5.6 Naar een bijzonder insolventierechtelijk beëindigingsrecht?

Ingeval de curator ervoor kiest van zijn recht op wanprestatie gebruik te maken, heeft dat als zodanig niet het einde van de overeenkomst tot gevolg. De overeenkomst met de schuldenaar blijft doorlopen, totdat zij door de wederpartij door ontbinding of op andere grondslag — wordt beëindigd. Voor de wederpartij zal hiertoe echter veelal geen aanleiding bestaan. Ook zonder dat het contract eindigt, kan zij voor de schade die zij door de wanprestatie lijdt op de voet van art. 37a Fw in het faillissement opkomen, terwijl zij er in de regel evenmin belang bij heeft zich van haar eigen verplichtingen te bevrijden. Met het eindigen van het faillissement houdt de schuldenaar-rechtspersoon doorgaans op te bestaan, als gevolg waarvan de overeenkomsten waarbij hij partij is hun betekenis verliezen.

Soms kan het voortbestaan van het contract de wederpartij bovendien voordeel brengen, bijvoorbeeld omdat dit haar de mogelijkheid biedt met een vordering tot nakoming in de verificatievergadering mee te lopen die hoger is dan de vordering die haar zou resteren na ontbinding,1 of de marktprijs van de door één van de partijen te verrichten prestaties zich in haar voordeel ontwikkelt.2 Ook is denkbaar dat de wederpartij er belang bij heeft haar eigen contractuele verplichtingen na te komen, omdat zij ter zake van de tegenprestatie verhaal heeft op een door de schuldenaar gestelde zekerheid3 of op een derde. In al die gevallen waarin nakoming haar vermogenspositie (vrijwel) niet aantast, lijkt er voor de wederpartij sowieso weinig reden te bestaan de overeenkomst te beëindigen, ook niet indien zij de tegenprestatie in het geheel niet binnen faillissement kan verhalen. Leidt de schuldenaar na afloop van het faillissement nog een reëel bestaan, dan kan hij alsnog tot nakoming worden aangesproken, zowel voor tijdens het faillissement verrichte prestaties, als voor de periode daarna. Men denke in dit verband bijvoorbeeld aan servicecontracten op basis waarvan de wederpartij op afroep beschikbaar is, aan telefonie- en internetcontracten en aan het geval dat aan de schuldenaar een niet-exclusieve licentie is verstrekt.4

De hier geschetste potentiële consequenties van het voortbestaan van een contract dat de curator niet wil nakomen, zijn mijns inziens weinig aansprekend. Zo spreekt niet aan dat de wederpartij een overeenkomst in de lucht houdt waarvan de curator heeft aangegeven daarbij geen belang te hebben, louter om haar positie in faillissement — ten detrimente van de gezamenlijke schuldeisers — te verstevigen. Ook kan men zich afvragen of het rechtvaardig is de schuldenaar na het eindigen van het faillissement te confronteren met verplichtingen die zijn ontstaan in een periode waarin hij daaraan als gevolg van het faillissement niet kon voldoen en hij vaak ook niet kon profiteren van de daarmee corresponderende prestaties.5 Doordat de hier bedoelde schulden ná de intrede van het faillissement ontstaan, kunnen zij bovendien niet onder de werking van een akkoord worden gebracht. Evenmin worden zij gesaneerd bij de verlening van een 'schone lei'.6 De schuldenaar die zojuist van diens (overige) schulden is bevrijd, wordt dan dus wederom opgezadeld met schulden die hij niet (direct) kan voldoen. Tot slot kan ook het feit dat vóór de ingang van de procedure gesloten overeenkomsten de schuldenaar ook na afloop ervan binden problematisch zijn indien de insolventie juist (mede) was veroorzaakt doordat de schuldenaar op voor hem te bezwarende condities met de betreffende partijen had gecontracteerd.

