5.1 Inleiding

Art. 37 Fw gaat uit van het systeem dat het aan de curator is om te kiezen of een op datum faillissement nog lopende overeenkomst wordt uitgevoerd, waartegenover de wederpartij de bevoegdheid toekomt hem te dwingen die keuze binnen redelijke termijn te maken. Indien de curator nakoming in het belang van de boedel acht, doet hij de overeenkomst gestand en gaat hij bewust de daaruit voortvloeiende boedelschulden aan. Is nakoming voor de boedel per saldo nadelig, dan blijft de curator stilzitten of verklaart hij — al dan niet op verzoek van de wederpartij — dat hij de overeenkomst niet gestand doet. Op grond van art. 26 Fw heeft de wederpartij in dat geval niet de mogelijkheid alsnog in rechte nakoming af te dwingen, maar dient zij zich te bepalen tot aanmelding van haar vorderingen ter verificatie, al dan niet op de voet van art. 37a Fw. Uit dit laatste aspect van het keuzerecht van de curator — dus het recht om te kiezen voor niet-nakoming met als gevolg dat de wederpartij voor voldoening van haar vorderingen op de verificatievergadering is aangewezen — is door Verstijlen afgeleid dat de curator als het ware een recht op wanprestatie heeft.1 Met de toekenning van dit recht aan de curator is beoogd te waarborgen dat door de boedel alleen wordt gepresteerd indien dat in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers. Het door de wetgever gecreëerde systeem blijkt op dit punt echter niet waterdicht.

Uit de memorie van toelichting bij art. 37 (oud) Fw valt niet op te maken dat aan iets anders is gedacht dan aan de situatie dat de schuldenaar contractueel gehouden is tot het verrichten van een positieve prestatie, zoals de levering van goederen of de betaling van een geldsom.2 Indien de curator een dergelijke overeenkomst niet wenst na te komen, rest de wederpartij inderdaad niets anders dan haar vorderingen in het faillissement in te dienen. Het komt echter geregeld voor dat het contract de schuldenaar (ook) tot een negatieve prestatie verplicht, zoals het dulden van het gebruik van een tot de boedel behorende zaak of het zich onthouden van concurrerende activiteiten. Bij dergelijke overeenkomsten is een stilzitten van de curator niet voldoende om (algehele) niet-nakoming van de zijde van de boedel te bewerkstelligen. De wederpartij verkrijgt die nakoming als het ware vanzelf en dus zonder dat de curator in de gelegenheid is geweest van zijn keuzerecht gebruik te maken.3 Ook de regeling van art. 26 Fw is niet op deze situatie toegesneden. Niet alleen uit de tekst van art. 26 Fw, maar ook uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat is bedoeld een regeling te geven voor de situatie dat een partij gedurende het faillissement een procedure aanhangig wenst te maken die betrekking heeft op een verbintenisrechtelijke aanspraak.4 Uit niets blijkt dat rekening is gehouden met de situatie dat de wederpartij nakoming verkrijgt zonder dat het instellen van een rechtsvordering daarvoor noodzakelijk is.5

Indien de curator een overeenkomst die de schuldenaar tot een negatieve prestatie verplicht niet wil nakomen, kan hij dus geen passieve houding aannemen maar zal hij actief de nakoming door de boedel moeten frustreren. Het is de vraag of hij daartoe gerechtigd is én wat daarvan in een voorkomend geval de consequenties zijn. Komt de curator ondanks het stilzwijgen van art. 26 en 37 Fw ook ten aanzien van de hier bedoelde overeenkomsten — en daarmee over de gehele linie — een recht op wanprestatie toe?

In dit verband kan tussen twee categorieën overeenkomsten worden onderscheiden. De eerste categorie betreft overeenkomsten waarbij de curator het feitelijk niet in zijn macht heeft om te wanpresteren. In de regel gaat het dan om contracten op grond waarvan aan de wederpartij obligatoire gebruiks- c.q. genotsrechten ten aanzien van tot de boedel behorende goederen zijn verschaft en waarbij de op de schuldenaar rustende hoofdverplichting een verplichting tot een dulden behelst. Ook kan worden gedacht aan overeenkomsten waarbij goederen van de schuldenaar in het belang van een derde in bewaring zijn gegeven (escrow). Zou de curator de verdere uitvoering van deze overeenkomsten willen verhinderen, dan zou dat neerkomen op het vorderen van staking van het gebruik door de wederpartij respectievelijk afgifte van het desbetreffende goed. Het is de vraag wat de rechtsgrond voor een dergelijke actie zou kunnen zijn indien de overeenkomst hierin niet voorziet.6

De tweede categorie heeft betrekking op overeenkomsten waaruit voor de schuldenaar een verplichting tot een niet-doen voortvloeit, zoals een geheimhoudingsverplichting. Bij de hier bedoelde overeenkomsten is niet zozeer de vraag of de curator de nakoming feitelijk kán frustreren, maar veeleer wat daarvan de consequenties zijn. Roept de curator met de schending van de verplichting een boedelschuld in het leven of dient de wederpartij haar aanspraken ter verificatie in te dienen, zoals het geval is indien de curator tekortschiet in de nakoming van een verbintenis die de schuldenaar tot een positieve prestatie verplicht? Ten aanzien van verplichtingen uit de eerste categorie speelt deze laatste vraag evenzeer.

In dit hoofdstuk staan de hiervoor opgeworpen vragen centraal. In § 5.2 behandel ik de overeenkomsten uit de eerste categorie, waarna ik in § 5.3 de twee voor de praktijk meest belangwekkende verschijningsvormen hiervan nader onder de loep neem: de huurovereenkomst (§ 5.3.1) en de licentieovereenkomst (§ 5.3.2). De verplichtingen tot een niet-doen stel ik aan de orde in § 5.4. In § 5.5 houd ik de kwalitatieve verplichting tegen het licht, die zowel verplichtingen tot een dulden als tot een niet-doen tot onderwerp kan hebben. Ik sluit het hoofdstuk in § 5.6 af met een bespreking van de vraag of het wenselijk is een verder gaande regeling in het leven te roepen, op grond waarvan overeenkomsten door dan wel op instigatie van de schuldenaar of de curator kunnen worden beëindigd.