Zie bijv. HR 7 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2809.
HR, 05-02-2019, nr. 17/05226
ECLI:NL:HR:2019:174
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
05-02-2019
- Zaaknummer
17/05226
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Penitentiair recht (V)
Materieel strafrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2019:174, Uitspraak, Hoge Raad, 05‑02‑2019; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2018:1365
Terugverwijzing naar: ECLI:NL:GHAMS:2020:3071
ECLI:NL:PHR:2018:1365, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 11‑12‑2018
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:174
Beroepschrift, Hoge Raad, 24‑01‑2018
- Vindplaatsen
SR-Updates.nl 2019-0018 met annotatie van J.H.J. Verbaan
NbSr 2019/76
Uitspraak 05‑02‑2019
Inhoudsindicatie
Openlijke geweldpleging tijdens vechtpartij tussen gedetineerden en medewerkers in penitentiaire inrichting, art. 141.1 Sr. Is geweld “openlijk” gepleegd? HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2018:1008 m.b.t. de uitleg van de term "openlijk" a.b.i. art. 141.1 Sr en de vereiste motivering van de bewezenverklaring van dit bestanddeel in niet-evidente gevallen. Hof heeft blijkens bewijsvoering vastgesteld dat geweldshandelingen zijn gepleegd in het woongebouw/paviljoen van een penitentiaire inrichting waar verdachte als gedetineerde verbleef, en dat bij dat geweld enkele medewerkers van de penitentiaire inrichting en medegedetineerden aanwezig waren. ‘s Hofs op deze vaststellingen gebaseerde oordeel dat sprake is van "openlijk" geweld, is niet toereikend gemotiveerd, i.h.b. niet waar het gaat om de (mogelijke) aanwezigheid van in zekere zin willekeurig publiek op een niet voor een ieder toegankelijke plaats. Volgt (partiële) vernietiging en terugwijzing.
Partij(en)
5 februari 2019
Strafkamer
nr. S 17/05226
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 9 mei 2017, nummer 23/003557-15, in de strafzaak tegen:
[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben Th.O.M. Dieben en G.A. Jansen, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur en aanvullende schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schrifturen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde feit en de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De raadslieden hebben daarop schriftelijk gereageerd.
2. Beoordeling van het eerste middel
2.1.
Het middel klaagt onder meer over het oordeel van het Hof dat het in de bewezenverklaring vermelde geweld "openlijk" is gepleegd.
2.2.1.
Ten laste van de verdachte is onder 1 overeenkomstig de tenlastelegging bewezenverklaard dat: "hij op 03 maart 2014 te Amsterdam met anderen, in het woongebouw "Het Schouw" van Penitentiaire Inrichting Amsterdam Over-Amstel aan de H.J.E. Wenckebachweg, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen medewerkers van Penitentiaire Inrichting Amsterdam Over-Amstel vermeld onder nummers 2998307 en 2998310 en 2998312 en 2998319 en 2998320 en 2998323 en 2998344 welk geweld bestond uit
- het schoppen en trappen tegen het achterhoofd en
- het geven van een kopstoot en
- het bijten in de arm en
- het stompen en slaan tegen het hoofd van voornoemde medewerkers 2998307 en/of 2998310 en/of 2998312 en/of 2998319 en/of 2998320 en/of 2998323 en/of 2998344 waarbij hij, verdachte,
- heeft gebeten in de linkerarm van voornoemde medewerker 2998344,
welk door hem gepleegd geweld enig lichamelijk letsel, bestaande uit
- een verwonding aan de linkerarm van voornoemde 2998344 ten gevolge heeft gehad."
2.2.2.
Deze bewezenverklaring steunt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, op de volgende bewijsmiddelen:
"Een proces-verbaal van relaas met nummer 2014056439-1 van 8 juli 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 4] , [verbalisant 5] en [verbalisant 1] (doorgenummerde pag. 1 e.v.)
Dit proces-verbaal houdt onder meer (op pagina 1) in als verklaring van verbalisant Houtman, zakelijk weergegeven:
Op maandag 3 maart 2014 tussen 14 en 14.45 uur heeft een vechtpartij plaatsgevonden in de inrichting Het Schouw, paviljoen 1 in de PI Over-Amstel aan deH.J.E. Wenckebachweg 48 Amsterdam. Hierbij waren medewerkers van de PI en gedetineerden betrokken. Met toestemming van de officier van justitie zijn de personalia van de aangevers geanonimiseerd, waarna iedere aangever een uniek nummer heeft gekregen.
Ten aanzien van feit 1
1. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2014056439-16 van 24 juni 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (doorgenummerde pag. 37-38).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde verbalisant, zakelijk weergegeven:
Ik bevond mij in PI Over-Amstel. Ik heb een aantal foto's gemaakt van de plaats delict, Paviljoen 1 in afdeling Het Schouw van de PI Over-Amstel.
Paviljoen 1 is onderverdeeld in twee verdiepingen, de A-vloer en de B-vloer. Op beide vloeren zijn cellen gevestigd. Op de B-vloer is een balustrade en vanaf de balustrade kan men naar beneden kijken op het 'vlak' van de A-vloer.
2. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2014056439-15 van 24 juni 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (doorgenummerde pag. 102 t/m 104).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van getuige 2998323, zakelijk weergegeven:
Op 3 maart 2014 bevond ik mij in het Huis van Bewaring Het Schouw. Ik zag dat een groep gedetineerden terug kwam van het sporten. Ik hoorde één van de gedetineerden, [betrokkene 1] , zeggen dat hij gebruik wilde maken van de keuken om zijn pap op te warmen. Ik hoorde dat een collega hem zei dat dat nu niet mogelijk was. Ik zag en hoorde dat [betrokkene 1] direct verbaal erg agressief werd. Ik zag dat [betrokkene 1] het personeelsverblijf in rende. Het is bij alle gedetineerden bekend dat zij hier niet mogen komen. De situatie was erg dreigend. Ik heb hem toen rustig aangesproken om de situatie te de-escaleren. Ik zag dat [betrokkene 1] het personeelsverblijf verliet en de vloer van het benedenverblijf opliep. Dat is een grote zaal waar de cellen zich op A-niveau bevinden. Daarboven bevindt zich een tweede niveau, de B-vloer, die te bereiken is met een trap.
Ik vond de situatie dermate dreigend dat ik direct de alarmknop heb ingedrukt. Ik zag dat [betrokkene 1] zich voegde bij twee andere gedetineerden, [verdachte] en [betrokkene 2] . Ik heb de gedetineerden gesommeerd hun cel in te gaan. Ik zag dat zij daar niet op reageerden. Zowel het drietal gedetineerden als ik en mijn collega's bewogen in de richting van de achterzijde van de zaal. Ik zag dat [betrokkene 1] op dat moment op een tafeltennistafel klom. Ik vond het gedrag van [betrokkene 1] erg uitdagend, alsof hij op zoek was naar een confrontatie. Op het moment dat we aan de achterzijde van het vlak stonden zag ik dat [verdachte] een schaakbord van tafel pakte. Op datzelfde moment zag en voelde ik dat [betrokkene 1] mij met zeer veel kracht met zijn vuist in het gezicht sloeg. Hierdoor viel ik tegen een muur aan. Ik zag en voelde dat [betrokkene 1] mij bleef slaan. Deze stoten kwamen terecht op mijn buik en torso. Na enkele ogenblikken herstelde ik van de klappen. Op dat moment zag ik mijn collega (aangever 2998312) op de grond liggen. Kennelijk was er tegen hem ook geweld gebruikt.
Mijn linkerwang is een week lang dik geweest en ik heb ook minimaal een week zware hoofdpijn gehad. Verder had ik beurse plekken op mijn lichaam.
3. Een proces-verbaal van verhoor van getuige met nummer 2014056439-14 van 24 juni 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (doorgenummerde pag. 94 t/m 96).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van 2998344, zakelijk weergegeven:
Op 3 maart 2014 had ik de BHV lijn in het Huis van Bewaring De Weg in de Penitentiaire Inrichting Over-Amstel. Dat betekent dat ik opgepiept kan worden bij calamiteiten. Om 14 uur ging mijn pieper. Ik zag dat er hulp werd gevraagd in Het Schouw bij Paviljoen 1. Ik ging daar onmiddellijk naar toe. Toen ik daar aankwam zag ik dat er ongeveer tien collega's waren. Ik zag dat collega's heel dichtbij twee gedetineerden stonden. Later bleken deze gedetineerden te zijn: [betrokkene 1] en [betrokkene 2] .
Ik zag dat [verdachte] vrij stond, zo'n vier of vijf meter van de achterkant van de A-vloer. Ik liep in de richting van [verdachte] . Ik zag en hoorde dat hij in een verhitte discussie was met mijn collega 2998310. Ik wilde [verdachte] gaan kalmeren. Ik zag dat een andere gedetineerde, [betrokkene 1] , een kopstoot gaf aan een collega, die arbeidsmedewerker is. Ik zag dat [betrokkene 1] op ons af kwam lopen. Van schrik en uit zelfbescherming liet ik de nekklem om [verdachte] wat losser. Hierdoor kon [verdachte] zich losrukken en hij stond op. Ik zag dat gedetineerde [betrokkene 1] 2998310 begon te slaan en te schoppen. Ik zag dat [betrokkene 1] met gebalde vuisten met kracht op het gezicht sloeg van 2998310. Ik stond op en kon [verdachte] tegen de muur drukken. Tegelijkertijd stond 2998310 op en toen hij zich in de richting van [betrokkene 1] begaf, voelde ik dat [verdachte] zich losrukte en ik zag dat hij weg wilde rennen in de richting van 2998310. [verdachte] kon hem niet bereiken, want voordat hij daar was, kon ik hem weer vastpakken. Ik bracht een nekklem aan met mijn linkerarm. Ik zag dat [verdachte] zijn kin op zijn borst drukte waardoor hij in mijn onderarm kon bijten. Ik voelde pijn in mijn onderarm. Ik riep naar hem: "loslaten, loslaten. Ik ben het, […]." Later keek ik naar mijn onderarm. Ik voelde nog steeds pijn en zag dat de tandafdrukken van [verdachte] in mijn onderarm zaten en dat de huid opengebeten was. Ik heb ongeveer twee weken lang last gehad van die bijtwond.
(...)
