HR, 26-04-2013, nr. 12/00492

12/00492

Mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 25 januari 2013

CONCLUSIE inzake:

de naamloze vennootschap SNS Bank N.V.,

verzoekster tot cassatie,

adv: mr. P.A. Ruig, (beh. adv.: mr. drs. J.W.A. Biemans)

tegen:

1. [Verweerder 1],

2. alle andere huurders, onderhuurders en/of medehuurders van de woning aan [a-straat 1] te Amsterdam,

verweerders in cassatie,

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel.

Deze zaak betreft de vraag of de regeling van het huurbeding ex art. 3:264 BW analogisch kan worden toegepast in geval van verpanding van een lidmaatschapsrecht in een flatcoöperatie.

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.(1)

1.1.1 Op 18 september 2003 heeft [betrokkene 1] het lidmaatschapsrecht verkregen in de coöperatie "[a-straat 1-4]" U.A. (hierna: de coöperatie), rechtgevend op het uitsluitend gebruik van de flatwoning [a-straat 1] te Amsterdam.

1.1.2 De coöperatie is opgericht bij notariële akte van 19 oktober 1993.(2) De statuten kennen leden en gebruikers ('gebruiker': degene, die anders dan als lid krachtens een overeenkomst met een lid het recht heeft op het uitsluitend gebruik van een privé-gedeelte, op het medegebruik van de gemeenschappelijke gedeelten en het genot van de door de coöperatie te verlenen diensten als omschreven in het reglement) en stellen geen beperkingen aan de overdracht van het lidmaatschap.

1.1.3 Artikel 25 lid 1 van de statuten luidt:

"Een lidmaatschap kan, mits met inachtneming van het daaromtrent in deze statuten bepaalde, worden verpand. De verpanding van een lidmaatschap brengt geen wijziging in de tussen de coöperatie en het lid bestaande rechtsverhouding en laat onverkort de handhaving van alle rechten, die de coöperatie ingevolge deze statuten, met name het in artikel 34 van deze statuten bepaalde, jegens dat lid geldend kan maken."

1.1.4 Bij notariële akte van eveneens 18 september 2003(3) heeft [betrokkene 1] zijn lidmaatschapsrecht in de coöperatie verpand aan thans verzoekster tot cassatie (hierna: SNS) tot zekerheid van de geldlening van (in hoofdsom) € 160.900,- die SNS hem heeft verstrekt. De pandakte bevat in artikel F lid 6 de volgende bepaling (hierna: het huurbeding):

"Het lid is verplicht het lidmaatschap goed te onderhouden en alle daartoe nodige werkzaamheden te verrichten. Gedurende het bestaan van het pandrecht zal de gebruikseenheid zonder schriftelijke toestemming van de bank niet van aard of bestemming veranderd mogen worden, noch geheel of gedeeltelijk verhuurd of onder andere titel aan derden in gebruik gegeven mogen worden dan wel vooruitbetaling van huurpenningen mogen worden bedongen of aanvaard dan wel het recht op huurpenningen mogen worden vervreemd, verpand of anderszins bezwaard."

1.1.5 Sinds 7 april 2008 staan in het bevolkingsregister op het adres [a-straat 1] te Amsterdam ingeschreven thans verweerder in cassatie [verweerder 1], [betrokkene 2] en hun dochter. Zij verblijven in de woning krachtens een huurovereenkomst met [betrokkene 1].

1.1.6 Op 2 december 2010 heeft SNS aan [betrokkene 1] de openbare verkoop aangezegd van zijn lidmaatschapsrecht tegen 18 februari 2011, vanwege niet-nakoming van zijn betalingsverplichtingen. Op 9 december 2010 heeft SNS aan [verweerder 1] en [betrokkene 2] eveneens de openbare verkoop aangezegd en een beroep gedaan op het hiervoor onder 1.1.4 genoemde huurbeding.

1.1.7 SNS heeft een taxatierapport van het lidmaatschapsrecht overgelegd, waarin de executiewaarde vrij van huur wordt gewaardeerd op € 135.000,- en de executiewaarde in verhuurde staat op € 55.000,-.

1.2 SNS heeft bij op 3 januari 2011 ingediend verzoekschrift ex art. 3:264 lid 5 BW de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam verzocht, kort samengevat, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking 1) haar verlof te verlenen tot het inroepen van het huurbeding jegens thans verweerders in cassatie (hierna: [verweerder] c.s.), en 2) hen allen te veroordelen de woning uiterlijk 10 februari 2011 te ontruimen. SNS heeft daarbij verzocht art. 3:264 BW analoog toe te passen. [Verweerder] c.s. hebben ter terechtzitting verweer gevoerd.

1.3 Bij beschikking van 17 februari 2011 heeft de voorzieningenrechter het verzoek afgewezen. Daartoe heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat verlof voor het inroepen van een huurbeding ingevolge art. 3:264 lid 1 BW alleen door een hypotheekhouder kan worden verzocht en dat een vergelijkbare regeling voor een pandhouder ontbreekt. Voor een analogische toepassing, zoals door SNS is verzocht, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen plaats (rov. 3.1).(4)

1.4 SNS is van de beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam en heeft verzocht, met vernietiging van de bestreden beschikking, samengevat, alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, SNS verlof te verlenen jegens [verweerder] c.s. het huurbeding in te roepen en [verweerder] c.s. te veroordelen de woning te ontruimen. [Verweerder] c.s. hebben het beroep ter terechtzitting weersproken.

Bij beschikking van 25 oktober 2011 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.(5)

1.5 SNS heeft tijdig(6) beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping.

2. Beoordeling van het cassatieberoep

2.1 Het cassatiemiddel richt zich tegen het navolgende oordeel van het hof in rov. 2.13 van de bestreden beschikking:

"2.13. De wetgever heeft voor het hypotheekrecht de in artikel 3:264 BW vervatte regeling vastgesteld en daarmee een inbreuk op de beschermde positie van de huurder van woonruimte aanvaard. Het pandrecht kent, net als het hypotheekrecht, een specifieke wettelijke regeling. De wetgever heeft daarin, zoals door SNS ook gesteld, niet een met het hypotheekrecht vergelijkbare regeling over het huurbeding opgenomen. De betekenis daarvan is in dit geding ongewis gebleven. Er kan niet zonder meer van worden uit gegaan dat, zoals SNS betoogt, de wetgever niet heeft onderkend dat aan een dergelijke regeling in de praktijk behoefte bestaat en dat, ware dat anders geweest, wel een met het hypotheekrecht vergelijkbare regeling zou zijn opgenomen. In elk geval is dat dermate onzeker, dat een analoge rechterlijke regeling de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat. Het ligt in de rede dat een zo ingrijpende bevoegdheid als een ontruimingsbevoegdheid van de zakelijk gerechtigde in geval van schending van een huurbeding (die immers een uitzondering vormt op het beginsel 'koop breekt geen huur') slechts kan worden uitgeoefend op grond van een expliciete wettelijke basis, met in de wet voorziene voorwaarden en omkleed met in de wet voorziene waarborgen. Het hof ziet daarom geen ruimte voor analoge toepassing van artikel 3:264 BW. De overige gronden die SNS voor haar grief heeft aangedragen, doen daaraan niet af. Aldus kan in het midden blijven of het verschil tussen het huurbeding bij hypotheek en bij verpanding van een lidmaatschapsrecht (zoals de omstandigheid dat het eerste kenbaar is uit openbare registers en het tweede niet) in de weg staat aan analoge toepassing als door SNS bepleit."

2.2 Het middel klaagt dat het hof met dit oordeel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het lidmaatschapsrecht in een flatcoöperatie is verpand en in de pandakte uitdrukkelijk een huurbeding is opgenomen, is volgens de klacht de regeling van art. 3:264 BW daarop van overeenkomstige toepassing. Het hof heeft het verzoek van SNS ex art. 3:264 lid 5 BW derhalve ten onrechte afgewezen.

2.3 Bij de behandeling van de klachten wordt het volgende vooropgesteld.

"Koop breekt geen huur" en het huurbeding

2.4 De regeling van het huurbeding in art. 3:264 BW houdt ten nauwste verband met het in art. 7:226 BW (als opvolger van art. 1612 BW (oud)) neergelegde - niet geheel zuiver geformuleerde - aloude adagium 'koop breekt geen huur'.

2.5 Art. 7:226 BW luidt, voor zover thans van belang:

"1. Overdracht van de zaak waarop de huurovereenkomst betrekking heeft en vestiging of overdracht van een zelfstandig recht van vruchtgebruik, erfpacht of opstal op de zaak waarop de huurovereenkomst betrekking heeft, door de verhuurder, doen de rechten en verplichtingen van de verhuurder uit de huurovereenkomst, die daarna opeisbaar worden, overgaan op de verkrijger.

2. Overdracht door een schuldeiser van de verhuurder wordt met overdracht door de verhuurder gelijkgesteld."

2.6 Art. 7:226 BW behelst derhalve in de eerste plaats een uitzondering op het beginsel dat een overeenkomst alleen rechten en verplichtingen doet ontstaan voor de partijen die haar aangingen (art. 1376 BW (oud)). In geval van overdracht van het verhuurde door de verhuurder aan een derde-verkrijger neemt die derde-verkrijger van rechtswege de verhuurderspositie over (lid 1).(7) Hetzelfde geldt in geval van executie door een beslaglegger of pand- of hypotheekhouder (lid 2).