Dit alles roept de vraag op of niet binnen het insolventierecht de mogelijkheid zou moeten worden gecreëerd om door de schuldenaar gesloten contracten in voorkomende gevallen te beëindigen.7

Deze vraag is reeds in 1989 door de Commissie-Mijnssen onder ogen gezien.8 Zij was van oordeel dat aan de schuldenaar en de bewindvoerder in surseance het recht zou moeten worden toegekend om een vóór de ingang van de procedure gesloten overeenkomst eenzijdig te beëindigen. Voorts gaf de commissie in overweging eenzelfde bevoegdheid aan de curator in faillissement toe te kennen. Voor als gevolg van de voortijdige beëindiging te lijden schade diende de wederpartij naar het oordeel van de commissie in de procedure te kunnen opkomen alsof de vordering tot schadevergoeding met de ingang van de procedure reeds bestond. De commissie gaf hierbij te kennen zich te realiseren dat de omvang van de schade in geval van een beëindiging van het contract op zichzelf niet zo veel behoefde te verschillen van de vordering die de wederpartij toekwam indien van de zijde van de boedel werd besloten de overeenkomst niet verder uit te voeren. Zij achtte echter niettemin gewenst dat de schuldenaar en de bewindvoerder de mogelijkheid zouden krijgen om 'in het belang van de boedel' overeenkomsten te beëindigen, niet alleen

De Commissie-Mijnssen zag dus met name iets in een bijzonder beëindigingsrecht vanwege de potentiële consequenties van het voortbestaan van de overeenkomst binnen de procedure. Wat zij precies op het oog had met 'het tegengaan dat van de schuldenaar en de bewindvoerder reële nakoming zou kunnen worden verlangd' wordt in het rapport verder niet toegelicht. Mogelijk wordt hier gedoeld op situaties waarin de wederpartij nakoming verkrijgt buiten de curator om, situaties die thans worden bestreken door de regel uit het Nebula-arrest.10 Hoe dat ook zij, de voorstellen van de Commissie-Mijnssen die betrekking hadden op de surseance van betaling — en dus ook het voorstel om een bijzonder beëindigingsrecht in het leven te roepen — hebben het uiteindelijk niet tot een wetsvoorstel gebracht.11

In het kader van de totstandkoming van de Belgische Wet Continuïteit Ondernemingen heeft de vraag of de schuldenaar met het oog op het welslagen van de reorganisatie een bijzonder beëindigingsrecht moest worden toegekend tot een uitgebreide gedachtewisseling aanleiding gegeven.12 Door de commissie die belast was met het opstellen van een voorontwerp werd — ondanks de nodige bedenkingen zijden de Raad van State — een beëindigingsrecht sui generis opgenomen, hetgeen als volgt werd toegelicht:

De door de commissie voorgestelde bepaling heeft de eindstreep niet ongeschonden gehaald. De regeling, althans een afgezwakte variant daarvan, is neergelegd in art. 35§ 2 lid 1 WCO, op grond waarvan de schuldenaar

Indien de schuldenaar een beroep doet op deze bepaling, kan de wederpartij voor de schade die zij daardoor lijdt op de voet van art. 35§ 2 lid 2 WCO in de procedure opkomen.

Dirix en Jansen stellen dat de ratio van deze bepaling is dat de debiteur zich dient te kunnen ontdoen van onrendabele of verlieslatende overeenkomsten, waarbij in hun optiek als criterium kan worden gehanteerd of de overeenkomst in kwestie onder marktconforme condities is gesloten.14 Uit de door mij cursief gemaakte bewoordingen van art. 35§ 2 lid 1 WCO lijkt evenwel te volgen dat de schuldenaar — die onder de WCO steeds als debtor in possession aan het roer staat — uiteindelijk toch géén beëindigingsrecht tot zijn beschikking heeft gekregen, maar een recht op wanprestatie voor de duur van de periode van opschorting.15 Door sommige schrijvers wordt er om deze reden op gewezen dat het praktische toepassingsgebied van de bepaling wel erg gering is.16 Hurner en Ouchinsky reppen zelfs van `une coquille vide'.17 Anderen wijzen er daarentegen op dat een beslissing tot niet-uitvoering op de voet van art. 35 § 2 lid 1 WCO in de regel de facto het einde van de overeenkomst zal inluiden,18 in die zin dat de wanprestatie vaststaat en de wederpartij zo nodig de ontbinding van de overeenkomst in rechte kan laten vaststellen. 19