5. Een proces-verbaal van verhoor getuige met nummer 2014056439-6 van 19 juni 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 6] en [verbalisant 7] (doorgenummerde pag. 64 t/m 66).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van 2998312, zakelijk weergegeven:
Op 3 maart (2014) liep ik op de gang van Het Schouw toen het algehele alarm afging. Op het moment dat ik op de afdeling kwam hoorde ik drie gedetineerden schreeuwen. Het ging om [betrokkene 2] , [verdachte] en Witman (het hof begrijpt hier en verder: [betrokkene 1] ). In totaal waren we met vier collega's op het paviljoen. Binnen enkele minuten stonden er minimaal vijf collega's bij ons om de situatie onder controle te krijgen. De brigadier heeft het woord genomen en geprobeerd de gedetineerden tot rede te brengen. Dit lukte niet omdat de gedetineerden zich verspreidden waardoor wij ons ook moesten verspreiden. Op het moment dat wij ons verspreidden ging ik achter [betrokkene 1] aan. Ik zag dat [betrokkene 1] op een tafeltennistafel ging staan. Een brigadier sommeerde [betrokkene 1] van de tafel af te komen. Intussen zag en hoorde ik dat [verdachte] op een koffietafel stond en collega 2998310 met luide en agressieve toon stond te bedreigen. Ik zag door de houding van [verdachte] dat hij zeer agressief was en klaar was om te vechten. Ik zag dat hij gebalde vuisten had en in de gevechtshouding stond. Wij zijn nooit degenen die als eerste geweld toepassen. Wij moeten altijd eerst mondeling proberen de gedetineerden rustig te krijgen. Ik zag dat [betrokkene 1] van de tafel af sprong en dat hij met gebalde vuisten en met kracht om zich heen begon te slaan in de richting van mij en mijn collega's. Ik omklemde [betrokkene 1] met beide armen waardoor zijn linkerarm was gefixeerd. Zijn rechterarm schoot los waarop ik zag en voelde dat [betrokkene 1] opzettelijk zijn hoofd naar achteren bewoog en met kracht naar voren sloeg en mij raakte op mijn linkerslaap. Ik voelde enorme pijn en raakte hierdoor even buiten bewustzijn.
Ik keek naar boven naar de B-vloer, waar de balustrade is die gelegen is voor de cellen, en ik zag dat andere gedetineerden uit de cellen waren. Zij hadden op dat moment vrij toegang tot het paviljoen waar het incident plaatsvond.
(...)
10. Een proces-verbaal van verhoor van getuige met nummer 2014056439-5 van 19 juni 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 8] en [verbalisant 2] (doorgenummerde pag. 60 t/m 62).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van 2998307, zakelijk weergegeven:
Op 3 maart 2014 was ik ploegleider bij de beveiliging. Op een gegeven moment ontving ik een bericht dat er om assistentie werd gevraagd voor de afdeling Schouw. Ik zag daar dat twee gedetineerden een hoop herrie maakten met het personeel. Het ging om het opwarmen van pap. Kort daarna zag ik dat de collega's 2998310 en 2998320 erbij kwamen. Ik zag dat deze in gesprek gingen met de gedetineerden. Ik zag dat het ging om de gedetineerden [verdachte] en zoals ik later begreep, [betrokkene 1] . De gedetineerde die zich niet zo opvallend gedroeg bleek [betrokkene 2] te zijn.
Ik zag dat 2998310 en 2998320 de boel rustig probeerden te krijgen. Ik zag dat de twee gedetineerden zich naar achteren bewogen. Ik zag dat er boven ons op de afdeling nog 7 opgefokte gedetineerden stonden. Terwijl dit gebeurde werd er door de gedetineerden meermalen getrokken en geduwd tegen mijn collega's en de PIW'ers. Aangezien ik het gevoel kreeg dat er een onveilige situatie kon ontstaan heb ik om opschaling gevraagd. Ik zag dat drie medewerkers zich op [verdachte] stortten en ik zag dat twee medewerkers zich op [betrokkene 1] richtten om hen onder controle te krijgen. Ik zag dat [verdachte] en [betrokkene 1] niet meewerkten. Ik zag dat [betrokkene 2] een PIWer, die bezig was met het onder controle brengen van [verdachte] , van achteren aanviel. Ik heb [betrokkene 2] in de houdgreep genomen. Kort daarna kwam collega 2998319 om mij te helpen de arm van [betrokkene 2] onder controle te krijgen. Op dat moment voelde ik een harde klap tegen mijn rechteroor. Ik heb er zeker drie weken pijn aan gehad. Na het incident heb ik vernomen dat collega's 2998319 en 2998320 ook klappen hadden gehad op het moment dat wij met [betrokkene 2] op de grond waren beland.
Na het incident hebben wij [verdachte] naar de isoleercel gebracht. In de lift zag ik dat 2998344 zijn arm aan [verdachte] liet zien. Ik zag dat hij een bijtwond in zijn onderarm had. Ik zag dat dit tot bloedens toe was.
11. Een proces-verbaal van verhoor van getuige met nummer 2014056439-12 van 19 juni 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 6] en [verbalisant 7] (doorgenummerde pag. 108 t/m 110).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van 2998319, zakelijk weergegeven:
Op 3 maart 2014 kwam de oproep over de portofoon dus moest ik met spoed naar het paviljoen moest, gelet op de ernst van het incident. Op de A-vloer zag ik drie gedetineerden, [verdachte] , [betrokkene 2] en [betrokkene 1] . Ik zag tevens gedetineerde [betrokkene 3] op de B-vloer staan. Ik zag dat [verdachte] erg boos was, hij was bezweet, had een furieuze blik en ik hoorde dat hij aan het schreeuwen was. Opeens zag ik dat de gedetineerde [betrokkene 1] op de tafeltennistafel sprong en ik hoorde dat hij dingen schreeuwde naar de bewaker die op de B-vloer stond. Ik zag dat de gedetineerden zich verplaatsten waardoor de collega's zich ook moesten verplaatsen. Intussen probeerden de collega's ervoor te zorgen dat genoemde gedetineerden naar hun cel zouden gaan. Ik zag dat genoemde gedetineerden continu oogcontact hadden. Daarna zag ik dat [verdachte] naar de tafel met het dambord rende en dit met beide handen oppakte en daarmee een zwaaiende beweging maakte. Op dat moment moesten wij overgaan tot actie. Mijn collega's hebben [betrokkene 2] naar de grond gebracht met als doel rust en orde te krijgen over de situatie. Ik zat hierbij op mijn knieën. Opeens voelde ik een hevige pijn op mijn achterhoofd. Ik zag dat het even zwart werd voor mijn ogen. Vervolgens zag ik opeens [verdachte] naast mij liggen. Ik heb flinke hoofdpijn gehad."
2.2.3.
Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring onder meer het volgende overwogen:
"Anders dan de raadsvrouw is het hof voorts van oordeel dat sprake is van "openlijke" geweldpleging in de zin van art. 141, eerste lid, Sr, nu voor het aannemen daarvan niet is vereist dat de geweldpleging plaatsvindt in een openbare of een voor ieder toegankelijke ruimte. Van openlijke geweldpleging is sprake bij geweld dat zich door onverholen, niet-heimelijk bedreven daden heeft geopenbaard, zodat daardoor de openbare orde is aangerand, zonder dat is vereist dat ten tijde en ter plaatse van de geweldpleging feitelijk vrije toegang bestond (zie HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3681). De geweldshandelingen van de verdachte en diens medeverdachte kunnen niet anders dan als onverholen en niet-heimelijk worden beschouwd. Zowel medewerkers als daarbij aanwezige, ook niet bij het geweld betrokken medegedetineerden hebben deze handelingen kunnen waarnemen, waardoor de openbare orde (in de betreffende penitentiaire) instelling is aangerand."
2.3.
De tenlastelegging is toegesneden op art. 141, eerste en tweede lid, Sr. Daarom moet de in de tenlastelegging voorkomende term "openlijk" geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in dat artikel. In zijn arrest van 3 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1008 heeft de Hoge Raad met betrekking tot deze term het volgende overwogen:
"2.5.1. Met betrekking tot het bestanddeel "openlijk" in art. 141, eerste lid, Sr is in de rechtspraak vaak vooropgesteld dat daarvan sprake is bij geweld dat zich door onverholen, niet-heimelijk bedreven daden heeft geopenbaard, zodat daardoor de openbare orde is aangerand, zonder dat evenwel is vereist dat ten tijde en ter plaatse van het plegen van het geweld publiek aanwezig was of dat er toen en daar feitelijk vrije toegang en zicht op wat er gebeurde bestond. (Vgl. bijvoorbeeld HR 13 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006: AW3560, NJ 2006/345.) Het gaat er dus wat betreft de "openlijkheid" in de kern om dat de geweldpleging zich op zodanige wijze en op een zodanige plaats moet hebben voltrokken dat de openbare orde is verstoord. Of van openlijkheid zoals bedoeld in art. 141, eerste lid, Sr sprake is, is mede afhankelijk van het antwoord op de vraag of bij de geweldpleging in zekere zin willekeurig publiek aanwezig was of had kunnen zijn. Deze (mogelijke) aanwezigheid van publiek verdient in het bijzonder aandacht als het gaat om geweldpleging op plaatsen die niet voor eenieder toegankelijk zijn. Voorts kan de mate van verstoring van de normale gang van zaken van belang zijn.
2.5.2.
Het begrip "openlijkheid" in de hierboven bedoelde zin kan in sommige gevallen vragen oproepen. Dat laat onverlet dat er veel niet-problematische gevallen wat betreft de openlijkheid bestaan, zoals bij geweld gepleegd op of aan de openbare weg (vgl. HR 26 juni 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC6636, NJ 1979/618 en het heden uitgesproken arrest in zaak met nummer 16/04606, ECLI:NL:HR:2018:1050). Zie echter ook HR 7 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2809, NJ 2018/183 waarin gelet op een bijzondere omstandigheid (de openbare weg was wegens een aldaar geldend verbod niet vrij toegankelijk tussen zonsondergang en zonsopkomst in welke periode het geweld was gepleegd) nadere vaststellingen van belang waren met betrekking tot de feitelijke publieke toegankelijkheid en de nabijheid van woningen.
2.5.3.
De motivering van de bewezenverklaring van het bestanddeel "openlijk" verdient vooral in niet-evidente gevallen nadere aandacht. Daarbij zijn, mede in het licht van de hierboven onder 2.5.1 aangeduide gezichtspunten, de specifieke omstandigheden van het geval doorslaggevend. Onder meer de potentiële waarneembaarheid van de tenlastegelegde gedragingen en de omvang van het - potentieel aanwezige - publiek kunnen in dat verband een rol spelen (vgl. bijvoorbeeld HR 3 februari 1981, ECLI:NL:HR:1981:AB8265, NJ 1981/398, over geweld op een sleepboot dat zichtbaar en - via de radio - hoorbaar was voor opvarenden van andere schepen). In een niet zonder meer openbare ruimte zoals de aula van een school kan bijvoorbeeld op zijn minst van belang zijn in hoeverre die ruimte ten tijde van het tenlastegelegde toegankelijk was, ook voor personen die niet in een relatie stonden tot de onderwijsinstelling (vgl. HR 9 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:20, NJ 2018/62). Bij geweld in een treincoupé is relevant dat het openbaar vervoer in beginsel, zij het tegen betaling, voor een ieder toegankelijk is (HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3681, NJ 2011/380)."