Voorts brengt de bepaling mee dat het recht van de huurder jegens een derde kan worden uitgeoefend, hetgeen dit van origine persoonlijke recht een zekere 'zakelijke' (goederenrechtelijke) inslag verleent en meebrengt dat het huurrecht van oudsher pleegt te worden opgevoerd als (minstgenomen) een 'tussenfiguur' die het traditioneel scherpe onderscheid tussen persoonlijke en zakelijke rechten relativeert.(8)

2.7 Voornoemde huurdersbescherming - bestaande in gebondenheid van de koper ter executie aan de huurovereenkomst - zal in het geval van hypothecaire executie van een verhuurd registergoed veelal (met name ten aanzien van woonruimte) een negatieve invloed hebben op de executieopbrengst. Het is tegen die achtergrond dat in art. 3:264 BW een regeling van het zogenoemde 'huurbeding' is gegeven, welke - ter bescherming van de hypotheekhouder en daarmee van de financierbaarheid van onroerend goed - op haar beurt een uitzondering behelst op het adagium 'koop breekt geen huur'.(9)

2.8 Art. 3:264 lid 1 BW bepaalt namelijk dat, indien in de hypotheekakte een uitdrukkelijk beding is opgenomen waarbij de hypotheekgever in zijn bevoegdheid is beperkt om (onder meer) het bezwaarde goed buiten toestemming van de hypotheekhouder te verhuren, dit beding door de hypotheekhouder(10) niet alleen tegen latere verkrijgers van het bezwaarde goed kan worden ingeroepen - hetgeen reeds volgt uit het karakter van het hypotheekrecht als beperkt recht - maar ook tegen de huurder(11). De inroeping van het huurbeding kan eerst geschieden nadat de executoriale verkoop van het onderpand door de hypotheekhouder is aangezegd bij exploot als bedoeld in art. 544 Rv (lid 2). Inroeping van het huurbeding heeft tot gevolg dat de met het beding strijdige huurovereenkomst in beginsel wordt vernietigd (lid 2).(12) Indien het recht van de huurder door vernietiging krachtens lid 2 verloren gaat, heeft de huurder een preferent recht op schadevergoeding uit de netto-executieopbrengst (lid 7).

De regeling kent voorts in de leden 4-6 een aantal speciale voorzieningen ter bescherming van de huurder van woonruimte. Het huurbeding kan niet tegen de huurder worden ingeroepen voor zover de woonruimte ten tijde van de vestiging van de hypotheek reeds was verhuurd en de nieuwe verhuring niet op ongewone, voor de hypotheekhouder meer bezwarende voorwaarden heeft plaatsgevonden (zgn. voortgezette huur, lid 4). Voor zover een beroep op het beding tot gevolg zal hebben dat de huurder van woonruimte, waarop de artikelen 7:271 t/m 7:277 BW van toepassing zijn, moet ontruimen, kan het beding in beginsel slechts worden ingeroepen nadat de voorzieningenrechter van de rechtbank daartoe op verzoek van de hypotheekhouder verlof heeft verleend (lid 5).(13) De voorzieningenrechter verleent het verlof, tenzij ook met instandhouding van de huurovereenkomst kennelijk een voldoende opbrengst zal worden verkregen om alle hypotheekhouders die het beding hebben gemaakt en dit jegens de huurder kunnen inroepen, te voldoen. Zo de voorzieningenrechter het verlof verleent, veroordeelt hij tevens de opgeroepen of verschenen huurders en onderhuurders tot ontruiming en stelt hij een ontruimingstermijn vast (lid 6).

2.9 Deze zeer genuanceerde regeling, die een lange parlementaire totstandkomingsgeschiedenis heeft(14), berust aldus op een weloverwogen, politieke afweging van de betrokken belangen. De toelichting vermeldt daaromtrent onder meer(15):

"(...) Voorop moet worden gesteld dat hier verschillende belangen tegenover elkaar staan. Om te beginnen is er het belang van de huurder, in het bijzonder de huurder van woonruimte, dat hij niet als gevolg van een beroep op het huurbeding - van het bestaan en van de inhoud waarvan hij in vele gevallen in feite niet op de hoogte zal zijn - op korte termijn het gehuurde zal moeten ontruimen. Daartegenover staat niet alleen het belang van de hypotheekhouder bij een voldoende opbrengst van de executie, maar vooral ook het belang van een deel van het publiek, dat voor woonruimte op koop en derhalve op de financiering daarvan tegen op de woning te verlenen hypotheek is aangewezen. Afname van deze groep door verminderde financieringsmogelijkheden zal tot toename van het aantal gegadigden voor huurwoningen leiden. Voorts is er het meer algemene belang van de financiering van het bestand van woon- en bedrijfsruimte, waaronder de financiering van de woningbouw. Te bedenken valt voorts dat de thans lopende hypothecaire kredieten voor langere tijd zijn verleend en een bescherming van de huurder in die gevallen een nadeel kan betekenen, waarmee de hypotheekhouder bij de kredietverlening geen rekening heeft kunnen houden. In dit verband speelt voorts een rol dat een geringere opbrengst bij executie als gevolg van bescherming van de huurder ertoe zal leiden dat, ingeval een gemeentegarantie is gegeven, die garantie tot een hoger bedrag zal worden aangesproken. (...)"

2.10 De in art. 7:226 BW vervatte regel 'koop breekt geen huur' geldt eveneens voor huur van zaken die niet tevens registergoed zijn. Ingevolge art. 7:201 lid 2 BW geldt zij in beginsel tevens voor huur van (andere) vermogensrechten. In de wettelijke regeling van het op dergelijke goederen te vestigen zekerheidsrecht, het pandrecht (vgl. art. 3:227 lid 1 BW), is evenwel niet een met die van art. 3:264 BW vergelijkbare regeling opgenomen. In de parlementaire geschiedenis is te dienaangaande het volgende opgemerkt:

"(...)

i. Tenslotte verdient nog aandacht dat de artikelen 226 en 227 mede voor huur van roerende zaken gelden, zoals dat ook met het huidige artikel 7A:1612 het geval is. Er is in 1992 geen reden gezien hiervan af te wijken, hoewel de vervanging van de voordien gebruikelijk zekerheidseigendom door een bezitloos pandrecht daartoe aanleiding had kunnen zijn. Ook is bij de regeling van het bezitloos pand in afdeling 3.9.2 geen bepaling als artikel 3:264 opgenomen. Daarbij is gedacht aan ondernemingen die hun bedrijf maken van het verhuren van bepaalde roerende zaken (verhuur van auto's of fietsen, leasecontracten). De bedrijfsvoering van dergelijke ondernemingen zou in gevaar komen, als het mogelijk zou zijn dat dergelijke huurovereenkomsten zouden kunnen worden doorbroken door een pandhouder, die in de praktijk vaak ook beschermd wordt doordat hij ook een pandrecht op de vorderingen ter zake van de huur- of leasetermijnen heeft. Tot nu toe is niet gebleken van een praktische behoefte aan andere regels op dit punt."(16)

en later

"(...) Een bepaling als artikel 264 is toen (bij de invoering van het nieuwe BW in 1992, A-G) immers wel bij hypotheek, maar niet bij pandrecht opgenomen. Daarvoor zijn goede argumenten aan te voeren. Verwezen moge worden naar de nota naar aanleiding van het verslag aan de Tweede Kamer betreffende wetsvoorstel 26 089, p. 35, onder i. Men kan hier wellicht verschillend over denken, maar er is geen reden de op dit punt eenmaal doorgehakte knoop thans opnieuw door te hakken, maar nu anders. Van enige moeilijkheid in de praktijk is ons niet gebleken."(17)

De flatcoöperatie; algemeen

2.11 De figuur van de flatcoöperatie (tot 1 januari 1989: de coöperatieve flatexploitatievereniging) dankt haar ontstaan aan de na de Tweede Wereldoorlog gerezen behoefte aan de bouw van appartementencomplexen enerzijds en het ontbreken van een wettelijke regeling voor het splitsen van gebouwen anderzijds. Bij deze constructie behoort het flatgebouw in eigendom toe aan de coöperatie, die evenveel leden kent als (toekomstige) bewoners. Het lidmaatschap van de coöperatie geeft het recht tot de bewoning van een privé-gedeelte en tot het gebruik van gemeenschappelijke ruimten.(18)

2.12 Met de inwerkintreding van de Appartementenwet 1951(19) werd het appartementsrecht in het vermogensrecht geïntroduceerd. Bij die gelegenheid heeft de wetgever er blijk van gegeven de voorkeur te geven aan het appartementsrecht boven de tot dan toe gebruikte figuur van de flatcoöperatie. In de parlementaire geschiedenis van de wet valt te lezen:(20)

"(...) De Regering beschouwt de bestaande vormen van samenwerking inderdaad als onvoldoende. Zij deelt zeer zeker de mening van de vaste Commissie voor Privaat- en Strafrecht uit de Tweede Kamer, dat, anders dan bij een coöperatief flatgebouwsysteem, bij het stelsel van splitsing van de eigendom van een gebouw in appartementen gemakkelijk verhandelbare en vervreemdbare objecten ontstaan. Met alle waardering voor het vernuft, waarmede de toepassing van het coöperatieve systeem bij gebreke van een speciale wettelijke regeling is uitgedacht en uitgewerkt, is duidelijk, dat juist in vorenbedoeld opzicht de voorgestelde wettelijke voorziening belangrijke voordelen boven het tussenschuiven van een coöperatieve vereniging als eigenares van het complex biedt.

Het meest sprekende verschilpunt ligt in de mogelijkheid tot verkrijging van hypothecair krediet. Berust de eigendom van het complex bij een coöperatieve vereniging, dan kan hypothecair krediet slechts worden verkregen, doordat de vereniging het complex als een geheel bezwaart, ook indien alleen sommige deelnemers krediet behoeven en anderen niet. Bij wanbetaling van één enkele deelnemer dreigt uitwinning van het gehele complex, hoezeer de anderen bereid en in staat zijn hun aandeel in de schuld te voldoen. De voorgestelde wettelijke voorziening daarentegen stempelt elk appartement - deel in de eigendom met de daaraan verbonden gebruiksrechten - tot een zelfstandige onroerende zaak, die door de appartementseigenaar zelfstandig, los van de andere appartementen, hypothecair kan worden bezwaard en die dan ook los van de andere appartementen wordt uitgewonnen. (...)

