Rb. Utrecht, 07-11-2008, nr. 595327 AV 08-113

De feiten

De vordering en het verweer daartegen

[eiser] vordert veroordeling van Nuvema tot betaling van het salaris ad € 1.400,-- bruto (per maand) vanaf 1 oktober 2008 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50% over het salaris en de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2008, alsmede veroordeling van Nuvema in de proceskosten.

Aan zijn vordering legt [eiser] ten grondslag dat het proeftijdbeding in de arbeids-overeenkomst tussen partijen niet rechtsgeldig is omdat het niet voldoet aan het daaraan gestelde schriftelijkheidsvereiste, aangezien [eiser] de arbeidsovereenkomst niet ondertekend heeft. De opzegging van de arbeidsovereenkomst door Nuvema is op grond daarvan nietig, dan wel vernietigbaar, omdat er geen sprake is van een dringende reden.

Bovendien zijn de - in het verweer van Nuvema - genoemde redenen niet legitiem voor een ontslag in de proeftijd. Het gaat er in de proeftijd om de kundigheid en vaardigheden voor de functie te beoordelen.

[eiser] stelt dat hij de arbeidsovereenkomst pas op 3 september 2008 heeft ontvangen en dat hij er voordien enige keren op heeft gewezen dat hij deze nog niet gekregen had. Hij voert aan dat hij vervolgens vóór zijn ziekmelding geen tijd heeft gehad om de arbeids-overeenkomst door te nemen in verband met een ziekenhuisopname van zijn vader.

Nu de arbeidsovereenkomst (zonder proeftijdbeding) in stand is gebleven, heeft [eiser] aanspraak op zijn salaris gehouden, zo stelt hij. Hij heeft een spoedeisend belang bij zijn vordering omdat hij in financiële problemen dreigt te raken.

Beoordeling van het geschil

Voor toewijzing van een voorziening zoals door [eiser] gevorderd, moet het in hoge mate waarschijnlijk zijn dat de vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Beoordeeld dient dus te worden of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat sprake is van een ongeldig proeftijdbeding.

[eiser] heeft bij zijn vordering, gezien de aard daarvan, een spoedeisend belang. Nuvema heeft dit niet betwist.

Bij de beoordeling of in het onderhavige geval sprake is van een rechtsgeldig proeftijdbeding acht de kantonrechter het volgende van belang.

Vast staat dat partijen na een sollicitatieprocedure overeenstemming hebben bereikt over de essentialia van de arbeidsovereenkomst en dat zij zijn overeengekomen dat [eiser] per 1 september 2008 bij Nuvema in dienst zou treden. [eiser] is op 1 september 2008 ook daadwerkelijk aangevangen met de werkzaamheden. De arbeidsovereenkomst was toen nog niet getekend.

Artikel 7:652 lid 2 BW, zoals dat op 1 januari 1999 is ingevoerd, schrijft de schriftelijke vorm van het proeftijdbeding dwingend voor. In de literatuur bestaat echter discussie op welk tijdstip het “schriftelijk overeenkomen” plaats dient te vinden. Artikel 7:652 leden 3 en 4 BW bepalen dat de proeftijd bij het aangaan van de overeenkomst (dus vóór aanvang van de feitelijke werkzaamheden) overeengekomen moet worden. Nu deze eis niet terugslaat op lid 2, zou daaruit kunnen worden afgeleid dat de overeengekomen proeftijd ook ná het aangaan van de arbeidsovereenkomst op schrift mag worden gesteld. Het Hof ’s-Gravenhage heeft zich op 5 maart 2004, LJN AO8998 in dezelfde zin uitgesproken. Vooralsnog lijkt het in kwesties als de onderhavige met name te gaan om de vraag of partijen vóór de datum van indiensttreding over de toepasselijkheid van een proeftijdbeding hebben gesproken.

De stellingen van partijen richten zich voornamelijk op het schriftelijkheidsvereiste van het proeftijdbeding en hoe de gang van zaken is geweest met betrekking tot de ondertekening van de arbeidsovereenkomst.

Uit hetgeen gesteld is, is in ieder geval vooralsnog komen vast te staan dat [eiser] ruimschoots in de gelegenheid is geweest de schriftelijke arbeidsovereenkomst en de voorwaarden waaronder deze gesloten zou worden, door te nemen. Het komt de kantonrechter onaannemelijk voor dat [eiser] gedurende de hele eerste week na aanvang van zijn werkzaamheden geen tijd heeft kunnen vinden de arbeidsovereenkomst door te nemen en dat hij hier pas, zoals hij stelt, op 9 september 2008 aan toegekomen is. De ziekenhuisopname van zijn vader is hiervoor een onvoldoende excuus.

[eiser] heeft bovendien niet betwist dat hij de proeftijd in de gesprekken op 4 en 5 september 2008 niet aan de orde heeft gesteld, terwijl hem uitdrukkelijk is gevraagd naar vragen en opmerkingen over de arbeidsovereenkomst. Het lag op dat moment op de weg van [eiser] zijn eventuele protesten naar voren te brengen, zeker omdat het belang van het tekenen van de arbeidsovereenkomst al enige keren aan de orde was geweest. Nu [eiser] dit eerst op 9 september 2008, na zijn ziekmelding, heeft gedaan, heeft [eiser], naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter, de schijn gewekt akkoord te gaan met de inhoud van de schriftelijke arbeidsovereenkomst.

Zoals onder 3.3 is overwogen is voor de toepasselijkheid van het proeftijdbeding vooral van belang wat vóór het aangaan van de arbeidsovereenkomst tussen partijen is afgesproken. Naar de kantonrechter begrijpt, staan partijen ten aanzien hiervan lijnrecht tegenover elkaar. Nuvema stelt dat in het gesprek voorafgaand aan de indiensttreding, zoals gewoonlijk, is meegedeeld dat een proeftijd zou gelden en wat de termijn daarvan was. [eiser] stelt zich, gezien zijn e-mail van 9 september 2008, op het standpunt dat in de gevoerde gesprekken niets over een proeftijd is afgesproken. Nuvema heeft ter zitting nog aangevoerd dat [eiser] haar tijdens het sollicitatiegesprek heeft misleid door valse inlichtingen te geven omtrent zijn vorige werkkring en de mogelijkheid om per 1 september 2008 bij Nuvema te beginnen. Achteraf bleek dat [eiser] reeds enige tijd werkloos was en dat de arbeidsovereenkomst bij zijn vorige werkgever ook in de eerste maand geëindigd was. Dit viel ook uit het curriculum vitae van [eiser] niet op te maken. [eiser] heeft dit niet weersproken. Nuvema heeft ten aanzien van de gang van zaken bij de gesprekken tussen partijen bewijs aangeboden. Voor bewijslevering (door getuigen) is echter in een voorlopige voorzieningenprocedure geen plaats. Dit zal in een bodemprocedure dienen te gebeuren.

Op grond van het bovenstaande heeft [eiser] naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat tijdens de sollicitatieprocedure niet gesproken is over een proeftijd en dat deze voor aanvang van de werkzaamheden niet is overeengekomen.

Dit gevoegd bij de discussie in rechtspraak en literatuur over het moment waarop het proeftijdbeding op schrift gesteld dient te worden, komt de kantonrechter tot het oordeel dat niet zonder meer aannemelijk is dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat geen rechtsgeldig proeftijdbeding is aangegaan. De vordering van [eiser] in dit kort geding zal daarom worden afgewezen.

[eiser] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te worden veroordeeld.