2.4.
Het Hof heeft blijkens de bewijsvoering vastgesteld dat de geweldshandelingen zijn gepleegd in het woongebouw/paviljoen van een penitentiaire inrichting waar de verdachte als gedetineerde verbleef, en dat bij dat geweld enkele medewerkers van de penitentiaire inrichting en medegedetineerden aanwezig waren. Het op deze vaststellingen gebaseerde oordeel van het Hof dat sprake is van "openlijk" geweld, is - gelet op wat onder 2.3 is vooropgesteld - niet toereikend gemotiveerd, in het bijzonder niet waar het gaat om de (mogelijke) aanwezigheid van in zekere zin willekeurig publiek op deze niet voor een ieder toegankelijke plaats.
2.5.
Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.
3. Beoordeling van het derde middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beoordeling van de middelen voor het overige
Gelet op de hierna volgende beslissing behoeven de middelen voor het overige geen bespreking.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 februari 2019.
Conclusie 11‑12‑2018
Inhoudsindicatie
Conclusie AG over o.m. openlijke geweldpleging (art. 141 sr) in een penitentiaire inrichting.
Nr. 17/05226 Zitting: 11 december 2018 | Mr. A.E. Harteveld Conclusie inzake: [verdachte] |
De verdachte is bij arrest van 9 mei 2017 door het gerechtshof Amsterdam wegens 1. primair “openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen” en 2. ‘’bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht’’, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 12 maanden.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. Th.O.M. Dieben en mr. G.A. Jansen, advocaten te Amsterdam, hebben drie middelen van cassatie voorgesteld.
In deze zaak gaat het kort samengevat om een vechtpartij die heeft plaatsgevonden in de (inmiddels voormalige) ‘Bijlmerbajes’ waarbij de verdachte als gedetineerde betrokken is geweest.
Het eerste middel komt op tegen de bewezenverklaring van de onder 1 tenlastegelegde openlijke geweldpleging en bestaat uit twee deelklachten. De eerste deelklacht houdt in dat het hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten door vrijspraak van twee onderdelen daarvan. De tweede deelklacht richt zich tegen het oordeel van het hof dat het in de bewezenverklaring vermelde geweld "openlijk" is gepleegd. Ik zal beginnen met de bespreking van deze tweede klacht.
4.1. Aan de verdachte is, voor zover hier relevant, tenlastegelegd dat:
‘’hij op of omstreeks 03 maart 2014 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, met een ander of anderen, op een voor het publiek toegankelijke plaats of in een voor het publiek toegankelijke ruimte, te weten het woongebouw "Het Schouw" van Penitentiaire Inrichting Amsterdam Over-Amstel aan de H.J.E. Wenckebachweg, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen een of meer medewerker(s) van Penitentiaire Inrichting Amsterdam Over-Amstel vermeld onder nummer(s) 2998307 en/of 2998310 en/of 2998312 en/of 2998319 en/of 2998320 en/of 2998323 en/of 2998344 welk geweld bestond uit
- het eenmaal of meermalen schoppen en/of trappen tegen het (achter)hoofd, in elk geval het lichaam, en/of
- het eenmaal of meermalen geven van (een) zogenaamde "kopsto(o)t(en)" en/of
- het eenmaal of meermalen bijten, in de arm, in elk geval het lichaam, en/of
- het eenmaal of meermalen (met gebalde vuist) stompen en/of slaan tegen en/of op het (achter)hoofd, in elk geval het lichaam, van voornoemde medewerker(s) 2998307 en/of 2998310 en/of 2998312 en/of 2998319 en/of 2998320 , en/of 2998323 en/of 2998344
waarbij hij, verdachte,
- eenmaal of meermalen heeft geschopt en/of getrapt en/of (met gebalde vuist) heeft gestompt en/of geslagen tegen het (achter)hoofd, in elk geval het lichaam van voornoemde medewerker(s) 2998310 en/of 2998319 en/of 2998320 , en/of
- eenmaal of meermalen (met kracht) heeft gebeten in en/of op de (linker)arm van voornoemde medewerker 2998344 ,
welk door hem gepleegd geweld enig lichamelijk letsel, bestaande uit
- een of meer verwonding(en) aan en/of op de (linker)arm van voornoemde 2998344 en/of
- een of meer verwonding(en) aan en/of op het (linker)oor, althans het (achter)hoofd van voornoemde 2998320 en/of
- een of meer verwonding(en) aan en/of op het gezicht van voornoemde 2998319 en/of
- verwonding(en) aan en/of op het (linker)oor, althans het (achter)hoofd van voornoemde 2998310 ten gevolge heeft gehad; (…)’’
4.2. Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte:
‘’op 03 maart 2014 te Amsterdam met anderen, in het woongebouw "Het Schouw" van Penitentiaire Inrichting Amsterdam Over-Amstel aan de H.J.E. Wenckebachweg, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen medewerkers van Penitentiaire Inrichting Amsterdam Over-Amstel vermeld onder nummers 2998307 en 2998310 en2998312 en 2998319 en 2998320 en 2998323 en 2998344 welk geweld bestond uit
- het schoppen en trappen tegen het achterhoofd en
- het geven van een kopstoot en
- het bijten in de arm en
- het stompen en slaan tegen het hoofd van voornoemde medewerkers 2998307 en/of 2998310 en/of 2998312 en/of 2998319 en/of 2998320 , en/of 2998323 en/of 2998344 waarbij hij, verdachte,
- heeft gebeten in de linkerarm van voornoemde medewerker 2998344 ,
welk door hem gepleegd geweld enig lichamelijk letsel, bestaande uit
- een verwonding aan de linkerarm van voornoemde 2998344 ten gevolge heeft gehad. (…)’’
4.3. De tweede deelklacht richt zich, zoals gezegd, tegen het oordeel van het hof dat het in de bewezenverklaring vermelde geweld ‘openlijk’ is gepleegd. De verdachte heeft in feitelijke aanleg aangevoerd dat geen sprake is van ‘openlijk’ geweld in de zin van art. 141 Sr. Het hof heeft dit verweer verworpen met de volgende overwegingen:
‘’Anders dan de raadsvrouw is het hof voorts van oordeel dat sprake is van "openlijke" geweldpleging in de zin van art. 141, eerste lid, Sr. nu voor het aannemen daarvan niet is vereist dat de geweldpleging plaatsvindt in een openbare of een voor ieder toegankelijke ruimte. Van openlijke geweldpleging is sprake bij geweld dat zich door onverholen, niet-heimelijk bedreven daden heeft geopenbaard, zodat daardoor de openbare orde is aangerand, zonder dat is vereist dat ten tijde en ter plaatse van de geweldpleging feitelijk vrije toegang bestond (zie HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3681). De geweldshandelingen van de verdachte en diens medeverdachte kunnen niet anders dan als onverholen en niet-heimelijk worden beschouwd. Zowel medewerkers als daarbij aanwezige, ook niet bij het geweld betrokken medegedetineerden hebben deze handelingen kunnen waarnemen, waardoor de openbare orde (in de betreffende penitentiaire) instelling is aangerand.
Anders dan de raadsvrouw is het hof dan ook van oordeel dat het onder 1 primair ten laste gelegde bewezen kan worden geacht als hierboven vermeld."
4.4. De steller van het middel voert aan dat de plaats waar de bewezenverklaarde handelingen hebben plaatsgevonden een niet voor het publiek toegankelijke ruimte betreft en waarbij ook geen waarneming door het publiek vanaf een wel publiek toegankelijke ruimte heeft plaatsgevonden dan wel (met een reële kans) heeft kunnen plaatsvinden. Het oordeel van het hof dat sprake is van openlijke geweldpleging getuigt daarom van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat oordeel is ontoereikend gemotiveerd.
4.5. De hiervoor geciteerde tenlastelegging onder 4.1. is toegesneden op art. 141 Sr. Daarom moet de in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende term ‘openlijk’ geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in dat artikel.1.
4.6. De Hoge Raad heeft in een recent overzichtsarrest van 3 juli 2018 met betrekking tot de uitleg van het bestanddeel ‘openlijk’ in art 141 Sr het volgende overwogen:2.
‘’2.5.1. Met betrekking tot het bestanddeel "openlijk" in art. 141, eerste lid, Sr is in de rechtspraak vaak vooropgesteld dat daarvan sprake is bij geweld dat zich door onverholen, niet-heimelijk bedreven daden heeft geopenbaard, zodat daardoor de openbare orde is aangerand, zonder dat evenwel is vereist dat ten tijde en ter plaatse van het plegen van het geweld publiek aanwezig was of dat er toen en daar feitelijk vrije toegang en zicht op wat er gebeurde bestond. (Vgl. bijvoorbeeld HR 13 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW3560, NJ 2006/345.) Het gaat er dus wat betreft de "openlijkheid" in de kern om dat de geweldpleging zich op zodanige wijze en op een zodanige plaats moet hebben voltrokken dat de openbare orde is verstoord. Of van openlijkheid zoals bedoeld in art. 141, eerste lid, Sr sprake is, is mede afhankelijk van het antwoord op de vraag of bij de geweldpleging in zekere zin willekeurig publiek aanwezig was of had kunnen zijn. Deze (mogelijke) aanwezigheid van publiek verdient in het bijzonder aandacht als het gaat om geweldpleging op plaatsen die niet voor eenieder toegankelijk zijn. Voorts kan de mate van verstoring van de normale gang van zaken van belang zijn.
2.5.2. Het begrip "openlijkheid" in de hierboven bedoelde zin kan in sommige gevallen vragen oproepen. Dat laat onverlet dat er veel niet-problematische gevallen wat betreft de openlijkheid bestaan, zoals bij geweld gepleegd op of aan de openbare weg (vgl. HR 26 juni 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC6636, NJ 1979/618 en het heden uitgesproken arrest in zaak met nummer 16/04606, ECLI:NL:HR:2018:1050). Zie echter ook HR 7 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2809, NJ 2018/183 waarin gelet op een bijzondere omstandigheid (de openbare weg was wegens een aldaar geldend verbod niet vrij toegankelijk tussen zonsondergang en zonsopkomst in welke periode het geweld was gepleegd) nadere vaststellingen van belang waren met betrekking tot de feitelijke publieke toegankelijkheid en de nabijheid van woningen.