Het behoeft geen betoog, dat de verhandelbaarheid van het appartement, vergeleken bij die van het lidmaatschap ener coöperatieve vereniging, sterk wordt bevorderd door de mogelijkheid tot afzonderlijke bezwaring met hypotheek. (...)"

2.13 De introductie van het appartementsrecht in 1952 had echter niet direct tot gevolg dat bestaande flatcoöperaties op grote schaal werden omgezet. Hiervoor kan een aantal redenen worden genoemd.(21)

2.14 In de eerste plaats waren er fiscale voordelen verbonden aan de flatcoöperaties. Zo was de overdracht van lidmaatschappen aanvankelijk niet belast met overdrachtsbelasting (toen nog registratierecht genaamd).(22) In 1970 werd de verkrijging van een lidmaatschapsrecht echter wel belast met overdrachtsbelasting, zodat dat voordeel toen verviel.(23)

Voorts is van belang dat de appartementenwet aanvankelijk niet voorzag in een uitgebreider doel van de Vereniging van Eigenaars (VvE) dan de zuivere exploitatie van het onroerend goed. Dit leverde moeilijkheden op bij met name serviceflats, waarbij de vereniging ook het verstrekken van verzorging aan de bewoners ten doel had. Het doel van de VvE is nadien ruimer gesteld, zodat hierin geen beperking meer gelegen behoefde te zijn.

Verder geldt dat de appartementsregeling initieel niet voorzag in de mogelijkheid van splitsing tijdens bouw, waardoor de door de bouwer en de koper verlangde overdracht aan de koper in een vroeg stadium niet mogelijk was. Dit bezwaar is nadien ondervangen door splitsing 'op tekening' mogelijk te maken.

Ten slotte waren er - naast nadelen(24) - ook voordelen verbonden aan de collectieve financiering van zowel het gebouw als de lidmaatschappen onder de paraplu van een door de coöperatie op het gebouw verstrekte krediethypotheek. Op deze wijze kon een soort 'kruisfinanciering' plaatsvinden tussen de leden onderling(25) of kon de coöperatie haar lening verhogen voor bijvoorbeeld een kostbare reparatie. (26) Overschakeling naar het appartementsrecht zou repercussies hebben voor de (aflossingen op) de leningen van de leden.

2.15 Ondanks 1) de voordelen van het appartementsrecht boven een lidmaatschapsrecht in een flatcoöperatie, 2) de omstandigheid dat verschillende voordelen van de flatcoöperatie t.o.v. het appartementsrecht niet meer actueel zijn en 3) de omstandigheid dat sinds 1974 (onder voorwaarden) vrijstelling is verleend van overdrachtsbelasting bij de omzetting van lidmaatschappen in flatcoöperaties in appartementsrechten, zijn ook heden ten dage nog steeds niet alle coöperaties geliquideerd met gelijktijdige splitsing in appartementsrechten.(27)

2.16 Als redenen daarvoor wordt o.m. genoemd dat splitsing in appartementsrechten niet altijd mogelijk is, zoals - in geval van erfpacht - indien de grondeigenaar weigert om toestemming te geven voor de splitsing.(28) Ook wordt erop gewezen dat de eigenaar/erfverpachter soms onredelijke eisen stelt in de vorm van canonverhoging en/of aanpassing van de algemene erfpachtsvoorwaarden. In Amsterdam is rond 1998 het beleid te dienaangaande aangepast, in (onder meer) die zin dat de erfpachtscanon bij omzetting niet meer zou worden verhoogd.(29) Laatstgenoemde horde voor het omzetten van een flatcoöperatie naar een appartementsrecht is daarmee goeddeels weggenomen.

Ook wordt als voordeel van de flatcoöperatie ten opzichte van het appartementsrecht genoemd dat de coöperatie verdergaande ballotagemogelijkheden biedt. Dit wordt met name bij serviceflats als voordeel ervaren.(30)

2.17 De wetgever heeft, mede gelet op laatstgenoemd voordeel, coöperaties niet willen verplichten zich om te zetten in appartementsrechten.(31) De Minister van Justitie heeft in 2005, in antwoord op de vraag of coöperatieve flatverenigingen niet langs wettelijke weg moeten worden omgezet in appartementsrechten, opgemerkt:

"In de praktijk komen deze verenigingen inderdaad nog voor, met name in Amsterdam. In 1998 hebben notariaat, makelaardij, de gemeente Amsterdam en het Kadaster een actie tot omzetting van coöperatieve flatexploitatieverenigingen in appartementsrechten ingezet, waarvan veel gebruik is gemaakt. De beslissing om al dan niet over te gaan tot omzetting van lidmaatschappen van coöperatieve flatexploitatieverenigingen in appartementsrechten moet worden overgelaten aan de leden van die verenigingen (...). Aan de omzetting van lidmaatschappen van coöperatieve flatexploitatieverenigingen in appartementsrechten zijn immers kosten (zoals notariële honoraria en kosten kadaster) verbonden. Bovendien kunnen voor het gebruik van de figuur van de coöperatieve flatexploitatievereniging gegronde redenen bestaan. Zo zijn de mogelijkheden om aspirant-leden te weren uit de gemeenschap van bewoners of leden te verwijderen uit de gemeenschap ruimer dan in het appartementsrecht. Deze ruimere mogelijkheden kunnen bijvoorbeeld belangrijk zijn voor serviceflats."(32)

Flatcoöperatie; financiering lidmaatschap

2.18 De financiering van het lidmaatschap in een flatcoöperatie geschiedt in het algemeen via een constructie die, zeer kort samengevat, als volgt in elkaar steekt. De flatcoöperatie neemt het door het aspirant-lid benodigde aankoopbedrag op onder dekking van een door haar op het gebouw verstrekte krediethypotheek. Dit bedrag wordt door de coöperatie vervolgens ter beschikking gesteld aan het lid onder gelijke voorwaarden als gelden voor de hypothecaire lening. Het lid stelt zich in verband hiermee naast de coöperatie als hoofdelijk schuldenaar jegens de bank. Tot meerdere zekerheid van de nakoming van zijn verplichtingen uit dit hoofdelijk schuldenaarschap geeft het lid zijn lidmaatschap in pand aan de bank, welke inpandgeving door de coöperatie wordt erkend. De bank is gerechtigd het aan haar verpande lidmaatschap in het openbaar te verkopen, in welk geval het lid de woning zal dienen te ontruimen. De coöperatie kan een koper ter veiling niet weigeren. De vordering van de bank op de flatcoöperatie wegens een na verkoop eventueel overblijvende restantschuld van het ex-lid dat zijn lidmaatschap tevoren in pand gaf kan worden voldaan door overdracht door de flatcoöperatie aan de bank van háár vordering (welke een gelijk bedrag zal belopen) op het ex-lid.

Het resultaat van deze constructie is dat de bank het eventuele tekort wél kan verhalen - nu of in de toekomst - op het wanbetalend ex-lid, doch - anders dan in eerder gehanteerde constructies - , niet op de flatcoöperatie, waardoor een situatie is ontstaan welke nagenoeg gelijk is aan die van de financiering van een appartementseigenaar. (33)

2.19 In antwoord op Kamervragen heeft de Minister op 15 april 2011(34) bevestigd dat een lidmaatschap in een flatcoöperatie (hierna: CFV) niet in aanmerking komt voor de Nationale Hypotheekgarantie (hierna: NHG) (vraag en antwoord 1). In dat kader is het volgende ter sprake gekomen:

"Vraag 2: Liggen hieraan inhoudelijke redenen ten grondslag die betrekking hebben op het risico, de kans en/of de hoogte van mogelijke aanspraak op de NHG? Zo ja, in welk opzicht verschilt deze situatie van een lidmaatschap van een VVE?

Antwoord 2: Er bestaat een significant verschil tussen een lidmaatschap van een CFV en een appartementsrecht binnen een VVE. Het lidmaatschap is een gebruikersrecht en het appartementsrecht is een zakelijk recht. Het zakelijk recht bepaalt dat sprake is van eigenwoningbezit. Indien er sprake is van een gebruiksrecht bij een CFV blijft het juridische eigendom bij de CFV. De koper verkrijgt geen eigendom. Consequentie daarvan is ondermeer, dat de koper niet zelf een hypotheek kan vestigen en ook, dat hij niet (als eigenaar) in het kadastrale register wordt ingeschreven. NHG is gekoppeld aan een hypotheek en is hiermee voor een lidmaatschap van een CFV niet mogelijk. De CFV heeft als eigenaar van het complex voor het gehele appartementencomplex een zogenaamde "koepel"hypotheek afgesloten. De koper dient als tegenprestatie van het gebruik van de woning mee te betalen aan de afbetaling van deze hypotheek van de eigenaar van het complex. Hierbij komt dat er geen keuzevrijheid is voor de consument in het kiezen van een financier. Mede doordat er een keuzemogelijkheid bestaat voor het afsluiten van een hypotheek valt het afsluiten van een hypotheek voor een appartement binnen een VVE over het algemeen een stuk goedkoper uit dan een financiering van het gebruiksrecht onder CFV. Voorts houdt het lidmaatschap van de CFV in dat sprake dient te zijn van solidariteit (mede-aansprakelijkheid bij betalingsproblemen) bij alle bewoners van het complex. Deze mede-aansprakelijkheid kan ertoe leiden dat diegene waarvoor het stichting Waarborgfonds Eigen Woningen (WEW) zich borg heeft gesteld als uitvoerend orgaan voor de NHG, tijdens de looptijd van de borgstelling wordt geconfronteerd met het overnemen van financiële verplichtingen omdat medebewoners hiertoe in gebreke zijn gebleven. Met deze verzwaring van de financiële lasten wordt bij de verstrekking van NHG geen rekening gehouden. Omdat het risico kan worden veroorzaakt door de medebewoners van het complex, ligt het in de rede om vooraf de kredietwaardigheid te willen weten van andere bewoners. Dit is echter binnen de huidige systematiek niet te toetsen. De kans dat hierdoor problemen ontstaan, zowel voor de bewoner als voor de borg, acht het WEW te groot.

