voorshands in onvoldoende mate aannemelijk geworden dat de tussen haar en [gedaagde partij 2] geldende arbeidsovereenkomst na ommekomst van de daartoe bepaalde tijd, per 19 februari 2009 is voortgezet.

4.1

Onomstreden is immers dat [gedaagde partij 1] bij monde van de heer [W1] vanaf januari 2009 met [eisende partij] heeft gesproken over een dienstverband vanaf 19 februari 2009. [gedaagde partij 1] heeft daarop, zowel bij emailbericht van 12 januari 2009 als bij de door haar aan [eisende partij] voorgelegde versies van de vanaf 19 februari 2009 te gelden arbeidsovereenkomst, verwoord dat [eisende partij] bij haar in dienst zou treden. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde partij 1] dan wel de heer [W1] verbonden zijn aan [gedaagde partij 2]. Voorts is gesteld noch gebleken dat [gedaagde partij 2] op enig moment een voorstel tot voortzetting van de arbeidsrelatie aan [eisende partij] heeft voorgelegd. Niet weersproken is dat [eisende partij]s indiensttreding bij [gedaagde partij 1] ook voorkomt uit de door [gedaagde partij 2] voorgenomen verhuizing naar [gemeente].

4.2

Dat [eisende partij] na 19 februari 2009 ook werkzaamheden ten behoeve van [gedaagde partij 2] heeft verricht, kan dan op zichzelf, zonder bijkomende omstandigheden, niet de conclusie dragen dat het dienstverband tussen [gedaagde partij 2] en [eisende partij] op en na 19 februari 2009 is voortgezet.

4.2.1

Vast staat immers dat [eisende partij] voor 19 februari 2009 al werkzaamheden verrichtte ten behoeve van [gedaagde partij 1]. In de arbeidsovereenkomst met [gedaagde partij 2] was ook voorzien in de mogelijkheid van het verrichten van werkzaamheden voor een ander dan [gedaagde partij 2]. Uit de in de vaststaande feiten sub e. weergegeven bevestiging blijkt voorts dat werd voorzien dat [eisende partij] na haar indiensttreding bij [gedaagde partij 1] nog één dag per week voor [gedaagde partij 2] werkzaamheden zou verrichten.

4.2.2

[eisende partij] heeft niet bestreden dat zij tot 19 februari 2009 haar loon heeft ontvangen van [gedaagde partij 2] en na 19 februari 2009 van [gedaagde partij 1]. Uit het door [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] overgelegde emailbericht d.d. 10 maart 2009, welk bericht door [eisende partij] onweersproken is gelaten, blijkt voorts dat [eisende partij] aan de heer [W1] van [gedaagde partij 1] om toestemming voor een vrije middag heeft gevraagd, wat een aanwijzing vormt voor het bij [gedaagde partij 1] berusten van het werkgeversgezag. Een en ander kan bezwaarlijk bijdragen aan de juistheid van [eisende partij]s stelling dat haar tijdelijke arbeidsovereenkomst met [gedaagde partij 2] na 19 februari 2009 is voortgezet.

4.2.3

Tot slot, de omstandigheid dat [eisende partij] na 19 februari 2009 is blijven werken in hetzelfde pand te [gemeente] en aan dezelfde fysieke werkplek levert niet een bijkomende omstandigheid op als hiervoor bedoeld. Onomstreden is immers dat [gedaagde partij 2] per 1 maart 2009 uit dat pand is verhuisd naar een locatie te [gemeente], dat [eisende partij] vanuit de nieuwe locatie van [gedaagde partij 2] nimmer werkzaamheden heeft verricht en dat daartoe ook op geen moment een voornemen heeft bestaan.

4.3

Met een en ander is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter onvoldoende grond voor de conclusie dat [gedaagde partij 2] als een voortgezette werkgever als bedoeld in artikel 7:668 BW kan worden aangemerkt.

5.

[eisende partij] heeft voorts aangevoerd dat [gedaagde partij 1] haar geen proeftijdbeding kan tegenwerpen, zodat het op zo’n beding gebaseerde ontslag van 16 maart 2009 als nietig moet worden aangemerkt.

5.1

Voor zover [eisende partij] zich daarbij baseert op de stelling dat zij niet schriftelijk akkoord is gegaan met het door [gedaagde partij 1] voorgestelde proeftijdbeding, gaat de kantonrechter daar vooralsnog aan voorbij. Uit het door [gedaagde partij 1] aan haar voorgelegde concept van de arbeidsovereenkomst kon [eisende partij] opmaken dat [gedaagde partij 1] uitging van een proeftijd van een maand en dat [gedaagde partij 1] dit schriftelijk wilde vastleggen. In haar reactie van 10 maart 2009 op het concept heeft [eisende partij] twee punten aan de orde gesteld die niets van doen hadden met dat beding. Ook anderszins is niet gebleken van enig bezwaar tegen de proeftijd, ook niet nadat [gedaagde partij 1] een op de onderdelen ‘functie’ en ‘salaris’ gewijzigd concept had toegezonden. Onder deze omstandigheden moet worden ingeschat dat een beroep op een ontbrekende gebondenheid aan het proeftijdbeding wegens het niet ondertekend hebben van het door [gedaagde partij 1] opgestelde arbeidscontract geen stand zal houden.