Bijzonder veel inspiratie voor de vormgeving van een insolventierechtelijk beëindigingsrecht biedt dit alles niet. Op zichzelf lijkt mij juist dat de uitoefening door de curator van zijn recht op wanprestatie in veel gevallen de facto het einde van de overeenkomst zal betekenen, omdat de wederpartij haar ontbindt of op andere grondslag beëindigt, of de contractuele relatie eenvoudigweg als geëindigd beschouwt en overgaat tot de orde van de dag. Maar in sommige gevallen zal dit niet zo zijn en levert het voorbestaan van de overeenkomst problemen op, zoals aan de orde kwam aan het begin van deze paragraaf.

Opvallend is dat de Commissie-Mijnssen bij haar voorstel tot de invoering van een bijzondere beëindigingsbevoegdheid met name de belangen van de schuldeisers (de boedel) voor ogen had, terwijl onder de Belgische regeling veeleer de overlevingskansen van de schuldenaar centraal lijken te staan. Mijns inziens zijn er goede argumenten voor de introductie van een insolventierechtelijk beëindigingsrecht dat ter bescherming van zowel het belang van de gezamenlijke schuldeisers, als de belangen van de schuldenaar kan worden ingezet. In de eerste plaats dienen de schuldeisers te worden beschermd tegen tactisch gebruik van de overeenkomst door de wederpartij teneinde haar positie in de concursus te verbeteren, waarvan aan het begin van deze paragraaf een aantal voorbeelden is gegeven. In de tweede plaats dient de schuldenaar te worden beschermd tegen het ontstaan van schulden die niet worden gesaneerd in een akkoord of bij de verlening van een 'schone lei'. Hiernaast moet worden vermeden dat hij na afloop van de procedure zou kunnen worden genoodzaakt tot het nakomen van overeenkomsten die voor hem zodanig bezwaarlijk zijn dat zij hem opnieuw naar de rand van de afgrond zullen brengen of die betrekking hebben op prestaties waaraan hij in verband met de reorganisatie van zijn onderneming geen behoefte meer heeft of die hij om die reden juist zelf niet meer in staat is te verrichten.

Hoe dient dit recht dan vorm te krijgen? Met Van Hees en Slaski meen ik dat in de rede ligt de curator de bevoegdheid toe te kennen door de schuldenaar aangegane overeenkomsten te ontbinden, steeds indien hij van oordeel is dat het belang van de gezamenlijke schuldeisers of dat van de schuldenaar daarmee is gediend.20 In verband met de ingrijpende aard van een dergelijke bevoegdheid zou ik denken dat de curator voor de uitoefening ervan steeds toestemming van de rechter-commissaris behoeft, waarbij de schuldenaar en de wederpartij dan in de gelegenheid dienen te worden gesteld hun eventuele bezwaren naar voren te brengen. In beginsel lijken mij de belangen van de wederpartij evenwel afdoende beschermd door de mogelijkheid om voor de door haar te lijden schade in het faillissement op te komen.21

In de Verenigde Staten lijkt een zekere tendens te bestaan om insolventie-procedures uit te lokken teneinde op eenvoudige wijze van langlopende contracten af te komen, hetgeen Westbrook ertoe heeft gebracht te verzuchten:

Halen wij diezelfde problemen in huis indien een insolventierechtelijk beëindigingsrecht zou worden geïntroduceerd? Ik geloof dat het zo'n vaart niet zal lopen. De bedoelde problematiek lijkt zich in de Verenigde Staten hoofdzakelijk voor te doen in procedures onder Chapter 11, waarin de benoeming van een trustee een uitzondering is en de schuldenaar in de regel als debtor in possession aan het roer blijft staan.23 Die situatie kan zich in Nederland niet voordoen. De betrokkenheid van een onafhankelijke bewindvoerder of curator en het toezicht van de rechter-commissaris bieden in dit kader mijns inziens voldoende waarborgen om misbruik tegen te gaan.