2.5.3.
De motivering van de bewezenverklaring van het bestanddeel "openlijk" verdient vooral in niet-evidente gevallen nadere aandacht. Daarbij zijn, mede in het licht van de hierboven onder 2.5.1 aangeduide gezichtspunten, de specifieke omstandigheden van het geval doorslaggevend. Onder meer de potentiële waarneembaarheid van de tenlastegelegde gedragingen en de omvang van het - potentieel aanwezige - publiek kunnen in dat verband een rol spelen (vgl. bijvoorbeeld HR 3 februari 1981,ECLI:NL:HR:1981:AB8265, NJ 1981/398, over geweld op een sleepboot dat zichtbaar en - via de radio - hoorbaar was voor opvarenden van andere schepen). In een niet zonder meer openbare ruimte zoals de aula van een school kan bijvoorbeeld op zijn minst van belang zijn in hoeverre die ruimte ten tijde van het tenlastegelegde toegankelijk was, ook voor personen die niet in een relatie stonden tot de onderwijsinstelling (vgl. HR 9 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:20, NJ 2018/62). Bij geweld in een treincoupé is relevant dat het openbaar vervoer in beginsel, zij het tegen betaling, voor een ieder toegankelijk is (HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3681, NJ 2011/380).’’
4.7. Het hof heeft vastgesteld dat het geweld tegen personen zoals vermeld in de bewezenverklaring heeft plaatsgevonden in het woongebouw ‘’Het Schouw’’, één van de torens van de (voormalige) ‘Bijlmerbajes’. Zowel medewerkers als daarbij aanwezige, ook niet bij het geweld betrokken, medegedetineerden hebben deze handelingen kunnen waarnemen vanaf de A- en de hoger gelegen B-vloer van het complex. Blijkens de bewijsvoering waren in totaal 3 tot 10 gedetineerden en ongeveer 10 medewerkers van de inrichting aanwezig.3.
4.8. Het op deze vaststellingen gebaseerde oordeel van het hof dat sprake is van ‘’openlijk’’ geweld in de zin van art. 141 Sr tendeert weliswaar naar het blijkgeven van een onjuiste rechtsopvatting maar is naar mijn mening op zijn minst ontoereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik het volgende in aanmerking.
4.9. Het hof heeft overwogen dat de geweldshandelingen van de verdachte en diens medeverdachte niet anders dan als onverholen en niet-heimelijk kunnen worden beschouwd. Zowel medewerkers als daarbij aanwezige, ook niet bij het geweld betrokken medegedetineerden hebben deze handelingen kunnen waarnemen, waardoor de openbare orde (in de betreffende penitentiaire instelling) is aangerand.
4.10. Het hof heeft daarmee echter in het licht van de gezichtspunten zoals genoemd in rechtsoverweging 2.5.1. van het hierboven geciteerd arrest onder 4.6. verzuimd nader te motiveren welke specifieke omstandigheden doorslaggevend zijn voor het oordeel dat sprake is van openlijk geweld. Hier dringt zich de vergelijking op met (de aula van) een school waar geweld wordt gepleegd tussen leerlingen, zoals aan de orde was in het arrest van de HR van 9 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:20. De aula van een school kon niet zonder meer als een openbare of voor ieder toegankelijke ruimte worden aangemerkt.4.Volgens de Hoge Raad verdient in dergelijke gevallen de (mogelijke) aanwezigheid van willekeurig publiek in het bijzonder aandacht. Dat geldt a fortiori voor een penitentiaire inrichting waarbij de toegang aan nogal wat restricties is onderworpen. Op zijn minst is dus van belang zijn in hoeverre de ruimte ten tijde van het tenlastegelegde toegankelijk was, ook voor personen die niet in een relatie stonden tot in dit geval (het woongebouw Het Schouw van) de penitentiaire inrichting.5.De overweging van het hof dat er ook medewerkers en niet bij het geweld betrokken medegedetineerden aanwezig waren, is daarvoor onvoldoende omdat zij niet als ‘’willekeurig publiek’’ kunnen worden aangemerkt. Niet iedereen heeft immers toegang tot (het woongebouw van) een inrichting: in beginsel zijn dat alleen medewerkers en gedetineerden. Er bestaat daarmee – om met de woorden van AG Knigge te spreken – een ‘’persoonlijke, geïndividualiseerde betrekking’’ tot de inrichting en de personen die daar naar binnen mogen. Die groep van geïndividualiseerde personen, in dit geval medewerkers en gedetineerden, is dan geen publiek.
Als geen sprake is van (potentiële) aanwezigheid van in zekere zin willekeurig publiek dan heeft het hof verzuimd nadere vaststellingen te doen omtrent de potentiële waarneembaarheid vanuit een wél publieke ruimte van de tenlastegelegde gedragingen en de omvang van het – potentieel aanwezige – publiek dat dergelijke waarnemingen kon doen.6.Bij gebreke van dit een of ander is de openbare orde niet beïnvloed door het gepleegde geweld. De overweging van het hof, voor zover inhoudende “dat de openbare orde (in de betreffende penitentiaire) instelling is aangerand” miskent dat mijns inziens: de orde binnen de inrichting kan immers niet met de openbare orde worden gelijkgesteld.
4.11. De tweede deelklacht slaagt.
4.12. De eerste deelklacht
4.13. Als eerste deelklacht voert de steller van het middel aan dat sprake is van grondslagverlating omdat het hof niet het tenlastegelegde zinsdeel ‘’op een voor het publiek toegankelijke plaats of in een voor het publiek toegankelijke ruimte, te weten’’ heeft bewezen heeft verklaard, maar wel het zinsdeel ‘’het woongebouw ‘’Het Schouw’’ van Penitentiaire Inrichting Amsterdam Over-Amstel aan de H.J.E. Wenckebachweg’’. Gelet op het slagen van de zojuist besproken tweede deelklacht behoeft deze klacht naar ik meen geen bespreking meer. Ik merk wel op dat de steller van het middel voorzover ik zie geen duidelijke conclusie aan de als eerste opgevoerde klacht heeft verbonden.
4.14. Het eerste middel slaagt.
5. Gelet op het slagen van het eerste middel behoeft het tweede middel strikt genomen (ook) geen bespreking, maar niettemin wijd ik toch wel een aantal woorden aan de daarin opgeworpen kwestie. Dit tweede middel bevat de klacht dat het hof heeft verzuimd te voldoen aan de motiveringseis van art. 360 Sv bij het gebruik als bewijs voor feit 1 van processen-verbaal waarin verklaringen van een drietal onder code aangeduide personen zijn opgenomen die nadien door de raadsheer-commissaris zijn gehoord als beperkt anonieme getuige.
5.1. Het gaat hierbij om de bewijsmiddelen 5, 7 en 8, die telkens een door twee – met naam genoemde – opsporingsambtenaren opgenomen verklaring bevatten van een persoon aangeduid onder code, respectievelijk 2998312 , 2998310 en 2998320 .
5.2. Juridisch kader
Bij de beoordeling van het middel is het volgende van belang. In geval van een beperkt anonieme getuige gaat het om het gegrond vermoeden dat de getuige in verband met het afleggen van zijn verklaring overlast zal ondervinden of in de uitoefening van zijn beroep zal worden belemmerd. De rechter(-commissaris) kan op grond van art. 190 lid 3 of 290 lid 3 Sv bepalen dat – anders dan bij ‘gewone’ getuigen op naam – naar bepaalde persoonsgegevens als bedoeld in lid 1 van die artikelen niet zal worden gevraagd. Hetzelfde geldt voor de gegevens als bedoeld in lid 2 van deze artikelen (het beroep van de getuige en het bloedverwantschap met de verdachte). In het geval de rechter(-commissaris) besluit één of meerdere (maar niet alle) van zojuist genoemde gegevens niet te vragen, is sprake van een beperkt anonieme getuige en neemt de rechter de noodzakelijke maatregelen om te voorkomen dat die gegevens alsnog worden onthuld.
5.3. Ingevolge artikel 360 lid 1 Sv bestaat voor het gebruik tot het bewijs van een verklaring van een beperkt anonieme getuige een bijzondere motiveringsplicht. Uit die motivering moet in de eerste plaats de reden voor de toekenning van de beperkte anonimiteit blijken en in de tweede plaats dat door de toekenning van de beperkte anonimiteit geen afbreuk is gedaan aan het ondervragingsrecht van de verdediging.7.De bijzondere motiveringseis van art. 360 lid 1 Sv heeft in beginsel alleen betrekking op verklaringen die een beperkt anonieme getuige bij de rechter-commissaris of ter terechtzitting heeft afgelegd. Het gaat dus niet om verklaringen afgelegd bij de politie, ook al zijn die onder codenummer afgelegd (zolang de betreffende personen maar voldoende individualiseerbaar zijn8.). Deze verklaringen worden door opsporingsambtenaren opgenomen in processen-verbaal van verhoor (art. 344 lid 1 onder 2 Sv). Dergelijke processen-verbaal van verhoor zijn ‘reguliere’ processen-verbaal zodat art. 360 Sv niet van toepassing is.
5.4. Zoals de steller van het middel terecht opmerkt, heeft de Hoge Raad echter bepaald dat de motiveringsplicht van art. 360 Sv in een bepaald geval wel geldt voor het gebruik tot het bewijs van processen-verbaal van politie waarin een verklaring is opgenomen van een ‘beperkt anoniem’ aangeduide persoon.9.Dat is wanneer die persoon na het bij de politie afleggen van zijn verklaring door de rechter(commissaris) wordt gehoord als beperkt anonieme getuige in de zin van art. 190 lid 3 of 290 lid 3 Sv. De motiveringsplicht geldt dan niet alleen voor de bij de rechter(-commissaris) afgelegde verklaring, maar ook voor het proces-verbaal van politie waarin zijn eerdere verklaring is opgenomen.10.
5.5. De steller van het middel meent dat dit laatste hier aan de orde is. De personen wier verklaringen in de bewijsmiddelen 5, 7 en 8 zijn opgenomen zijn namelijk onder code aangeduid en op verzoek van de verdediging bij de raadsheer-commissaris gehoord. Hoewel niet met zoveel woorden vermeld in het proces-verbaal van verhoor bij de raadsheer-commissaris, zijn zij alle drie kennelijk met toepassing van art. 190 lid 3 Sv gehoord. Steun voor die opvatting vindt de steller van het middel in het feit dat zij tijdens die verhoren slechts zijn aangeduid met een nummer dat overeenkomt met het nummer waaronder zij zijn aangeduid bij de politie en kan worden vastgesteld dat de identiteitsgegevens alleen kenbaar zijn gemaakt aan de raadsheer-commissaris. Omdat het arrest niet een motivering als bedoeld in art. 360 Sv inhoudt, dient dit te leiden tot nietigheid.