Vraag 3: Bent u zich bewust van de ontwikkeling dat banken steeds meer zekerheden verlangen bij het verstrekken van een hypotheek? Bent u bekend met het concrete voorbeeld dat SNS Bank (één van de weinige banken die een hypotheek verstrekt voor een lidmaatschap van een CFV) niet langer hypotheken uitgeeft voor appartementen kleiner dan 50m2 zonder NHG?

Antwoord 3: Ik ben mij er van bewust van dat banken steeds meer zekerheden verlangen. Deze ontwikkeling is mede ingegeven door de kredietcrisis. Ik heb vernomen dat de SNS Bank met de financiering van het lidmaatschap van een CFV is gestopt. De achtergrond van deze afweging is mij onbekend. Het staat de geldgever vrij om hierin zelfstandig keuzes te maken.

Vraag 4: Erkent u dat deze ontwikkeling de verkoopbaarheid van kleine appartementen onder de constructie van een CFV ernstig belemmert, dan wel onmogelijk maakt? Erkent u dat de hoge kosten voor omvorming van een CFV tot een VVE ook een forse last kunnen zijn in relatie tot de waarde van de woning?

Antwoord 4: Ik kan mij niet vinden in de stelling dat deze ontwikkeling de verkoopbaarheid van kleine appartementen onder CFV ernstig belemmer(t) of zelfs onmogelijk maakt. Voor zover mij bekend is zijn er nog steeds andere geldverstrekkers waar de consument voor een lening voor een gebruik van een woning terecht kan. De huidige kosten voor omzetting van een CFV tot een VVE bedragen circa € 300,-- per appartement. Wellicht dat dit voor kleinere CFV's iets duurder per appartement kan uitvallen. De kosten voor het omzetten van lidmaatschappen binnen een CFV tot appartementsrechten acht ik hiermee niet dusdanig zwaarwegend dat dit de voordelen van een appartementsrecht teniet doen. Ten eerste verkrijgt men zo het eigendom van de woning. Ten tweede kan men zelf de financier kiezen."

De minister heeft aangegeven dat hij, gelet op de juridische en financiële afwegingen van het WEW, niet bereid is te bevorderen dat een lidmaatschap in een flatcoöperatie wel in aanmerking komt voor NHG (vraag en antwoord 5).

2.20 In de thans voorliggende procedure gaat het om een andere financieringsconstructie dan hiervoor (alinea 2.18) geschetst. Ofschoon ook de statuten van de onderhavige coöperatie voorzien in de mogelijkheid van financiering van het lidmaatschapsrecht via 'doorlening' ten laste van de door de coöperatie onder hypothecair verband op te nemen middelen tegen door verpanding van het lidmaatschap gezekerd hoofdelijk mede-schuldenaarschap (art. 31)(35), gaat het blijkens de pandakte om een geldlening die is aangegaan rechtstreeks tussen de bank en het lid, en verschaft het lid tot meerdere zekerheid voor de voldoening van zijn daaruit voortvloeiende verplichtingen een eerste pandrecht op het lidmaatschap aan de bank, die dit pandrecht aanvaardt (artikelen C, D, en E). (36)

SNS heeft in feitelijke instanties aangegeven dat de aan de gebruikelijke wijze van financiering verbonden 'gedwongen winkelnering' - elk lid was immers aangewezen op de hypotheekhouder - reden voor haar is geweest om te onderzoeken of financiering tegen uitsluitend een pandrecht (en niet tevens een hypotheekrecht) mogelijk zou zijn. Overleg met een grote beheerder van flatcoöperaties heeft ertoe geleid dat SNS bereid is een lidmaatschapsrecht te financieren met als zekerheid uitsluitend een pandrecht op het lidmaatschapsrecht, mits de coöperatie bereid is om in de pandakte een aantal verplichtingen op te nemen die ertoe strekken SNS in staat te stellen haar rechten als pandhouder te executeren en verhaal te nemen (zie artikel H). De bank heeft aangegeven dat zij voor wat betreft haar aandeel in de markt voor woningfinancieringen de kleinste van de grote banken is, en dat zij in deze markt graag wil groeien. Zij is voor zover haar bekend de enige bank die op grote schaal lidmaatschappen in flatcoöperaties financiert met als zekerheid uitsluitend een pandrecht op het lidmaatschap; van de andere grote banken zou er slechts één incidenteel dergelijke financieringen verstrekken. De bereidheid van SNS om hiermee voort te gaan is afhankelijk van de uitkomst van de onderhavige procedure.(37)

Cassatieklacht; onderbouwing

2.21 Ter onderbouwing van de opvatting dat art. 3:264 BW analoog dient te worden toegepast op verpande lidmaatschapsrechten in een flatcoöperatie wordt in het cassatieverzoekschrift - samengevat - het volgende aangevoerd.

2.22 Er bestaat - naast het appartementsrecht en de financiering daarvan door middel van het hypotheekrecht - maatschappelijke behoefte aan de constructie van de flatcoöperatie en de financierbaarheid van lidmaatschapsrechten door middel van verpanding. Lidmaatschapsrechten in flatcoöperaties en appartementsrechten lijken in economisch en maatschappelijk opzicht op elkaar en worden ook op andere punten door de wetgever op dezelfde wijze geregeld(38) (cassatieverzoekschrift onder 8-16).

De wetgever heeft de verpanding van andere goederen dan roerende zaken en vorderingen niet specifiek geregeld en heeft in het algemeen de overeenkomstige toepassing van voorhanden zijnde wettelijke bepalingen aan de wetenschap en de rechtspraak overgelaten(39) (onder 19-22).

De wetgever heeft de (overeenkomstige) toepassing van art. 3:264 BW op pandrechten niet uitgesloten. Uit de parlementaire geschiedenis - verwezen wordt naar de hiervoor onder 2.10 aangehaalde passage - blijkt immers slechts dat de wetgever niet is gebleken van een praktische behoefte van een bepaling als art. 3:264 BW bij de regeling van het bezitloos pandrecht op roerende zaken. Hieruit volgt niet dat volgens de wetgever ten aanzien van pandrechten op een vermogensrecht, zoals een lidmaatschapsrecht in een flatcoöperatie, aan art. 3:264 BW geen praktische behoefte zou bestaan (onder 23-24).

Art. 3:264 BW bevat een evenwichtige regeling die het resultaat is van een weloverwogen, politieke keuze na zorgvuldige afweging van de betrokken belangen van de huurder, van de hypotheekhouder en van de op financiering aangewezen koper van woonruimte (verwezen wordt naar de hiervoor onder 2.9 aangehaalde passage). Die belangenafweging is bij een lidmaatschapsrecht in een flatcoöperatie (waarover de wetgever zich niet heeft uitgelaten) niet anders dan bij een appartementsrecht. Er bestaan geen goede gronden voor dat de rechter, door art. 3:264 BW niet van overeenkomstige toepassing te verklaren, een andere afweging van de betrokken belangen zou maken dan de wetgever heeft gemaakt (onder 25-26 en 40-42).

Art. 3:264 BW leent zich voor overeenkomstige toepassing omdat het, evenals bij de verhuur van een verhypothekeerd appartementsrecht, bij verhuur door de pandgever van een lidmaatschapsrecht gaat om verhuur van de onderliggende waarde - de woning - van het zekerheidsrecht (onder 27).

Het cassatiemiddel betoogt ten slotte dat de omstandigheid dat het huurbeding, zoals opgenomen in de pandakte, niet kenbaar is uit de openbare registers, niet in de weg staat aan de overeenkomstige toepassing van art. 3:264 BW. Daartoe wordt gesteld dat art. 3:264 BW - nu de huurder niet valt onder het toepassingsbereik van art. 3:23 en 3:24 BW - lijkt te berusten op het algemene goede trouw-beginsel van art. 3:11 BW. Overeenkomstige toepassing op het pandrecht op een lidmaatschapsrecht brengt mee dat het er om gaat of de huurder het huurbeding kende of behoorde te kennen, waarbij de kenbaarheid uit de openbare registers geen rol speelt. Art. 3:264 lid 1 BW stelt ook niet als vereiste dat het huurbeding kenbaar is uit de openbare registers, doch slechts dat het kenbaar is uit de hypotheekakte. De kenbaarheid van een huurbeding betreffende een lidmaatschapsrecht is gelegen in de omstandigheid dat het huurbeding op grond van art. 3:264 BW uitdrukkelijk in de pandakte moet zijn opgenomen en die akte (na raadpleging door de huurder van de openbare registers en de ontdekking dat de verhuurder niet de eigenaar van de te verhuren woning is) bij de verhuurder opvraagbaar is. De kenbaarheid uit de openbare registers van het huurbeding in een hypotheekakte heeft weinig praktisch belang, omdat huurders zelden de openbare registers raadplegen. Belangrijker dan de kenbaarheid van het huurbeding is dat door overeenkomstige toepassing van art. 3:264 BW wordt voorzien in elementen (verlof, schadevergoeding etc.) die recht doen aan de belangen van de huurder (onder 28-39).

