5.3.1.2.5 Retentierecht

In gevallen waarin de curator van de verhuurder recht op wanprestatie toekomt, rijst de vraag of de huurder zijn positie ten opzichte van de curator met een beroep op een retentierecht kan verbeteren of zelfs veiligstellen. In § 5.2.1 heb ik reeds in zijn algemeenheid mijn bedenkingen geuit tegen de toepassing van het retentierecht om aan de consequenties van het Nebula-arrest te ontsnappen. Zou een beroep op een retentierecht echter desondanks worden gehonoreerd, dan lijkt de huurder inderdaad weinig van het Nebula-arrest te vrezen te hebben, omdat hij dan het gebruik van het gehuurde kan continueren.1

In zijn bespreking van het Nebula-arrest stelt Van Galen dat indien hieruit zou volgen dat de huurder door de curator van zijn huurrecht kan worden beroofd en de huurder zich om die reden zou beroepen op een retentierecht, de curator het goed op grond van art. 60 lid 2 Fw kan opeisen en de huurder zijn voorrang op de opbrengst kan doen gelden, althans voor zover de redelijkheid en billijkheid zich niet tegen opeising door de curator zouden verzetten.2 Ook Van Andel heeft in dit verband op de regeling van art. 60 lid 2 Fw gewezen.3 Dat de curator een retentierecht op de voet van art. 60 lid 2 Fw kan doorbreken, lijkt mij op zichzelf voor weinig twijfel vatbaar. In het kader van de onderhavige problematiek speelt die bepaling naar mijn mening echter geen rol van betekenis. Art. 60 lid 2 Fw kan alleen worden toegepast als inleiding op de verkoop van het goed ten aanzien waarvan een retentierecht wordt uitgeoefend.4 De regels uit het Nebula-arrest hebben daarentegen juist betrekking op de periode voorafgaand aan een eventuele verkoop. Het recht van de curator om de wederpartij haar gebruiksrecht te ontzeggen, dient slechts om het desbetreffende goed tijdelijk — in de regel totdat een overdracht is gerealiseerd — winstgevend(er) te exploiteren. Bij gelegenheid van een latere verkoop gelden de normale regels, dat wil zeggen dat de overeenkomst alleen dan aan de verkrijger kan worden tegengeworpen indien de wet daarin — zoals bij huur — voorziet.

De curator die de huurder met een beroep op het Nebula-arrest om afgifte verzoekt, in reactie daarop een retentierecht krijgt tegengeworpen en dat recht vervolgens op de voet van art. 60 lid 2 Fw doorbreekt, bevindt zich dus in exact dezelfde positie als vóórdat hij deze weg insloeg, met dien verstande dat hij zal moeten overgaan tot verkoop. Is op de huurovereenkomst de regel 'koop breekt geen huur' van toepassing, dan gelden de daaruit voortvloeiende beperkingen bij gelegenheid van die verkoop onverkort. Voor de huurder bestaat in dat geval bovendien veelal geen aanleiding zich op de opbrengst te verhalen, nu hij zijn huurrecht ook jegens de verkrijger kan handhaven. Uit dit laatste volgt dat art. 60 lid 2 Fw in ieder geval niet is toegesneden op de situatie dat een retentierecht feitelijk wordt ingeroepen om een door de schuldenaar verschaft huurrecht te continueren. Datzelfde geldt voor de regeling van art. 60 lid 3 Fw.5 In het arrest Middendorf/Kouwenberg q.q. vormde het feit dat een situatie aan de orde was waarop de regeling van art. 60 Fw niet was toegesneden voor de Hoge Raad aanleiding om een schuldeiser die naar de letter van de wet kon bogen op een retentierecht, een beroep op dit recht in faillissement te onthouden.6

De inroeping door de curator van zijn recht op wanprestatie kan overigens wel indirect van invloed zijn op zijn mogelijkheden tot verkoop. Niet uitgesloten is dat de huurder die wordt geconfronteerd met een vordering van de curator tot afgifte, in reactie daarop het huurcontract ontbindt en schadevergoeding vordert. In dat geval is de huurovereenkomst geëindigd en kan de curator het object vanzelfsprekend vrij van huur overdragen. Beroept de voormalige huurder zich op een retentierecht, dan kan dat door de curator op de voet van art. 60 lid 2 Fw worden doorbroken. Na een omslag van de algemene faillissementskosten wordt hij dan bij voorrang uit de opbrengst betaald.