Beoordeling van het middel
5.6. Allereerst merk ik op dat in het arrest inderdaad niet een motivering als bedoeld in art. 360 Sv valt te lezen.11.In zoverre heeft de steller van het middel gelijk. Het is echter de vraag of de opvatting juist is dat de onder code aangeduide personen zijn gehoord als beperkt anonieme getuigen. Alleen dan strekt immers de motiveringsplicht zich uit over de door het hof gebezigde processen-verbaal waarin hun eerder bij de politie afgelegde verklaringen zijn opgenomen.12.
5.7. Hoewel uit correspondentie in het dossier blijkt dat het wel de bedoeling was de getuige onder codenummer 2998310 bij de raadsheer-commissaris te doen horen, blijkt dat dit verhoor alsnog is komen te vervallen.13.Ik heb ook geen proces-verbaal van verhoor in het dossier kunnen aantreffen. In cassatie moet het er daarom voor worden gehouden dat een dergelijk verhoor niet heeft plaatsgevonden. Voor wat betreft het gebezigde bewijsmiddel 7 faalt het middel dus wegens gebrek aan feitelijke grondslag.
5.8. Dat is evenwel anders ten aanzien van de getuigen onder codenummer 2998312 (bewijsmiddel 5) en 2998320 (bewijsmiddel 8). Uit de processen-verbaal van verhoor bij de raadsheer-commissaris van de desbetreffende getuigen blijkt dat zij de vragen als bedoeld in art. 190 lid 1 en 2 Sv telkens hebben beantwoord, behalve wat betreft hun voor- en achternaam. In plaats daarvan staat respectievelijk ‘’Medewerker 2998312 ’’ en ‘’Medewerker 2998320 ’’ vermeld. Daarnaast is in beide processen-verbaal het volgende opgenomen:
‘’Ter sprake komt of de aanwezige getuige de persoon is die in het dossier onder nummer # 12 [AEH: respectievelijk #20] voorkomt. De begeleider van de getuige op de gang is niet diens meerdere. Als procedure, met instemming van de raadsvrouw, wordt gekozen dat ik, raadsheer-commissaris, telefonisch contact heb met een meerdere van de getuige: De plaatsvervangend vestigingsmanager van JC Zaanstad, destijds plaatsvervangend vestigingsmanager PI Overamstel, die mij mededeelt welke namen en nummers in het dossier bij elkaar horen. Op grond daarvan kan ik gelet op het voorliggende rijbewijs bevestigen dat de getuige # 12 [AEH: respectievelijk # 20] is.
De raadsvrouw werpt het probleem op dat in haar vragen de nummers van collegae zullen voorkomen. De getuige verklaart dat hij die nummers niet kent en dat hij dus voornamen zal moeten gebruiken. Ik, raadsheer-commissaris, beschik tijdelijk over een lijst, waardoor ik nummers en namen kan verbinden. In het proces-verbaal zal ik slechts nummers gebruiken.’’
5.9. Hieruit volgt dat de onder codenummer aangeduide personen inderdaad zijn gehoord als beperkt anonieme getuige. Dat betekent dat het middel gegrond is voor zover het de bewijsmiddelen 5 en 8 betreft.
5.10. Tot cassatie hoeft dit echter niet te leiden omdat, gelet op de inhoud van de overige door het hof gebezigde bewijsmiddelen, ook met weglating van die bewijsmiddelen tot een bewezenverklaring zou kunnen worden gekomen.14.
6. Het tweede middel is tevergeefs voorgesteld.
7. Het derde middel richt zich tegen de bewezenverklaring van de onder 2 tenlastegelegde bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht. Volgens de steller van het middel volgt uit de gebezigde bewijsmiddelen niet (zonder meer) dat sprake is van een bedreiging in de zin van art. 285 Sr.
7.1. Het hof heeft, voor zover hier relevant, ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
‘’hij op 03 maart 2014 te Amsterdam, een medewerker van Penitentiaire Inrichting Amsterdam Over-AmsteI vermeld onder nummer 2998329 heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte opzettelijk voornoemde 2998329 dreigend de woorden toegevoegd: "U weet toch wat er met Menno Buch is gebeurd de afgelopen week in zijn huis? Past u ook maar op mevrouw!" althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking.’’
7.2. Het hof heeft blijkens de aanvulling van het verkort arrest van 2 november 2017 hierbij de volgende bewijsmiddelen gebezigd:
‘’13. Een proces-verbaal van verhoor van getuige met nummer 2014056439-10 van 19 augustus 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (doorgenummerde pag. 84 en 85).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van 2998329. zakelijk weergegeven:
Op 3 maart 2014 bevond ik mij in de Penitentiaire Inrichting Over-Amstel te Amsterdam. Ik ben hier de directrice. Die dag heeft er een incident plaatsgevonden waarbij enkele gedetineerden bewaarders hebben aangevallen en mishandeld. Naar aanleiding van dit incident bezocht ik gedetineerde [verdachte] in de isolatiecel waar hij op dat moment verbleef. Aan het eind van dit gesprek waarin ik hoor en wederhoor heb toegepast, heb ik [verdachte] meegedeeld dat ik hem een disciplinaire straf zou opleggen. Terwijl ik hierna de cel verliet hoorde ik dat [verdachte] met luide stem tegen mij schreeuwde: ‘U weet toch wat er met Menno Buch is gebeurd de afgelopen week in zijn huis? Past u ook maar op mevrouw,” of woorden van gelijke strekking. De woorden die [verdachte] tegen mij uitsprak kwamen zeer bedreigend op mij over. Ik weet namelijk dat Menno Buch in februari 2014 met gebruik van vuurwapens is overvallen in zijn woning.
Het was mij duidelijk dat [verdachte] hieraan refereerde op het moment dat hij de bedreiging uitte. Ik neem de bedreiging van [verdachte] zeer serieus.
14. Een proces-verbaal van verhoor van getuige met nummer 2014056439-23 van 18 augustus 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 3] (doorgenummerde pag. 136).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van 3066895, zakelijk weergegeven:
Op 3 maart 2014 heeft er een incident plaatsgevonden waarbij gedetineerden betrokken waren. Ik heb onze directrice, met ons IBT team, begeleid terwijl zij gesprekken had met de gedetineerden die betrokken waren bij het incident. Ik was ook bij het gesprek dat zij had met [verdachte] . Op het moment dat de directrice weg liep, hoorde ik dat [verdachte] boos werd en begon te schreeuwen. Ik hoorde dat [verdachte] tegen de directrice schreeuwde: ‘Kankerwijf, ik ken je nog van tv van Menno Buch. Wat Menno Buch is overkomen zal jou en jouw familie ook overkomen,’ of woorden van gelijke strekking.’’
7.3. Het hof heeft, voor zover hier van belang, ten aanzien van de bewezenverklaring het volgende overwogen:
‘’De raadsvrouw heeft vrijspraak bepleit voor feit 2 nu de verdachte heeft ontkend de ten laste gelegde woorden te hebben gebezigd.
Subsidiair wordt betoogd dat de verdachte op het moment van uitspreken van de betreffende bewoordingen geen kennis had van een tweede overval op Menno Buch. De verdachte was wel op de hoogte van een inbraak bij Buch een maand eerder. Het dreigen met een inbraak is echter geen bedreiging met een misdrijf tegen het leven gericht dan wel met zware mishandeling.
Het hof overweegt als volgt.
Op basis van de te bezigen bewijsmiddelen acht het hof bewezen dat de verdachte op 3 maart 2014 de hierboven bewezenverklaarde bewoordingen heeft geuit. Voorafgaand aan deze uitlatingen is Menno Buch in zijn huis overvallen. Gelet hierop is het evident dat de verdachte met zijn bewoordingen niet refereerde aan een gebeurtenis die enige tijd eerder plaatsvond te weten de inbraak bij Buch een maand eerder, maar aan deze laatste gebeurtenis ‘’met Menno Buch’’. Nu bij de betreffende overval vuurwapens zijn gebruikt heeft de verdachte door het bezigen van de betreffende bewoordingen onmiskenbaar het slachtoffer willen bedreigen met enig misdrijf tegen het leven gericht.’’
7.4. Voor een veroordeling ter zake van bedreiging is vereist dat de bedreiging van dien aard is en onder zodanige omstandigheden is geschied dat bij de bedreigde redelijke vrees kon ontstaan dat het misdrijf waarmee werd gedreigd ook zou worden gepleegd.15.Hierbij is niet vereist dat de bedreiging in het concrete geval op de bedreigde een zodanige indruk heeft gemaakt dat er werkelijk vrees is opgewekt en de bedreigde zich in zijn vrijheid belemmerd achtte.16.Het is voldoende dat de bedreiging in het algemeen een dergelijke vrees kan opwekken. Voorts is vereist dat de bedreigde daadwerkelijk op de hoogte is geraakt van de bedreiging.17.
7.5. Het hof heeft geoordeeld dat de in de bewezenverklaring onder feit 2 omschreven uitlating van de verdachte, in zijn context bezien, tegenover de directrice van de penitentiaire inrichting een bedreiging met enig misdrijf tegen het leven oplevert. Het heeft hierbij overwogen dat het evident is dat de verdachte refereerde aan de overval op Menno Buch waarbij vuurwapens zijn gebruikt en de verdachte daardoor onmiskenbaar het slachtoffer wilde bedreigen met enig misdrijf tegen het leven gericht.
7.6. Het hof heeft daarmee bovenstaand criterium niet miskend. Gelet op de bewijsvoering is het oordeel van het hof mijns inziens onjuist noch onbegrijpelijk, zodat het hof niet was gehouden zijn oordeel nader te motiveren.
7.7. De klacht dat de verdachte niet wist dat er een overval op Menno Buch met gebruikmaking van vuurwapens heeft plaatsgevonden, althans dat dit geen feit van algemene bekendheid oplevert, faalt reeds omdat blijkens de bewijsvoering het de verdachte zelf is die deze (meest recente) overval (van ‘’afgelopen week’’) benoemt. Wat betreft de klacht dat de vuurwapens tijdens die overval niet zijn afgevuurd en daarom geen sprake kan zijn van een bedreiging met enig misdrijf tegen het leven, het volgende. Die klacht faalt omdat dit naar mijn mening onverlet laat dat een redelijke vrees bij het slachtoffer kan ontstaan dat zij haar leven verliest en dat het opzet van de verdachte daar ook op is gericht. Bij een gewapende overval is het immers niet ondenkbaar dat de (vuur)wapens ook daadwerkelijk worden gebruikt.