2.23 In de toelichting bij het middel wordt vervolgens nog uitgesproken dat indien de vordering tot ontruiming in deze procedure (en ook in een gewone ontruimingsprocedure, waarover hierna, alinea 2.24) wordt afgewezen, SNS en andere banken niet of niet onder dezelfde voorwaarden zullen overgaan tot financiering van de koop van lidmaatschapsrechten in flatcoöperaties, omdat in de financiering voortaan het risico van schade door verhuur moet worden verdisconteerd. Dit zal gevolgen hebben voor de verhandelbaarheid en de waarde van de lidmaatschapsrechten. Het toekennen van meer bescherming aan de huurder dan in art. 3:264 BW gebeurt, schaadt aldus 'de andere belangen op het gebied van de volkshuisvesting', de belangen van de banken en de belangen van de bestaande gerechtigden tot lidmaatschapsrechten in flatcoöperaties en die van de woningzoekenden (onder 49).

2.24 Ten slotte geeft SNS aan voor de procedure van art. 3:264 BW te hebben gekozen omdat zij niet méér nodig heeft dan wat in de bepaling staat en zij het redelijk vindt dat het huurbeding niet onder alle omstandigheden kan worden ingeroepen. Wordt ontruiming niet toegestaan op grond van art. 3:264 BW, dan ziet SNS zich genoodzaakt om als pandhouder een procedure tegen de huurder aan te spannen bij de voorzieningenrechter waarin zij onder opschortende voorwaarde van de verkoop van het lidmaatschapsrecht ontruiming vordert op grond dat de regel 'koop breekt geen huur' (art. 7:226 BW) op het onderhavige geval niet van toepassing is. Zij voert daartoe aan dat art. 7:226 BW blijkens de tekst van de wet niet van toepassing is als een lidmaatschapsrecht in een flatcoöperatie wordt verkocht en overgedragen. Er is immers geen sprake van de overdracht van (het eigendomsrecht op) de zaak waarop de huur betrekking heeft en evenmin van de vestiging of overdracht van een zelfstandig recht van vruchtgebruik, erfpacht of opstal op de zaak waarop de huurovereenkomst betrekking heeft. De pandhouder en de executiekoper zijn derhalve niet aan de huurovereenkomst gebonden. SNS stelt dat zulks echter niet haar voorkeur heeft, nu die wijze van ontruiming voor haar geen "winst" oplevert terwijl zij nadelig is voor de huurder (onder 43-47).

Bespreking van de klacht

2.25 De eerste kwestie die aandacht behoeft is de zojuist onder 2.24 aangehaalde stelling van SNS dat art. 7:226 BW niet van toepassing is als een lidmaatschapsrecht in een flatcoöperatie wordt overgedragen, zodat de pandhouder en de veilingkoper niet aan de huurovereenkomst zijn gebonden.

2.26 Het gaat hierbij om een opmerkelijke tournure. Het betoog van SNS is immers steeds geweest dat zij als pandhouder bescherming behoeft tegen het waardedrukkend effect van de door de pandgever gesloten huurovereenkomst(40), welk betoog veronderstelt dat art. 7:226 BW wel van toepassing is. Zoals hiervoor (alinea 2.7) is uiteengezet, is ook art. 3:264 BW, waarvan SNS de analoge toepassing bepleit, ingegeven door art. 7:226 BW en veronderstelt het de toepasselijkheid van art. 7:226 BW. Indien art. 7:226 BW niet van toepassing is, is de hypotheekhouder aan de huurovereenkomst, die voor hem een res inter alios acta is, niet gebonden en kan hij het te executeren goed vrij van huur te koop aanbieden(41); hij heeft dan geen behoefte aan vernietiging van de huurovereenkomst op de voet van art. 3:264 lid 2 BW. Indien de stelling van SNS dat art. 7:226 BW niet van toepassing is juist is, wordt aan de (analoge) toepasselijkheid van art. 3:264 BW derhalve niet toegekomen.(42)

2.27 De stelling van SNS dat art. 7:226 BW niet van toepassing is indien een lidmaatschapsrecht in een flatcoöperatie wordt verkocht en overgedragen gaat in haar algemeenheid niet op. Uit art. 7:201 lid 2 BW volgt immers dat indien het lidmaatschapsrecht als zodanig is verhuurd, art. 7:226 BW daarop van toepassing is, nu niet valt in te zien dat een van de in art. 7:201 lid 2 BW genoemde uitzonderingen zich voordoet.(43)

2.28 Indien het lid van de flatcoöperatie niet zijn lidmaatschap als zodanig heeft verhuurd, maar - zoals de klacht lijkt te veronderstellen(44) - de woning waarvan hij krachtens zijn lidmaatschapsrecht het exclusieve gebruiksrecht heeft, is in geval van overdracht van het lidmaatschap art. 7:226 BW naar de letter niet van toepassing. Het gaat immers niet om overdracht van een beperkt recht op de verhuurde woning als in het eerste lid van die bepaling genoemd (zelfstandig recht van vruchtgebruik, erfpacht of opstal).

2.29 Dit werpt de vraag op of in geval van overdracht van het lidmaatschap art. 7:226 BW voor analogische toepassing in aanmerking komt in die zin dat de derde-verkrijger van het lidmaatschapsrecht - evenals de derde-verkrijger van een beperkt recht - aan de door zijn rechtsvoorganger met betrekking tot de zaak gesloten huurovereenkomst gebonden is.

2.30 Bij de beantwoording van die vraag is van belang dat in het wettelijk systeem besloten ligt dat de bescherming van de huurder berust op het uitgangspunt dat de huurovereenkomst het juridisch toebehoren van het verhuurde object volgt.(45)

Allereerst volgt dit uit art. 7:226 lid 1 BW, voor zover dit ziet op overdracht van de verhuurde zaak (of het verhuurde vermogensrecht, zie art. 7:201 lid 2 BW) door de verhuurder. Uw Raad heeft dit expliciet bevestigd voor het geval van overdracht van de volle eigendom van een verhuurde zaak.(46) Dat art. 7:226 lid 1 BW tevens de vestiging of overdracht van een beperkt recht op de verhuurde zaak (het verhuurde recht) noemt, valt te verklaren doordat de vestiging van een beperkt recht wordt aangemerkt als een afsplitsing c.q. deeloverdracht van de in het hoofdrecht begrepen bevoegdheden (art. 3:8 BW(47)).

Het omgekeerde doet zich voor indien een beperkt gerechtigde de zaak waarop zijn recht rust heeft verhuurd en zijn beperkt recht tot een einde komt: het huurrecht volgt dan de 'terugkeer' van de in het beperkte recht begrepen bevoegdheden naar het hoofdrecht in dier voege dat de hoofdgerechtigde de huurovereenkomst (onder voorwaarden) gestand moet doen.(48)

Indien de verhuurder het verhuurde object ter beschikking heeft kunnen stellen uit hoofde van een ander recht dan een eigendomsrecht of een beperkt recht en zijn recht vervolgens teniet gaat, geldt de hoofdregel dat een overeenkomst slechts rechten en plichten doet ontstaan tussen de partijen die haar aangingen. Eén uitzondering hierop betreft het geval van onderverhuur van een zelfstandige woning waar de onderhuurder zijn hoofdverblijf heeft. In art. 7:269 BW is bepaald dat ingeval van beëindiging van de hoofdhuur de onderhuurovereenkomst wordt voorgezet met de hoofdverhuurder, zij het dat de hoofdverhuurder op bepaalde gronden de beëindiging van de huurovereenkomst kan vorderen. Deze bepaling dient echter restrictief te worden toegepast en geldt niet indien de 'onder'verhuurder de door hem verhuurde zaak uit anderen hoofde dan huur (bijvoorbeeld huurkoop) ter beschikking heeft.(49)

2.31 In overeenstemming met voormeld uitgangspunt wordt aangenomen dat art. 7:226 BW niet van toepassing is ingeval van economische eigendomsoverdracht door een verhuurder, noch ingeval van 'overdracht' van de economische eigendom door de economische eigenaar/verhuurder.(50) Economische eigendom is immers geen eigendom; met dit begrip wordt slechts gedoeld op het bestaan van een aantal verbintenisrechtelijke rechten en verplichtingen met betrekking tot een zaak, die niet in alle gevallen dezelfde inhoud behoeven te hebben.(51)

2.32 Het lidmaatschapsrecht in een coöperatie vertoont m.i. een grotere verwantschap met een verbintenisrechtelijke figuur als de economische eigendom dan met een beperkt recht als in art. 7:226 BW genoemd. Hoewel communis opinio is dat de lidmaatschapsverhouding met een coöperatie niet te kwalificeren valt als een overeenkomst maar als een rechtsbetrekking van eigen aard, wordt wel aangenomen dat op de uit het lidmaatschap voortvloeiende rechten en verplichtingen het verbintenissenrecht rechtstreeks van toepassing is.(52) Ik meen dan ook dat in geval van overdracht van het lidmaatschap en het daarin begrepen exclusieve gebruiksrecht van de flatwoning, terwijl de woning (en niet het lidmaatschap) is verhuurd, de huurovereenkomst niet op de voet van art. 7:226 BW overgaat op de verkrijger van het lidmaatschapsrecht.

2.33 Aan analogische toepassing van art. 3:264 BW wordt derhalve slechts toegekomen hetzij indien het lidmaatschapsrecht in de flatcoöperatie is verhuurd(53), hetzij indien de flatwoning zelf is verhuurd en geoordeeld moet worden dat art. 7:226 BW op de overdracht van het lidmaatschap (analogisch) van toepassing is.