5.2

Anders dan [eisende partij] aanvoert, is thans niet in voldoende mate kunnen blijken dat sprake is van een situatie dat [gedaagde partij 1] redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de te verrichten arbeid de opvolger van de vorige werkgever [gedaagde partij 2] te zijn, doordat voor de opvolgende arbeidsover-eenkomst per 19 februari 2009 wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden worden geëist en tussen [gedaagde partij 1] als nieuwe werkgever en [gedaagde partij 2] als vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van haar ervaringen met [eisende partij] verkregen inzichten in haar hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moeten worden toegekend aan [gedaagde partij 1] als nieuwe werkgever.

5.3

Onomstreden is dat [eisende partij] bij [gedaagde partij 2] in dienst is getreden in de functie van ‘planner’. Voorts is niet in discussie dat de door [eisende partij] bij [gedaagde partij 1] te verrichten functie nog in ontwikkeling was en dat aan haar een zekere mate van vrijheid werd toegekend om daaraan een invulling te geven. Ter zitting heeft [eisende partij] ook aangevoerd dat - na het gesprek van 7 januari 2009 - aan haar gaandeweg steeds meer taken werden toebedeeld, waarbij zij bij dagvaarding heeft gesteld dat zij werkzaamheden is gaan verrichten, behorende bij een functie van officemanager en van manager opleidingen. Daaruit kan worden afgeleid - zoals [gedaagde partij 1] heeft betoogd - dat de door [eisende partij] voor [gedaagde partij 1] te verrichten werkzaamheden in relevante mate complexer en op hoger niveau lagen dan tijdens het dienstverband met [gedaagde partij 2]. Voorts staat vast dat [eisende partij] na 19 februari 2009 - en anders dan voorheen - het merendeel van de bedongen arbeidsuren had te besteden aan [gedaagde partij 1]. [gedaagde partij 1] richtte zich daarbij op andersoortig onderwijs dan [gedaagde partij 2]. Al met al is moeilijk voorstelbaar dat de bij [gedaagde partij 1] te bekleden en nader te definiëren functie geen nieuwe vaardigheden of verantwoordelijkheden zouden vereisen.

5.4

Dat [gedaagde partij 1] vanuit [eisende partij]s positie bij [gedaagde partij 2] kennelijk een gunstige indruk van haar had en haar een kans wilde bieden, maakt niet dat [gedaagde partij 1] al voormeld inzicht had in [eisende partij]s hoedanigheden en haar geschiktheid voor de bij haar in te vullen functie, die - zoals overwogen - andere vaardigheden en verantwoordelijkheden vereist.

5.5

Met een en ander komt de kantonrechter tot het voorlopig oordeel dat het proeftijdbeding in dit geval geoorloofd moet worden geacht. Dit betekent, nu de arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde partij 1] en [eisende partij] per 19 februari 2009 is ingegaan, dat tot 19 maart 2009 een proeftijd gold.

6.

De conclusie moet dan ook vooralsnog zijn dat om de hierboven weergegeven redenen moet worden ingeschat dat het door [gedaagde partij 1] aan [eisende partij] op 16 maart 2009 binnen voormelde proeftijd gegeven ontslag stand zal houden. Voorts heeft, zoals overwogen, te gelden dat de arbeidsrechtelijke band met [gedaagde partij 2] vanaf 19 februari 2009 als geëindigd moet worden beschouwd. Daarmee ontbreekt het noodzakelijke vooruitzicht op een voor [eisende partij] jegens [gedaagde partij 1], althans [gedaagde partij 2], positieve uitkomst in een bodemprocedure dienaangaande, wat leidt tot de conclusie dat de bij wege van voorlopige voorziening gevorderde doorbetaling van loon vanaf 17 maart 2009 en de andere daarmee samenhangende vorderingen thans niet toewijsbaar zijn.

7.

[eisende partij] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden verwezen, als nader in het dictum te melden.

De beslissing in kort geding

De kantonrechter:

- weigert de verzochte voorlopige voorziening;

- veroordeelt [eisende partij] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] samen begroot op € 400,00 voor salaris gemachtigde.

Aldus gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 21 augustus 2009, in tegenwoordigheid van de griffier.