8. Het derde middel faalt.
9. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde feit en de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam opdat de zaak in zoverre op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 11‑12‑2018
HR 3 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1008.
De verklaringen van de medewerkers die tot het bewijs zijn gebezigd bevatten verschillende zienswijzen omtrent het aantal gedetineerden en medewerkers dat aanwezig was.
Tot ditzelfde oordeel kwam ook de rechtbank, zie p. 5. Daarbij teken ik aan dat dit mogelijk anders is ten aanzien van bijvoorbeeld de bezoekersruimte.
HR 3 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1008, rov. 2.5.3 en vgl. HR 9 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:20.
HR 3 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1008, rov. 2.5.3.
Kamerstukken II 1991/92, 22483, 3, p. 38-39; HR 23 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0799, NJ 1998/135, rov. 7.5; HR 12 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG6608, NJ 2009/239, rov. 4.3; HR 18 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3300, rov. 2.5.
Zie bijv. HR 2 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1195.
HR 4 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:230, rov. 2.4.2 en HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:421, rov. 3.3.
Ongeacht of dit proces-verbaal onder codenummer is opgemaakt. Zie HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:421, de conclusie van AG Spronken daarbij, ECLI:NL:PHR:2017:140, onder 9.4 en E.T. Luining, De beperkt anonieme getuige: een puzzel, Strafblad 2018/8, p. 69-70.
Aangezien het hier gaat om gevangenisbewaarders waarvan in beginsel mag worden aangenomen dat zij bij gedetineerden bekend zijn, voert het m.i. te ver om deze motivering alsnog in te lezen zoals bijv. in HR 4 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:230 en HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:722. Het hof heeft bovendien anders dan in die arresten ook niets over de hoedanigheid van deze getuigen vermeld. Daarbij komt dat, zoals de steller van het middel opmerkt, de verdediging de verklaringen van de onder code aangeduide personen heeft betwist.
Zie nader over deze inconsistentie in de motiveringsplicht E.T. Luining, De beperkt anonieme getuige: een puzzel, Strafblad 2018/8.
Het dossier bevat een formulier ‘’Lijst verhoren Raadsheer-Commissaris’’ waarbij ten aanzien van getuige 2998310 met pen onder meer de volgende aantekeningen zijn gemaakt: ‘’vervallen! Lang weekend weg. Adv. afbellen voor 9/9. 21.Verstuurd verh. vervallen 1/9/2016.’’
Vgl. HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1453, rov. 2.4.
HR 7 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT3659; HR 18 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV4824, NJ 2006/397, m.nt. Buruma; HR 11 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB7701; P.P.J. van der Meij, T&C Strafrecht 2016, aant. 8 op art. 285 Sr.
HR 3 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9309, rov. 3.4.2.
HR 7 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT3659; HR 10 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG6562.
Beroepschrift 24‑01‑2018
Hoge Raad der Nederlanden
SCHRIFTUUR HOUDENDE MIDDELEN VAN CASSATIE EX ARTIKEL 437 WETBOEK VAN STRAFVORDERING
Inzake: [verzoeker]
Geeft eerbiedig te kennen:
[verzoeker], geboren op [geboortedatum] 1989 te [geboorteplaats], hierna te noemen ‘verzoeker’, te dezer zake domicilie kiezende ten kantore van de heer Th.O.M. Dieben (LL.B., LL.M.) aan het Amstelplein 40 te (1096 BC) Amsterdam, die tezamen met mevrouw mr. G.A. Jansen in deze zaak als zijn raadsman optreedt.
Verzoeker heeft de eer van een hem betreffend arrest van het Gerechtshof Amsterdam (parketnummer 23/003557-15), uitgesproken op 9 mei 2017, de volgende middelen van cassatie voor te dragen:
Middel I:
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, dan wel verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen.
In het bijzonder zijn geschonden artikel 141 Sr alsmede artikel 350, 358, 359 en 415 Sv.
Immers:
heeft het Hof door met betrekking tot het onder 1 primair ten laste gelegde ‘op een voor het publiek toegankelijke plaats of in een voor het publiek toegankelijke ruimte, te weten’ niet bewezen te verklaren maar wel ‘het woongebouw ‘Het Schouw’ van Penitentiaire Inrichting Amsterdam Over-Amstel aan de H.J.E. Wenckebachweg’ de grondslag van de tenlastelegging verlaten.
en/of
getuigt het oordeel van het Hof dat het in de bewezenverklaring van het onder 1 primair ten laste gelegde vermelde geweld ‘openlijk’ — in de zin van art. 141 Sr — is gepleegd van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd.
Het arrest lijdt als gevolg daarvan aan nietigheid.
Toelichting:
Algemeen:
1.1.
De onderhavige zaak draait — kort gezegd — om een vechtpartij die heeft plaatsgevonden in de voormalige ‘Bijlmerbajes’. Aan verzoeker was in dit verband ten laste gelegd (voor zover voor de beoordeling van dit middel relevant):
‘hij op of omstreeks 03 maart 2014 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, met een ander of anderen, op een voor het publiek toegankelijke plaats of in een voor het publiek toegankelijke ruimte, te weten het woongebouw ‘Het Schouw’ van Penitentiaire Inrichting Amsterdam Over-Amstel aan de H.J.E. Wenckebachweg, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen een of meer medewerker(s) van Penitentiaire Inrichting Amsterdam Over-Amstel vermeld onder nummer(s) 2998307 en/of 2998310 en/of 2998312 en/of 2998319 en/of 2998320 en/of 2998323 en/of 2998344 welk geweld bestond uit
- —
het eenmaal of meermalen schoppen en/of trappen tegen het (achter)hoofd, in elk geval het lichaam, en/of
- —
het eenmaal of meermalen geven van (een) zogenaamde ‘kopsto(o)t(en)’ en/of
- —
het eenmaal of meermalen bijten, in de arm, in elk geval het lichaam, en/of
- —
het eenmaal of meermalen (met gebalde vuist) stompen en/of slaan tegen en/of op het (achter)hoofd, in elk geval het lichaam, van voornoemde medewerker(s) 2998307 en/of 2998310 en/of 2998312 en/of 2998319 en/of 2998320, en/of 2998323 en/of 2998344
waarbij hij, verdachte,
- —
eenmaal of meermalen heeft geschopt en/of getrapt en/of (met gebalde vuist) heeft gestompt en/of geslagen tegen het (achter)hoofd, in elk geval het lichaam van voornoemde medewerker(s) 2998310 en/of 2998319 en/of 2998320, en/of
- —
eenmaal of meermalen (met kracht) heeft gebeten in en/of op de (linker)arm van voornoemde medewerker 2998344,
welk door hem gepleegd geweld enig lichamelijk letsel, bestaande uit
- —
een of meer verwonding(en) aan en/of op de (linker)arm van voornoemde 2998344 en/of
- —
een of meer verwonding(en) aan en/of op het (linker)oor, althans het (achter)hoofd van voornoemde 2998320 en/of
- —
een of meer verwonding(en) aan en/of op het gezicht van voornoemde 2998319 en/of
- —
verwonding(en) aan en/of op het (linker)oor, althans het (achter)hoofd van voornoemde 2998310 ten gevolge heeft gehad;’
1.2.
De tenlastelegging in de onderhavige zaak is — gezien het voorgaande — toegesneden op art. 141 Sr. Daarom moet de in de tenlastelegging (en de bewezenverklaring) voorkomende term ‘openlijk’ geacht worden aldaar te zijn gebezigd in de zelfde betekenis als daaraan toekomt in dat artikel (vgl., bijv. ECLI:NL:HR:2017:2809)
1.3.
Namens verzoeker is in zowel eerste aanleg als hoger beroep bepleit dat in casu geen sprake is van ‘openlijk’ geweld zodat van een bewezenverklaring van art 141 Sr geen sprake kan zijn. Rechtbank en Hof hebben dit verweer verworpen.
1.4.
Het Hof overwoog in dit verband in het bestreden arrest (p. 4):
‘Anders dan de raadsvrouw is het hof voorts van oordeel dat sprake is van ‘openlijke’ geweldpleging in de zin van art. 141, eerste lid, Sr. [N]u voor het aannemen daarvan niet is vereist dat de geweldpleging plaatsvindt in een openbare of een voor ieder toegankelijke ruimte. Van openlijke geweldpleging is sprake bij geweld dat zich door onverholen, niet-heimelijk bedreven daden heeft geopenbaard, zodat daardoor de openbare orde is aangerand, zonder dat is vereist dat ten tijde en ter plaatse van de geweldpleging feitelijk vrije toegang bestond (zie HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3681). De geweldshandelingen van de verdachte en diens medeverdachte kunnen niet anders dan als onverholen en niet-heimelijk worden beschouwd. Zowel medewerkers als daarbij aanwezige, ook niet bij het geweld betrokken medegedetineerden hebben deze handelingen kunnen waarnemen, waardoor de openbare orde (in de betreffende penitentiaire) instelling is aangerand.’
1.5.
Het Hof heeft vervolgens bewezenverklaard (voor zover voor de beoordeling van dit middel relevant):
‘hij op 03 maart 2014 te Amsterdam met anderen, in het woongebouw ‘Het Schouw’ van Penitentiaire Inrichting Amsterdam Over-Amstel aan de H.J.E. Wenckebachweg, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen medewerkers van Penitentiaire Inrichting Amsterdam Over-Amstel vermeld onder nummers 2998307 en 2998310 en2998312 en 2998319 en 2998320 en 2998323 en 2998344 welk geweld bestond uit
- —
het schoppen en trappen tegen het achterhoofd en
- —
het geven van een kopstoot en
- —
het bijten in de arm en
- —
het stompen en slaan tegen het hoofd van voornoemde medewerkers 2998307 en/of 2998310 en/of 2998312 en/of 2998319 en/of 2998320, en/of 2998323 en/of 2998344
waarbij hij, verdachte,
- —
heeft gebeten in de linkerarm van voornoemde medewerker 2998344,
welk door hem gepleegd geweld enig lichamelijk letsel, bestaande uit
- —
een verwonding aan de linkerarm van voornoemde 2998344 ten gevolge heeft gehad.’
Deelklacht 1:
1.6.