2.34 Daarmee wordt toegekomen aan een bespreking van de rechtsklacht ten gronde.

2.35 De klacht scharniert in belangrijke mate om de gedachte dat het appartementsrecht en het lidmaatschapsrecht in een flatcoöperatie in maatschappelijk en economisch opzicht veel overeenstemming vertonen, zodat ook de regeling van het huurbeding in art. 3:264 BW op de financiering van beide rechten van toepassing dient te zijn.

2.36 Er bestaat inderdaad een sterke verwantschap tussen het appartementsrecht en het lidmaatschapsrecht in een flatcoöperatie; in zekere zin is de constructie van een lidmaatschapsrecht in een flatcoöperatie de voorganger van het appartementsrecht. Toch komt het mij voor dat art. 3:264 BW niet in aanmerking komt voor analogische toepassing in geval van verpanding van het lidmaatschapsrecht in een flatcoöperatie, nu er in zoverre geen sprake is van een door analogische toepassing op te vullen 'normatieve leemte'(54), dat de wetgever definitief heeft gekozen voor het appartementsrecht. Dit wordt hieronder toegelicht.

2.37 Uit de eerder (onder 2.12) aangehaalde parlementaire geschiedenis van de appartementenwet volgt dat de wetgever een wettelijk systeem heeft gecreëerd in de vorm van het appartementsrecht en dat hij heeft aangegeven dat dit systeem moet worden geprefereerd boven het coöperatieve systeem.(55) De wetgever had daarbij met name de in laatstgenoemd systeem spelende financieringsproblematiek voor ogen; deze problemen zijn in het systeem van het appartementsrecht ondervangen door de mogelijkheid van vestiging van het recht van hypotheek. Hoewel de wetgever flatcoöperaties niet langs wettelijke weg heeft willen omzetten in appartementsrechten, heeft hij een dergelijke omzetting wel gefaciliteerd en aangemoedigd door de vrijstelling van overdrachtsbelasting (zie hiervoor onder 2.15 en 2.17). Dat de wetgever heeft gekozen voor het systeem van het appartementsrecht blijkt ook uit de aanpassingen - ter tegemoetkoming aan wensen uit de praktijk - van de appartementenwet in de loop der jaren.(56) Een bevestiging van de keuze van het appartementsrecht boven het systeem van de flatcoöperatie kan m.i. ook worden gevonden in de eerder aangehaalde beantwoording van Kamervragen met betrekking tot de flatcoöperatie en de Nationale Hypotheekgarantie (hiervoor onder 2.19).

2.38 De verwijzing, in het middel, naar de fiscale behandeling van lidmaatschapsrechten in flatcoöperaties doet hieraan niet af. Uit de omstandigheid dat sinds de jaren zeventig voor de overdracht van een lidmaatschapsrecht overdrachtsbelasting moet worden voldaan, volgt niet dat de wetgever het lidmaatschap in een flatcoöperatie en het appartementsrecht ook in civilibus gelijk heeft willen stellen. In dit verband kan worden overigens worden opgemerkt dat het toekennen en overdragen van een lidmaatschap van een flatcoöperatie vanaf 1 januari 2011 wat betreft de BTW niet langer wordt beschouwd als een levering van een (deel van een) onroerende zaak, maar als een verhuurdienst.(57)

Als er iets uit de fiscale behandeling van lidmaatschapsrechten in een flatcoöperatie kan worden afgeleid, is het dat de geboden fiscale faciliteiten voor omzetting van een flatcoöperatie in appartementsrechten en het wegnemen van het fiscale voordeel dat de flatcoöperatie tot de jaren zeventig bood, duiden op de voorkeur van de wetgever voor het appartementsrecht boven de figuur van de flatcoöperatie.

2.39 Naast de omstandigheid dat geen sprake is van een 'leemte' maar van een bewuste keuze van de wetgever voor het appartementsrecht (en de financiering daarvan door middel van het hypotheekrecht), pleit naar mijn mening een zwaarwegend argument van systematische aard tegen overeenkomstige toepassing van art. 3:264 BW op een pandrecht op een lidmaatschap in een flatcoöperatie. Anders dan het middel betoogt, meen ik dat overeenkomstige toepassing van art. 3:264 BW op het pandrecht namelijk wel degelijk wordt belet door het gegeven dat het huurbeding in een pandakte niet kenbaar is uit de openbare registers.

2.40 Volgens het middel berust art. 3:264 BW op het beginsel dat het huurbeding alleen kan worden tegengeworpen aan de huurder die het beding kende of behoorde te kennen, waarvoor kenbaarheid uit de openbare registers geen noodzakelijke voorwaarde is. Toegepast op het hypotheekrecht brengt deze regel mee dat het huurbeding (zonder meer) aan de huurder kan worden tegengeworpen, omdat de hypotheekakte kan worden opgevraagd uit de openbare registers en het huurbeding, als uitdrukkelijk onderdeel van die akte, zonder meer kenbaar is. Toegepast op het pandrecht is het huurbeding net zo goed kenbaar, omdat de pandakte, waarin het beding uitdrukkelijk moet zijn opgenomen, bij de verhuurder kan worden opgevraagd, aldus het middel.

2.41 Ter adstructie van genoemde stelling - dat art. 3:264 BW berust op de regel dat het huurbeding alleen kan worden tegengeworpen aan de huurder die het beding kende of behoorde te kennen - wordt in de eerste plaats aangevoerd dat art. 3:264 lid 1 BW niet als vereiste stelt dat het huurbeding kenbaar moet zijn uit de openbare registers, maar slechts dat het huurbeding uitdrukkelijk in de hypotheekakte is vermeld. Het huurbeding dient derhalve kenbaar te zijn uit de hypotheekakte, aldus het middel. In dat verband wordt erop gewezen dat in het Ontwerp B.W. het vereiste was toegevoegd dat het beding als deel van de hypotheekakte in de openbare registers is ingeschreven, doch dat dit vereiste in art. 3:264 BW uiteindelijk is geschrapt.(58)

2.42 Het is juist dat de eerste volzin van art. 3.9.4.8 Ontwerp BW (thans art. 3:264 BW) aanvankelijk luidde (cursivering mijnerzijds):

"Indien een bij de hypotheekakte uitdrukkelijk gemaakt beding is ingeschreven waarbij de hypotheekgever in zijn bevoegdheid is beperkt (...)".

In de Invoeringswet is dit veranderd in de huidige redactie:(59)

"Indien de hypotheekakte een uitdrukkelijk beding bevat waarbij de hypotheekgever in zijn bevoegdheid is beperkt (...)".

Uit deze wijziging kan echter niet - zoals het middel betoogt - worden afgeleid dat art. 3:264 BW niet als vereiste stelt dat huurbeding kenbaar is uit de openbare registers. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt namelijk dat de wijziging een redactionele wijziging en niet een inhoudelijke wijziging betreft. De wetgever heeft de wijziging aldus toegelicht dat het vereiste dat een in de hypotheekakte opgenomen beding ook ingeschreven moet worden, al volgt uit de eerste zin van artikel 3.9.4.2 lid 1 (art. 3:260 lid 1 BW), waar immers voor de vestiging van de hypotheek inschrijving van de hypotheekakte wordt vereist.(60) De verwijderde frase, inhoudende dat het huurbeding diende te zijn ingeschreven, was met andere woorden overbodig. Het cassatiemiddel kan derhalve niet worden gevolgd voor zover het betoogt dat uit de tekst van art. 3:264 lid 1 BW volgt dat niet de inschrijving in de openbare registers maar de kenbaarheid van het huurbeding uit de akte bepalend is.

2.43 Genoemde stelling in het middel - dat art. 3:264 BW berust op het beginsel dat het huurbeding alleen kan worden tegengeworpen aan de huurder die het beding kende of behoorde te kennen, waarvoor kenbaarheid uit de openbare registers niet noodzakelijk is - wordt voorts afgeleid uit het algemene beginsel dat voor bescherming tegen onbevoegdheid geen plaats is indien degene die zich op de daarvoor vereiste goede trouw beroept de feiten of het recht, waarop die goede trouw betrekking moet hebben, kende of in de gegeven omstandigheden behoorde te kennen (art. 3:11 BW). Het middel betoogt dat alleen dit beginsel kan verklaren dat de hypotheekhouder het (gepubliceerde) huurbeding kan inroepen jegens de huurder, nu deze laatste niet behoort tot de in art. 3:23 BW genoemde rechtverkrijgenden.

2.44 Deze gedachtegang kan naar mijn mening niet worden onderschreven. Art. 3:11 BW is geen bepaling die zelfstandig een algemene, abstracte onderzoeksplicht creëert. Het artikel houdt niet meer in dan enkel richtlijnen voor de toepassing van bepalingen waarin goede trouw wordt vereist en verwijst voor de inhoud van de onderzoeksplicht terug naar het artikel waaraan de fidens zijn bescherming wenst te ontlenen.(61) Vertaald naar art. 3:264 BW betekent dit dat de onderzoeksplicht van de huurder zich beperkt tot (de hypotheekakte in) de openbare registers. Ik wijs in dit verband op de memorie van toelichting bij art. 1230 BW (oud), de voorganger van art. 3:264 BW, waar met betrekking tot het huurbeding wordt opgemerkt:

"Het zal echter alleen gelden, indien de partijen zulks uitdrukkelijk hebben bedongen en dat beding, ter zijde van het perceel, op de openbare registers is bekend gemaakt."(62)

In overeenstemming daarmee overwoog Uw Raad:

"dat de aanteekening in de openbare registers van een beding als het onderwerpelijke de strekking heeft dit beding op voor ieder waarneembare wijze ter algemeene kennis te brengen, met het gevolg dat na deze aanteekening het beding ook tegen den huurder kan worden ingeroepen, zonder dat deze zich met vrucht op verschoonbare onbekendheid daarmede beroepen kan."(63)

Later heeft Uw Raad bevestigd dat art. 1230 BW (oud) uitgaat van raadpleging door de huurder van de openbare registers.(64) In feite is met de inwerkingtreding van art. 3:264 BW het huurbeding voor de huurder een inschrijfbaar feit geworden en past in het systeem dat na de inschrijving kennis van het beding aan de huurder wordt toegerekend (vgl. art. 3:23 BW).(65)

2.45 Het cassatiemiddel kan derhalve evenmin worden gevolgd in de redenering dat uit het in art. 3:11 BW neergelegde goede-trouw beginsel volgt dat niet de inschrijving in de openbare registers maar de kenbaarheid van het huurbeding bepalend is. Het daarop voortbouwende, in het middel voorgestane systeem voor het geval sprake is van verpanding van een lidmaatschapsrecht in een flatcoöperatie, verdient dan ook geen navolging.

