10.1 Inleiding

De rechtspositie van een werknemer tijdens de proeftijd is relatief zwak. Om die reden heeft de wetgever vormvoorschriften aan de proeftijd gesteld, om te voorkomen dat de werknemer tijdens de proeftijd volledig aan de willekeur van de werkgever zou worden overgeleverd. Thans, ruim honderd jaar na de inwerkingtreding van de proeftijdregeling, blijkt dat de meeste vormvoorschriften nog steeds actueel zijn en naleving daarvan wordt verlangd. De 'ijzeren proeftijdtheorie', inhoudende dat een proeftijd, ondanks bijvoorbeeld omstandigheden als vakantie en ziekte van de werknemer, niet langer mag duren dan de geldende wettelijke maximumduur, is standaardrechtspraak. Ook het beginsel dat een proeftijd voor werkgever en werknemer gelijk dient te zijn, wordt nog steeds aangehangen. Met de Wet Flexibiliteit en zekerheid werd per 1 januari 1999 in het belang van de werknemer een gedifferentieerde maximumtermijn voor de proeftijd ingevoerd. Ook werd op straffe van nietigheid van het proeftijdbeding voorgeschreven dat deze schriftelijk moet worden overeengekomen. Al deze vormvoorschriften beogen de rechtspositie van de werknemer te versterken en bevorderen de rechtszekerheid. Eén vormvoorschrift kan echter als een uitzondering op die ontwikkeling worden gezien: het voorschrift dat een tweede proeftijd nietig is. Alhoewel de wetgever het sluiten van een tweede proeftijd in de Wet op de arbeidsovereenkomst van 1907 met nietigheid bedreigde, heeft de Hoge Raad dit vormvoorschrift in diverse arresten genuanceerd. Daarmee wordt tegemoetgekomen aan de behoefte van feitelijke proefneming tijdens de proeftijd. Het nadeel van de door de Hoge Raad gemaakte nuancering is evenwel dat van geval tot geval moet worden ingeschat of het sluiten van een tweede proeftijd is toegestaan. De rechtszekerheid is daarmee niet gediend. De vraag is bovendien of de rechtspositie van de werknemer niet beter wordt gediend met een materiële toetsing van het proeftijdontslag dan door het vasthouden aan vormvoorschriften.