Uit het voorgaande volgt dat het Hof de zinsnede uit de tenlastelegging ‘op een voor het publiek toegankelijke plaats of in een voor het publiek toegankelijke ruimte, te weten’niet bewezen heeft verklaard. Het Hof heeft vervolgens echter wel bewezen verklaard dat het geweld ‘openlijk’ is gepleegd en wel ‘in het woongebouw ‘Het Schouw’ van Penitentiaire Inrichting Amsterdam Over-Amstel aan de H.J.E. Wenckebachweg.’
1.7.
In de optiek van verzoeker is als gevolg hiervan sprake van grondslagverlating.
1.8.
Door het gebruik van de woorden ‘te weten’ heeft de opsteller van de tenlastelegging immers duidelijk gemaakt dat de beide onderdelen van de telastlegging niet los van elkaar kunnen worden gezien en dus ook geen sprake kan zijn van een partiële bewezenverklaring. Voor zover — gelijk het Hof heeft geoordeeld — ‘het Schouw’ geen openbare plaats of ruimte is, diende dan ook eveneens vrijspraak te volgen voor ‘het woongebouw ‘Het Schouw’ van Penitentiaire Inrichting Amsterdam Over-Amstel aan de H.J.E. Wenckebachweg.’ Het Hof heeft dit miskend.
1.9.
Een en ander vindt ook steun in het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en hoger beroep.
1.10.
Ter zitting heeft de officier van justitie immers, onder meer, het volgende opgemerkt:
‘De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat het woongebouw van een Penitentiaire Inrichting geen voor het publiek toegankelijke ruimte is. Dat is het wel. Er was sprake van openlijk geweld. Het begrip openlijk moet ruim worden opgevat. Het moet immers gaan om geweld dat voor derden zichtbaar moet kunnen zijn, waarbij niet is vereist dat zij er ook daadwerkelijk bij aanwezig zijn. De voor het publiek toegankelijke plaats kan worden weggestreept uit de tenlastelegging in dit geval.’
(Proces-verbaal zitting d.d. 13 augustus 2015, p. 6; onze onderlijning, TD & GJ)
1.11.
Met andere woorden: er kon wat de officier van justitie betrof ‘gestreept’ worden in dit gedeelte van de tenlastelegging maar dan alleen om een keuze te maken tussen ‘op een voor het publiek toegankelijke plaats’ en ‘in een voor het publiek toegankelijke ruimte’.
1.12.
Voor wat betreft de zitting in hoger beroep verdient opmerking dat de rechtbank — in weerwil van voormeld standpunt van de officier van justitie — tot een vergelijke bewezenverklaring was gekomen als het Hof in het bestreden arrest. Anders gezegd: ook de rechtbank had zowel ‘op een voor het publiek toegankelijke plaats’ als ‘in een voor het publiek toegankelijke ruimte’ weggestreept. Ondanks dat het vonnis voor het overige (inclusief de strafoplegging) volledig in lijn was met de opvattingen van het Openbaar Ministerie vorderde de advocaat-generaal in hoger beroep vernietiging daarvan om vervolgens wederom te rekwireren tot een bewezenverklaring van feit 1 (primair) en 2 en oplegging van een gevangenisstraf van 12 maanden. Niet valt in te zien waarom het Openbaar Ministerie dit zou doen indien het zich kon vinden in de door de rechtbank gekozen route. Dat het bezwaar van het Openbaar Ministerie inderdaad zat in de ‘draai’ die rechtbank had gegeven aan de tenlastelegging blijkt voorts uit het feit dat de advocaat-generaal tijdens de inhoudelijke behandeling van het hoger beroep een afschrift heeft overlegd van een vonnis van de Rechtbank Amsterdam d.d. 18 december 2015. In dit tegen medeverdachte [medeverdachte] gewezen vonnis stond (onder meer) dezelfde openlijke geweldpleging centraal. Door de advocaat-generaal is op pagina 11 van dit vonnis ‘in een voor het publiek toegankelijke ruimte’ onderstreept. Voorts heeft de advocaat-generaal ter zitting in hoger beroep opgemerkt:
‘In het vonnis van [medeverdachte] staat dat de vechtpartij heeft plaatsgevonden in een voor het publiek toegankelijke ruimte.’
(Proces-verbaal zitting d.d. 25 april 2017, p. 3)
En
‘Ik kan mij vinden in de conclusie van de rechtbank in de zaak van [medeverdachte]’
(ibid.)
1.13.
Ook uit het voorgaande volgt derhalve dat het Openbaar Ministerie verzoeker heeft willen verwijten dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan de geweldshandelingen in kwestie in een voor het publiek toegankelijk plaats of ruimte (maar in ieder geval niet geen van beiden). Dit strookt ook met het gegeven dat — volgens vaste rechtspraak van uw Raad — het bestanddeel ‘openlijk’ onvoldoende feitelijke betekenis heeft en dat er in de tenlastelegging gewag moet worden gemaakt ‘van enige feitelijke omstandigheid welke die openlijkheid nader bepaalt.1.
Deelklacht 2:
1.15.
Uit de nadere bewijsoverweging van het Hof volgt dat het Hof op zichzelf de juiste maatstaf voorop heeft gesteld bij de beoordeling van de vraag of sprake is van ‘openlijk’ geweld in de zin van art. 141 Sr (vgl. bijv. ECLI:NL:HR:2017: 2809 en, het ook door het Hof aangehaalde, ECLI:NL:HR:2011:BQ3681).
1.16.
Het is echter de toepassing van deze maatstaf door het Hof die van een onjuiste rechtsopvatting getuigt althans onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd is.
1.17.
In twee recente conclusies zijn advocaten-generaal Spronken (ECLI:NL:PHR:2017:1160) en Knigge (ECLI:NL:PHR:2017:1406) uitgebreid ingegaan op de rechtspraak van uw Raad over ‘openlijk’ in de zin van art. 141 Sr. Spronken concludeert dat uit deze rechtspraak volgt dat niet ‘doorslaggevend [is] of het geweld in de openbare ruimte is gepleegd maar of de geweldpleging heeft plaatsgevonden op een plaats waar ofwel daadwerkelijk publiek aanwezig was ofwel een reële kans op publieke waarneembaarheid bestond. Wedzinga vat dit laatste zo op dat de geweldpleging in ieder geval vanaf een openbare plaats waarneembaar moet zijn.’ (punt 5.3.2)2.
1.18.
Schematisch laat de rechtspraak van uw Raad over ‘openlijk’ in de zin van art .141 Sr zich als volgt weergeven:
(Feitelijk) voor publiek toegankelijk? (A of B)
1.19.
De eerste vraag die het Hof diende te beantwoorden was of het geweld zich wel of niet heeft voorgedaan op een voor publiek toegankelijke plaats of ruimte (A of B in het schema hierboven).
1.20.
Verzoeker meent dat uit de deelvrijspraken voor ‘op een voor het publiek toegankelijke plaats’ en ‘in een voor het publiek toegankelijke ruimte’ volgt dat het Hof heeft vastgesteld dat ‘Het Schouwgebouw’ van de ‘Bijlmerbajes’ geen (feitelijk) voor het publiek toegankelijke plaats of ruimte was.
1.21.
Dit oordeel is volgens verzoeker juist en wordt door hem in cassatie niet bestreden.3.
1.22.
Mogelijk meent uw Raad echter dat een en ander niet kan worden afgeleid uit de deelvrijspraken. In dat (onverhoopte) geval geldt dat verzoeker van mening is dat het oordeel van het Hof dat ‘Het Schouwgebouw’ van de ‘Bijlmerbajes’ een (feitelijk) voor het publiek toegankelijke plaats of ruimte is, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting althans onbegrijpelijk dan wel ontoereikend is gemotiveerd. Dat zelfde geldt voor de (daarop voortbouwende) oordelen dat (dus) sprake is van ‘openlijk’ in de zin van art. 141 Sr (vgl. in het bijzonder ECLI:NL:HR:2018:204.).
Waarneming door publiek vanaf (feitelijk) publieke plaats? (B.1 of B.2)
1.23.
De vervolgvraag die het Hof diende te beantwoorden was of het geweld wel of niet is waargenomen door publiek vanaf een (feitelijk) voor het publiek toegankelijke plaats (B.1 of B.2 in het schema hierboven).
1.24.
Uit de bewijsvoering door het Hof volgt weliswaar dat derden het geweld hebben kunnen waarnemen maar ook dat deze derden stuk voor stuk andere gedetineerden en medewerkers van de ‘Bijlmerbajes’ betroffen. Al deze personen bevonden zich in de ‘Bijlmerbajes’ zelf, een locatie die het Hof — gelet op de deelvrijspraken (zie hierboven, punt 1.19–1.22) — nu juist terecht heeft aangemerkt als een niet voor het publiek toegankelijke plaats of ruimte. Dit betekent dat voor zover het Hof heeft geoordeeld dat het geweld door publiek is waargenomen vanaf een (feitelijk) voor het publiek toegankelijk plaats (B.1) zodat dus sprake is van ‘openlijk’ geweld in de zin van art. 141 Sr, dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans dat dit oordeel onbegrijpelijk is, dan wel ontoereikend is gemotiveerd (cf., wederom, ECLI:NL:HR:2018:205.).
Reële kans op waarneming door publiek vanaf (feitelijk) publieke plaats (B.2.1 of B.2.2)?
1.25.
Datzelfde geldt indien het Hof zou hebben geoordeeld dat er weliswaar geen sprake is van waarneming van het geweld door het publiek vanaf een (feitelijk) voor het publiek toegankelijk plaats maar er wel een reële kans bestond op een dergelijke waarneming (B.2.1 in het schema hierboven). De bewijsvoering van het Hof biedt hier immers geen enkel aanknopingspunt voor.
1.26.
Voor zover het Hof zou hebben geoordeeld dat ook geen reële kans bestond op een dergelijke waarneming (B.2.2 in het schema hierboven) kan het arrest eveneens geen stand houden. In dat geval is immers geen sprake zijn van ‘openlijk’ in de zin van art. 141 Sr.
Afsluitende opmerkingen
1.27.
In de kern bezien, heeft het Hof geoordeeld dat reeds voldoende is voor ‘openlijke’ geweldpleging indien derden het geweld hebben waargenomen en de orde op de desbetreffende plaats door dit geweld is verstoord. Die redenering doortrekkende zou eveneens sprake zijn van ‘openlijk’ geweld indien, bijvoorbeeld, een familiedinertje in een afgelegen landhuis eindigt in een vechtpartij tussen een aantal van de aanwezige dinergangers. Een dergelijke vechtpartij zal ongetwijfeld de orde van het diner verstoren maar van ‘openlijke’ geweldpleging in de zin van art. 141 Sr is in zo'n geval geen sprake.6.