2.46 Het door het cassatiemiddel bepleite systeem - inhoudende dat de huurder die bij raadpleging van de openbare registers heeft ontdekt dat niet zijn verhuurder maar een flatcoöperatie eigenaar is, nadat hij door navraag heeft vernomen dat de verhuurder lid van die coöperatie is, bij de verhuurder de eventuele pandakte kan en moet opvragen om te beoordelen of daarin een huurbeding is opgenomen - verdient ook overigens geen navolging. De feitelijke verschillen met het raadplegen van de openbare registers om te onderzoeken of sprake is van een huurbeding in een hypotheekakte zijn daarvoor te groot. Daartoe wordt erop gewezen dat bij raadpleging van de openbare registers geen instemming of medewerking van de potentiële verhuurder vereist is. De vraag is wat rechtens heeft te gelden indien de verhuurder zijn medewerking aan inzage van de pandakte weigert of onjuiste informatie verschaft: komt dit voor risico van de huurder die desondanks de huurovereenkomst sluit of moet worden aangenomen dat het huurbeding in dat geval niet kan worden ingeroepen? [Verweerder 1] wijst er terecht op dat in het laatste geval een met de ratio van art. 3:264 BW strijdige situatie zou ontstaan, nu de pandhouder voor de uitoefening van zijn bevoegdheden afhankelijk wordt van de al dan niet juiste verklaring van de verhuurder en zulks geen degelijke basis vormt om tot financiering over te gaan.(66) Voorts rijst de vraag of de huurder in rechte inzage kan afdwingen. Ten slotte is de vraag wat heeft te gelden indien het lidmaatschap meervoudig is verpand en de verhuurder slechts één pandakte laat inzien (waarin al dan niet een huurbeding is opgenomen). De openbare registers bieden, met andere woorden, op verschillende punten rechtszekerheid, welke wordt ontbeerd in het door het cassatiemiddel voorgestane systeem.

Deze onzekerheid wordt niet (volledig) weggenomen indien, zoals het middel ook nog suggereert(67), een potentiële huurder bij de flatcoöperatie navraagt of het lidmaatschapsrecht is verpand en zo ja, aan wie. Al aangenomen dat (via de statuten en/of de pandakte) is gewaarborgd dat de flatcoöperatie op de hoogte is van eventuele pandrechten, heeft de huurder daarmee nog geen inzage in de pandakte.

2.47 Het cassatiemiddel voert nog aan dat de kenbaarheid uit de openbare registers van het huurbeding in een hypotheekakte in de praktijk weinig belang heeft; de aspirant-huurder raadpleegt de registers in werkelijkheid zelden. Dit moge in de praktijk zo zijn; in het wettelijk stelsel wordt uitgaan van raadpleging van de openbare registers.(68) Dit uitgangspunt dient naar mijn mening niet te worden losgelaten.

2.48 Ten slotte kan niet voorbij worden gegaan aan de stelling van SNS dat indien haar verzoek wordt afgewezen, zij en andere banken niet of niet onder dezelfde voorwaarden tot financiering van de koop van lidmaatschappen in flatcoöperaties zullen overgaan, omdat in de financiering voortaan het risico van schade door verhuur moet worden verdisconteerd. Het belang van volkshuisvesting in het algemeen en het belang van rechthebbenden van een lidmaatschapsrecht om niet met een (praktisch) onverkoopbaar lidmaatschap te worden geconfronteerd in het bijzonder, kunnen gewicht in de schaal leggen. In dat kader kan worden verwezen naar de problematiek omtrent de weigering van banken om in bepaalde gevallen financiering te verstrekken voor de koop van particuliere erfpacht.(69)

2.49 In de onderhavige procedure is echter niet uitgewerkt hoe groot het probleem zal zijn indien het verzoek van SNS wordt afgewezen. Er zijn geen gegevens verstrekt over het huidige aantal lidmaatschappen in flatcoöperaties die zijn gefinancierd met een pandrecht op het lidmaatschapsrecht als onderpand.(70) Verder is niet inzichtelijk in hoeverre de omzetting van deze lidmaatschapsrechten in appartementsrechten onmogelijk of bezwaarlijk is. Het komt mij namelijk voor dat een dergelijke omzetting een uitweg zou zijn voor de leden van de betreffende coöperaties indien zij geconfronteerd worden met onverkoopbare lidmaatschapsrechten. In dat kader kan worden verwezen naar de opmerking dan de Minister dat de kosten voor het omzetten van lidmaatschappen binnen een flatcoöperatie tot appartementsrechten niet dusdanig zwaarwegend moeten worden geacht dat dit de voordelen van een appartementsrecht teniet doet.(71) Voorts is niet inzichtelijk hoeveel flatcoöperaties zijn gevestigd op grond die in erfpacht is uitgegeven en waarbij de eigenaar zijn medewerking aan omzetting in appartementsrechten weigert. In dat kader verwijs ik naar het hierboven aangehaalde (gewijzigde) beleid van de gemeente Amsterdam. Ten slotte is evenmin toegelicht in hoeverre in de praktijk de verlangde ballotage- en uitzettingsmogelijkheden aan omzetting in de weg staan.(72)

2.50 In het licht hiervan kan het door SNS gesuggereerde doemscenario niet zonder meer worden aangenomen. Uiteindelijk legt het argument daarmee onvoldoende gewicht in de schaal om tot de gewenste analogische toepassing te kunnen komen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie rov. 2.1-2.7 van de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 17 februari 2011 en rov. 2.2-2.8 van de beschikking van het hof Amsterdam van 25 oktober 2011.

2 Prod. 1A bij beroepschrift.

3 Prod. 2 bij beroepschrift.

4 De veiling op 18 februari 2011 heeft niettemin doorgang gevonden. Het hoogste bod bedroeg € 85.000, om welke reden SNS de woning niet heeft gegund. Het lidmaatschap is derhalve niet geëxecuteerd. Zie beroepschrift onder 21-22 (onbestreden).

5 Hof Amsterdam 25 oktober 2011, LJN: BW1661, JOR 2012/129 m.nt. S.E. Bartels.

6 Het verzoekschrift tot cassatie is op 25 januari 2012 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.

7 Zie echter de beperkingen, genoemd in lid 3.

8 Losbl. Verbintenissenrecht, Art. 249-257.Alg. (Rank-Berenschot), aant. 80.1-80.4, met literatuurverwijzingen.

9 Zie over de ratio van art. 3:264 BW o.m.: Losbl. Vermogensrecht (Stein), art. 264, aant. 2; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, nr. 870; Gräler, Handboek Registergoederenrecht 2011/2012, Supplement, par. 3.4.10.1 en 3.4.10.2; Mon. BW B12b (Huijgen), 2007, nr. 15; R. Westrìk, 'Koop breekt geen huur' en het huurbeding (diss. EUR), 2001, par. 1.4.3 i.v.m. par. 1.3.3. Zie over dezelfde strekking van art. 1230 BW (oud) expliciet HR 7 juni 1991, LJN:ZC0272, NJ 1992/262 m.nt. WMK en HR 14 mei 1976, LJN:AC3573, NJ 1977/150 m.nt. WMK.

10 Onder omstandigheden kan na uitwinning ook de koper zich op het beding beroepen, zie nader art. 3:264 lid 1 BW.

11 Daaronder begrepen medehuurders, zie art. 3:264 lid 8 BW.

12 De vernietiging werkt relatief en niet onbeperkt, zie nader art. 3:264 lid 2 BW.

13 Zie de uitzonderingen, genoemd in art. 3:264 lid 5 BW.

14 Zie voor een uitgebreide weergave Westrìk, a.w., par. 1.4.2.

15 MvT Inv., Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1355.

16 Nota n.a.v. verslag, Kamerstukken II 1999-2000, 26 089, nr. 6, p. 35.

17 MvA, Kamerstukken I 2001-2002, 26 089, nr. 162, p. 39.

18 Zie over de flatcoöperatie in het algemeen: Asser/Rensen 2-III* 2012, nr. 229; Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 340a; R.F.H. Mertens, Mon. BW B29, 2006, nr. 1; A.A. van Velten, Bijzondere vormen voor verkoop en exploitatie van woongebouwen en recreatie-objecten, alsmede de (hypothecaire) financiering van kopers in deze projecten, in: A.A. van Velten e.a. (red.), 85 jaar Nederlandse Vereniging van Hypotheekbanken, 1991, p. 65-70; A.A. van Velten, Kopers en economische eigenaars van onroerend goed (diss. UvA), 1982, p. 161 e.v.; A.A. van Velten, De coöperatieve flat- en serviceflat-exploitatievereniging, TVVS 1981, p. 125 e.v.; W.B. Bruyns, De coöperatieve flatexploitatievereniging. Terugblik naar 1945, TVVS 1968, p. 116-120.