Het voorontwerp Insolventiewet bevat een tweetal regelingen die op de onderhavige problematiek betrekking hebben. Het geval dat het contract door de wederpartij in stand wordt gelaten om met een hogere vordering tot nakoming in de verificatievergadering mee te lopen, wordt bestreken door art. 3.4.1 lid 4. Hierin is bepaald dat een door de wederpartij ingediende vordering tot nakoming slechts kan worden geverifieerd voor het bedrag van de schadevergoeding waarop zij aanspraak zou hebben gehad indien zij de overeenkomst, voor zover niet reeds uitgevoerd, op grond van een tekortkoming van de schuldenaar zou hebben ontbonden.24 Hiernaast opent art. 3.4.8 lid 1 de mogelijkheid dat de rechter-commissaris op verzoek van de schuldenaar de gevolgen van een wederkerige overeenkomst wijzigt of deze geheel of gedeeltelijk ontbindt

Wordt een overeenkomst op deze grond gewijzigd of ontbonden, dan heeft dat relatieve werking in die zin dat de gevolgen daarvan niet door de bewindvoerder of de schuldeisers aan de wederpartij kunnen worden tegengeworpen.25 Die wederpartij kan op grond van art. 3.4.8 lid 3 voor haar contractuele aanspraken in de insolventie opkomen alsof géén wijziging of ontbinding heeft plaatsgevonden. De voorgestelde bepaling wordt door de commissie als volgt toegelicht:

De reden waarom de bewindvoerder bij de toepassing van deze bepaling geen rol speelt, is volgens de Toelichting dat de daarmee te treffen voorziening betrekking heeft op de periode ná de procedure en de bewindvoerder daarvoor geen verantwoordelijkheid draagt.27

Hoe hierover te oordelen? Met het voorgestelde art. 3.4.1 lid 4 lijkt de door mij noodzakelijk geachte bescherming van de gezamenlijke schuldeisers tegen de nadelen die gepaard kunnen gaan met het voortbestaan van overeenkomsten die de bewindvoerder niet gestand doet, slechts ten dele te worden geboden. Situaties waarin de wederpartij het contract in stand laat om te profiteren van het feit dat de marktprijs zich in haar voordeel ontwikkelt, worden bijvoorbeeld niet door de regeling bestreken. Ook de met art. 3.4.8 beoogde bescherming van de schuldenaar gaat mijns inziens niet ver genoeg. Zo lijkt de regeling geen oplossing te bieden voor het probleem dat tijdens de procedure schulden ontstaan die niet onder de werking van een akkoord kunnen worden gebracht, in ieder geval niet voor zover het gaat om schulden die vóór de verzochte wijziging of ontbinding zijn ontstaan.28 Hiernaast is het toepassingsgebied van art. 3.4.8 mijns inziens ten onrechte beperkt tot schuldenaren die een onderneming drijven. Ook andere schuldenaren dienen te worden beschermd. Zo zal de insolventie van een natuurlijk persoon die geen onderneming drijft niet zelden (mede) zijn veroorzaakt doordat hij op voor hem te bezwarende condities heeft gecontracteerd, nog daargelaten of een 'schone lei' kan worden verleend indien contractuele schulden die tijdens de loop van de procedure zijn ontstaan, (noodgedwongen) onbetaald zijn gebleven.

De door de Commissie insolventierecht aangevoerde reden waarom het initiatief tot de toepassing van art. 3.4.8 niet in handen van de bewindvoerder is gelegd, vind ik niet bijzonder overtuigend. In een procedure die mede op behoud van ondernemingsactiviteit is gericht,29 lijkt mij alleszins aanvaardbaar dat de bewindvoerder zich tevens om de overlevingskansen van de schuldenaar na afloop van de procedure bekommert.