1.28.
Het bestreden arrest kan dan ook geen stand houden.
Middel II:
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, dan wel verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen.
In het bijzonder zijn geschonden artikel 360, lid 1jo.190 in verbinding met art. 415 Sv.
Immers zijn getuigen 2998310, 2998312 en 2998320 bij de raadsheer-commissaris (kennelijk) met toepassing van art. 190, lid 3 Sv gehoord. Het Hof heeft de bij de politie afgelegde verklaringen van deze getuigen tot het bewijs gebezigd doch het gebruik van deze verklaringen niet nader gemotiveerd. Zodoende blijkt ook niet de reden voor toekenning van beperkte anonimiteit, noch is gemotiveerd waarom de toekenning van de beperkte anonimiteit geen afbreuk heeft gedaan aan het ondervragingsrecht van de verdediging.
Het arrest lijdt als gevolg daarvan aan nietigheid.
Toelichting:
2.1.
In ECLI:NL:HR:2014:230, NJ 2014/362 heeft uw Raad geoordeeld — kort gezegd — dat de omstandigheid dat een onder codenummer bekende getuige naderhand is verhoord op de wijze als voorzien in de art. 190, lid 3 Sv meebrengt dat het motiveringsvoorschrift van art. 360, lid 1 Sv ook van toepassing is op het gebruik als bewijsmiddel van de eerder onder codenummer afgelegde politieverklaring van deze getuige. In ECLI:NL:HR:2017:421 heeft uw Raad (nogmaals) verduidelijkt dat deze regel alleen van toepassing is als de desbetreffende getuige nadien is verhoord bij de rechter- of raadsheer-commissaris met toepassing van art. 190, lid 3 Sv.
2.2.
In de onderhavige zaak zijn de getuigen 2998310, 2998312 en 2998320 na het afleggen van hun politieverklaring op verzoek van de verdediging verhoord bij de Raadsheer-Commissaris. Hoewel niet met zoveel woorden vermeld in het proces-verbaal van de verhoren zijn alle drie kennelijk gehoord met toepassing van art. 190, lid 3 Sv.7. Dit betekent dat het motiveringsvoorschrift van art. 360, lid 1 Sv van toepassing is op deze RhC verklaringen en — gelet op het voorgaande — op de eerder door hen onder codenummer afgelegde politieverklaringen.
2.3.
Het Hof heeft blijkens de aanvulling van het verkorte arrest d.d. 2 november 2017 — kort gezegd — de politieverklaringen van de getuigen 2998312 (bewijsmiddel 5), 2998310 (bewijsmiddel 7) en 2998320 (bewijsmiddel 8) tot het bewijs gebezigd.
2.4.
Het is vaste rechtspraak van uw Raad dat uit de ingevolge art. 360, lid 1 Sv vereiste motivering van het gebruik van een aldus afgelegde verklaring allereerst de reden voor toekenning van beperkte anonimiteit dient te blijken. Voorts zal uit die motivering moeten blijken dat de toekenning van de beperkte anonimiteit geen afbreuk heeft gedaan aan het ondervragingsrecht van de verdediging (vgl., bijv. ECLI:NL:HR:1997:ZD0799, NJ 1998/135).
2.5.
Een dergelijke motivering ontbreekt in het arrest van het Hof.
2.6.
Weliswaar heeft het Hof overwogen dat ‘[d]e verklaringen van de getuigen, voor zover deze in de bewijsbeslissing zullen worden betrokken […], in samenhang bezien, wel voldoende eenduidig op de bewezenverklaarde gedragingen als hierboven aangegeven [wijzen] en […] voldoende betrouwbaar [zijn] om de bewezenverklaring te dragen’, maar een dergelijke overweging zegt niets over i) de reden van de beperkte immuniteit en ii) de vraag of de beperkte anonimiteit afbreuk heeft gedaan aan het ondervragingsrecht van de verdediging. Anders dan in ECLI:NL:HR:2014:230, NJ 2014/362 kan voorts niet worden gezegd dat verzoeker de juistheid van de verklaringen van de desbetreffende verklaringen van de getuigen 2998312, 2998310 en 2998320 niet wezenlijk heeft betwist.
2.7.
Het arrest kan dan ook geen standhouden.
Toelichting belang ex art. 80a RO:
Middel I:
3.1.
Verzoeker meent dat zijn belang bij dit middel evident is.
Middel II:
3.2.
Verzoeker meent dat zijn belang bij dit middel evident is.
3.3.
Volledigheidshalve wordt in dit verband nog opgemerkt dat verzoeker de door de getuigen 2998312, 2998310 en 2998320 afgelegde (politie)verklaringen uitgebreid heeft betwist (vgl. a contrarioECLI:NL:HR:2017:722). Voorts kan niet gezegd worden dat de bewezenverklaring ook in stand kan blijven indien de desbetreffende verklaringen worden weggedacht. Daarvoor nemen deze een te centrale positie in de bewijsvoering in.
Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door de heer Th.O.M. Dleben (LL.B., LL.M.) en mr. G.A. Jansen, advocaten te Amsterdam die verklaren tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door verzoeker tot cassatie.
Amsterdam, 24 januari 2018
Th.O.M. Dleben
G.A. Jansen
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 24‑01‑2018
ECLI:NL:HR:1982:AC7479, NJ 1983/236. Zie ook Fokkens in Noyon/Langemeijer/Remmelink (Aant. 3 bij art. 141 Sr); ‘Een processueel aspect van art. 141 is dat de daarin voorkomende uitdrukking ‘openlijk’ blijkens HR 19 januari 1982, NJ 1983, 236 onvoldoende feitelijke betekenis heeft. Deze term zal dus door significante feitelijkheden nader moeten worden aangekleed, waarbij evenwel op het juist verstaan van de daartoe gestelde feiten het woord openlijk een (reflex)werking uitoefent. Ik zie hier een figuur gelijk aan het begrip ‘in gevaar brengen van de veiligheid’ bij art. 25 WVW (zie thans art. 5WVW 1994). Vgl. o.m. 12 november 1957, VR 1958, nr. 6 met noot van Besier. Een op art. 141 toegesneden tenlastelegging moet dus inhouden een opgave van feitelijke omstandigheden die de openlijkheid nader bepalen, bijvoorbeeld door te vermelden dat het geweld plaatsvond op een bepaalde openbare plaats, althans dat het waarneembaar was vanaf een bepaalde openbare plaats, bijvoorbeeld een nader aangeduide openbare weg.’
Of zoals Fokkens het omschrijft in Noyon/Langemeijer/Remmelink (Aant. 3 bij art. 141 Sr.): ‘Voldoende lijkt dus te zijn dat het geweld wordt gepleegd op een plaats waar normaliter publiek aanwezig is; niet beslissend is derhalve dat dit publiek (toevallig) niet aanwezig is ten tijde van het geweld.’ Vgl. ook bijv. Kamerstukken II, 2011–2012 33 234, nr. 3, p. 4 (‘Zoals reeds aangegeven gaat het om een misdrijf tegen de openbare orde en dus moet het geweld voor het publiek waarneembaar kunnen zijn geweest. Dit wil niet per se zeggen dat het op een openbare plaats moet zijn, het kan dus ook achter een raam zijn gepleegd zichtbaar vanaf de openbare weg. Indien het geweld op een openbare plek wordt gepleegd, maar de openbare rust niet wordt verstoord dan kan artikel 141 Sr niet worden toegepast.’)
Hetgeen uiteraard losstaat van het feit dat een en ander — zoals in de eerste deelklacht is betoogd — in de optiek van verzoeker tot grondslagverlating heeft geleid.
Vergelijk ook de overwegingen van de Rechtbank Den Haag in een vergelijkbare casus (ECLI:NL:RBSGR:2012:BW1242) (‘Om te beginnen stelt de rechtbank vast dat Forensisch Centrum Teylingereind naar zijn aard een niet voor het publiek toegankelijke plaats is.’)
Ibid. (‘Ook geweld dat op een niet openbare plaats is gepleegd kan evenwel onder de reikwijdte van voornoemd artikel vallen, indien het geweld voor het publiek of iemand uit het publiek waarneembaar is geweest. De rechtbank stelt verder vast dat uit het proces-verbaal blijkt dat uitsluitend medewerkers van Teylingereind, ter plaatse gekomen politiefunctionarissen en gedetineerden getuige zijn geweest van het gepleegde geweld. De eerste vraag die in dit verband dient te worden beantwoord is of deze personen onder de definitie van publiek vallen, zoals door de officier van justitie is betoogd. De rechtbank is van oordeel dat het antwoord op deze vraag ontkennend moet luiden, nu hiermee volgens de rechtbank (een) willekeurige derde(n) word(t)(en) bedoeld, niet zijnde personen die uit hoofde van hun functie danwel behorend tot de vaste populatie gedetineerden het geweld daadwerkelijk hebben waargenomen. Vervolgens dient de vraag te worden gesteld of het geweld waarneembaar is geweest voor het publiek. Dit gaat over de mogelijkheid dat (een) willekeurige derde(n) het geweld zou(den) kunnen hebben waargenomen. Ook deze vraag dient naar het oordeel van de rechtbank ontkennend te worden beantwoord gezien de ligging van de locatie waar het geweld plaatsvond. De reikwijdte van artikel 141 van het Wetboek van Strafrecht zou naar het oordeel van de rechtbank te ver worden opgerekt, indien daar ook onder zou vallen geweld dat is gepleegd op een zo evident niet openbare plaats als de onderhavige en welk geweid bovendien alleen zichtbaar is geweest en kon zijn voor de uit hoofde van hun functie aanwezige personen en de populatie aan gedetineerden.’)
Vgl. ook de reeds hiervoor aangehaalde conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:1406, in het bijzonder punt 4.18 tot 4.21).
Er kan immers vastgesteld worden dat deze getuigen door de raadsheer-commissaris zijn gehoord onder beperkte anonimiteit in die zin dat de identiteitsgegevens slechts kenbaar zijn gemaakt aan de raadsheer-commissaris en dat zij zijn aangeduid met een nummer dat overeenkomt met het nummer waaronder zij in de politieverklaringen zijn aangeduid. Vgl. ook bijv. ECLI:NL:RBSGR:2012:BW1242 en ECLI:NL:RBOVE:2015:641. In beide uitspraken nam de rechtbank aan dat de desbetreffende getuigen ‘kennelijk’ met toepassing van art. 190, lid 3 Sv waren gehoord zodat art. 360, lid 1 Sv van toepassing was.