19 Wet van 20 december 1951, Stb. 1951, 571 (i.w. 1 december 1952).

20 MvA, Kamerstukken I 1951-1952, 451, nr. 9a, p. 7. Zie voorts: MvT, Kamerstukken II 1970-1971, 10 987, nr. 3, p. 8, r.k.

21 Van Velten, diss. 1982, p. 169-170.

22 Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 341.

23 Zie nader: MvA, Kamerstukken II 1969-1970, 10 560, nr. 7, p. 7.

24 Zie over de financiering van het lidmaatschap hierna, alinea 2.18, en de aldaar in voetnoot 33 vermelde literatuur.

25 Zie nader Bruyns, TVVS 1968, p. 119-120; P.A. Stein, Zekerheidsrechten, hypotheek, 2004, p. 38.

26 Losbl. Zakelijke rechten (Mertens), Titel 5.9 Inleiding, aant. 4.

27 Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 421a; H.J. Kuiper en J.L. Krüsel, Civiele en fiscale aspecten met betrekking tot de omzetting van een lidmaatschapsrecht in een appartementsrecht, Vastgoed Fiscaal en Civiel, 2005, p. 9-12; A.J. Jansen, Lidmaatschapsrechten, a continuing story, FBN 2003/6.

28 Zie HR 23 december 1976, LJN: AC5850, NJ 1977/409 m.nt. W.M.K. Volgens A.A. van Velten, Recente ontwikkelingen bij de coöperatieve onroerend goed exploitatievereniging, WPNR 1986, 5793, was dit de belangrijkste reden waarom toentertijd (1986) nog nieuwe coöperaties werden opgericht.

29 Kuiper en Krüsel, Vastgoed Fiscaal en Civiel, 2005, p. 10; K.E.J Dijk, Amsterdam verlost van zijn lidmaatschapsrechten, Vastgoedrecht 1999, p. 38-40; O.P.N. Blom, De Amsterdamse splitsingsweek, FBN, 1993/144.

30 A.A. van Velten, in: 85 jaar Nederlandse Vereniging van Hypotheekbanken, 1991, p. 66-67; A.A. van Velten, WPNR 1986, 5793; Losbl. Zakelijke rechten (Mertens), Titel 5.9, Inleiding, aant. 4.

31 Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 342.

32 Nota n.a.v. verslag, Kamerstukken I 2004-2005, 28 614, C, p. 3.

33 Zie voor een gedetailleerde beschrijving van deze constructie: Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 202. Zie voorts over deze constructie en haar voorgangers o.m. losbl. Zakelijke rechten (Mertens), Titel 5.9 Inleiding, aant. 4; A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, 2012, par. 8.5.2; P.A. Stein, Zekerheidsrechten, hypotheek, 2004, p. 37-38; Van Velten, in: 85 jaar Nederlandse Vereniging van Hypotheekbanken, 1991, p. 67-70; J. Holleman, Financiering en aankoop van onroerend goed, 1990, p. 96 e.v.; J.B. Zeijlemaker, De financiering van de aankoop van een serviceflat en haar juridische aspekten, WPNR, 1975/5292 met naschrift J.H. Beekhuis; J.J.M. de Vries, De coöperatieve flatexploitatievereniging (Preadvies Broederschap der Candidaat-Notarissen), 1965, p. 74 e.v.

34 Kamervragen en het antwoord van de regering, Kamerstukken II 2010-2011, Aanhangsel , 2525, p. 1-2.

35 Notariële akte van 19 oktober 1993 (prod. 1A bij beroepschrift).

36 Inpandgevingsakte van 18 september 2003 (prod. 2 bij beroepschrift).

37 Inleidend verzoekschrift, onder 20-23; beroepschrift, onder 37-39.

38 Verwezen wordt naar fiscale wetgeving en de Huisvestingswet.

39 Verwezen wordt naar een expliciete opmerking van die strekking bij de schakelbepaling van art. 3:78 BW (volmacht).

40 Zie o.m. inl. verzoekschrift onder 19, 23; beroepschrift onder 34-39.

41 Vgl. Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 360.

42 In die zin ook verweerschrift in cassatie, onder 7.

43 Volgens Asser-Abas (Huur) 5-IIA, 2007, nrs. 13-14, komen alleen vermogensrechten in aanmerking voor verhuur die vatbaar zijn voor overdracht, althans voor overdracht van het gebruik. Als voorbeelden van verhuurbare vermogensrechten worden genoemd: auteursrecht, goodwill, jachtrecht; visrecht.

44 Zie cassatieverzoekschrift onder 27, voorlaatste volzin i.v.m. voetnoot 19, waar gesteld wordt dat volgens de wetgever de verhuur niet moet worden beschouwd als de verhuur van het recht zelf, maar van de onroerende zaak waarop het recht rust.

45 Vgl. A-G Keus, conclusie (onder 2.5) voor HR 5 maart 2004, LJN: AN9687, NJ 2004/316 m.nt. PAS.

46 HR 5 maart 2004, LJN: AN9687, NJ 2004/316 m.nt. PAS.

47 TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 93, 309.

48 Zie art. 5:94 BW (erfpacht), art. 5:104 jo 5:94 (zelfstandig recht van opstal) en art. 3:217 (vruchtgebruik).

49 Zie de conclusie van A-G Huydecoper (onder 29) vóór HR 3 november 2006, LJN: AX8838, NJ 2007/155 m.nt. PvS, met verdere verwijzingen.

50 Losbl. Huur (Rueb), art. 226, aant. 14, met verwijzingen.

51 HR 3 november 2006, LJN: AX8838, NJ 2007/155 m.nt. PvS; HR 5 maart 2004, LJN:AN9687, NJ 2004/316 m.nt. PAS.

52 P.L. Dijk en T.J. van der Ploeg, Van vereniging en stichting, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij, 2007, nr. 6.4.1; G.J.H. van der Sangen, Rechtskarakter en financiering van de coöperatie (diss. UvA), 1999, nr. 4.2.1.

53 Uit het dossier blijkt niet of dit het geval is. Als productie 7 bij beroepschrift is overgelegd een schrijven van de advocaat van [verweerder] aan mr. Coll, waarin slechts is vermeld dat [verweerder] "op basis van een huurovereenkomst het adres [a-straat 1] huurt". SNS lijkt zich in feitelijke aanleg op het standpunt te hebben gesteld dat sprake is van verhuur van het lidmaatschap (zie inl. verzoekschrift onder 19, 25-27, 36).

54 Vgl. F.T. Groenewegen, Wetsinterpretatie en rechtsvorming (diss. UvA), 2006, p. 202, 206-209.

55 Ook in de literatuur wordt opgemerkt dat de figuur van het appartementsrecht in algemene zin te prefereren is boven de vorm van de flatcoöperatie. Zie onder meer: Losbl. Zakelijke rechten (Mertens), Titel 5.9, Inleiding, aant. 4; Van Velten, diss. 1982, p. 168; Bruyns, TVVS 1968, p. 119.

56 Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 342a.

57 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 14 juli 2009, nr. CPP2008/137M, Staatscourant 2009, 11140.

58 Zie MvAII, Parl. Gesch. Boek 3, p. 815 en Tekst 1980, Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5, en 6), p. 1354.

59 Kamerstukken II, 1984-1985, 17 496, nr. 11, p. 4 (Tweede Nota van Wijziging).

60 MvA II Inv. Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1361.

61 Mon. Nieuw BW A22 (Nieskens/Van der Putt) 2002, nr. 9.

62 Citaat vermeld bij Westrik, diss., par. 1.3.3, met vindplaats.

63 HR 10 april 1924, NJ 1924, 584.

64 HR 7 juni 1991, LJN: ZC0272, NJ 1992/262 m.nt. WMK.

65 Aldus W.M. Kleyn, noot (onder 4) bij HR 7 juni 1991, LJN: ZC0272, NJ 1992/262. Zie over de doorwerking van ingeschreven feiten jegens de huurder ook W.M. Kleyn, De positie van de gebruiksgerechtigde t.o.v. een kwalitatieve verbintenis, JBN 1992, p. 5-6.

66 Verweerschrift in cassatie, onder 6.2.3.

67 Cassatieverzoekschrift, voetnoot 29.

68 HR 7 juni 1991, LJN: ZC0272, NJ 1992/262 m.nt. WMK.

69 Zie te dienaangaande: W.G. Huijgen en B.A.G.P. Rijpert, Actuele ontwikkelingen rond het recht van erfpacht, TBR 2011/148 en M. Kouffeld en J. Wiertsema, Wanneer ontstaat een nieuw recht van erfpacht en welke gevolgen heeft dat?, Vastgoed Fiscaal en Civiel 2012, p. 12-16. Zie voorts de brief van 21 juni 2010 van de Minister van Financiën aan de voorzitter van de Tweede Kamer (kenmerk: FM/2010/4146 U).

70 In de literatuur heb ik aangetroffen dat er in 1999 naar schatting tussen de 10.000 en 15.000 lidmaatschapsrechten in Amsterdam waren (Dijk, Vastgoedrecht 1999, p. 40), terwijl voorts is vermeld dat er in 1998 in Nederland zo'n 12.000 lidmaatschapsrechten waren (Z. Klaasse, Van lidmaatschapsrecht tot appartementsrecht?, Notarisklerk 1998, nr. 1368, p. 200). Dit geeft slechts een hele grove indicatie van het mogelijke aantal lidmaatschapsrechten in flatcoöperaties in Nederland vandaag de dag en geeft geen inzage in de financieringsvorm van die lidmaatschappen.

71 Kamerstukken II, 2010-2011, Aanhangsel van de Handelingen, 2525, p. 2.

72 Zie te dienaangaande: C. Venemans, Een nieuwe juridische opzet van verzorgingsflat, TVVS 1968, p. 174-179 en Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nrs. 435-438.