HR, 07-02-2020, nr. 19/01791

Het cassatiemiddel valt uiteen in twee onderdelen. Onderdeel I is gericht tegen het oordeel dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer (rov. 5.3). Onderdeel II bevat een voortbouwende klacht (gericht tegen rov. 5.4 en de beslissing van het hof) die geen afzonderlijke bespreking behoeft.

Alvorens de klachten van onderdeel I te bespreken, maak ik enkele inleidende opmerkingen over het toestemmingsvereiste van art. 7 Wet pbr en over het recht op een transitievergoeding, zoals neergelegd in art. 7:673 BW.

Toestemming voor beveiligingspersoneel (art. 7 Wet pbr)

De Wet pbr voorziet in waarborgen voor de kwaliteit en de betrouwbaarheid van particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus (hierna kortweg: beveiligingsorganisaties). De wetgever heeft deze waarborgen noodzakelijk geacht, enerzijds omdat het werk van beveiligingsorganisaties kan raken aan de rechten van burgers (zoals het recht op privacy en bewegingsvrijheid) en anderzijds omdat beveiligingsorganisaties mede een publiek belang dienen: de preventie van criminaliteit.9.

De wetgever heeft voornoemde waarborgen met name gezocht in het stellen van wettelijke eisen aan de kwaliteit en de betrouwbaarheid van het personeel van beveiligingsorganisaties.10.Art. 7 Wet pbr bepaalt, voor zover hier van belang, dat beveiligingsorganisaties geen personen te werk stellen dan nadat voor deze personen toestemming is verkregen van de minister van Justitie en Veiligheid (voor zover het leidinggevend personeel betreft; zie lid 1), respectievelijk van de plaatselijke korpschef (voor zover het ander personeel betreft; zie lid 2). De toestemming wordt onthouden indien de betrokkene niet beschikt over de bekwaamheid en de betrouwbaarheid die nodig zijn voor het door hem te verrichten werk (lid 4). De toestemming kan worden ingetrokken indien zich omstandigheden voordoen of feiten bekend worden op grond waarvan de toestemming niet zou zijn verleend, indien zij zich hadden voorgedaan of bekend waren geweest op het tijdstip waarop de toestemming werd verleend (lid 5).

Bij de beoordeling of beveiligingspersoneel beschikt over de vereiste bekwaamheid en betrouwbaarheid, wordt rekening gehouden met justitiële antecedenten en persoonlijke omstandigheden en gedragingen van de betrokken persoon. De minister dan wel de korpschef dient te beoordelen of de betrokkene voldoende betrouwbaar is om, gelet op de aard van het werk van deze organisaties, voor een beveiligingsorganisatie of recherchebureau te kunnen werken. Daarbij neemt hij eventuele gegevens uit justitiële of politieregisters in beschouwing. Deze regeling is volgens de wetgever vergelijkbaar met de regeling van de ‘verklaring omtrent het gedrag’, ingevolge de Wet op de justitiële documentatie en op de verklaringen omtrent het gedrag.11.

In beleidsregels12.is uitgewerkt hoe invulling wordt gegeven aan de bekwaamheids- en betrouwbaarheidseisen van art. 7 lid 4 Wet pbr.13.Deze beleidsregels bepalen, voor zover hier relevant, dat toestemming voor beveiligingspersoneel wordt onthouden indien de betrokkene in een bepaalde periode voorafgaand aan het moment van toetsing is veroordeeld dan wel een strafbeschikking of transactie heeft aanvaard wegens het plegen van een misdrijf (punt 2.3 onder a - b) en ook indien:

“c) op grond van andere omtrent betrokkene bekende en relevante feiten kan worden aangenomen dat deze onvoldoende betrouwbaar is om voor een beveiligingsorganisatie of een recherchebureau werkzaamheden te verrichten dan wel onvoldoende betrouwbaar is om de belangen van de veiligheidszorg of de goede naam van de bedrijfstak niet te schaden.”

Deze laatste weigeringsgrond is in de beleidsregels als volgt toegelicht en nader uitgewerkt:

“Van het bepaalde onder c zal sprake zijn indien de betrokkene er blijk van heeft gegeven rechtsregels naast zich neer te leggen waarvan de overtreding beschouwd kan worden als een tamelijk ernstige aantasting van de rechtsorde. Dat de betrokkene onvoldoende betrouwbaar is, kan worden aangenomen op basis van andere, niet uit veroordelingen of transacties gebleken, omtrent betrokkene bekende feiten. Zo kunnen (tegen betrokkene) opgemaakte processen-verbaal of (dag/mutatie)rapporten ertoe leiden dat betrokkene onvoldoende betrouwbaar of geschikt wordt geacht om voor een beveiligingsorganisatie of een recherchebureau te werken. Uiteraard is daarbij van belang dat tegen betrokkene nog altijd een serieuze verdenking bestaat.

Ook sepots kunnen een rol spelen bij de beoordeling van de betrouwbaarheid. Hierbij dient de aard van het sepot in ogenschouw te worden genomen. Een technisch sepot, bijvoorbeeld wegens onvoldoende bewijs, zal bij de beoordeling naar de betrouwbaarheid een minder grote rol spelen dan een sepotbeslissing die op beleidsmatige gronden is genomen. In het geval dat een sepot wordt meegenomen in de beoordeling, wordt als datum gehanteerd de datum dat het Openbaar Ministerie de beslissing heeft genomen de zaak te seponeren.

In geval van aanwijzingen dat de aanvrager verkeert in kringen waarbinnen (dreiging met) geweld niet wordt geschuwd, dan wel indicaties die wijzen in de richting van betrokkenheid van aanvrager bij enige vorm van afpersing, drugshandel of andere zware (georganiseerde) criminaliteit dan wel het verkeren door hem in (zware) criminele kringen, kan er eveneens aanleiding zijn aan te nemen dat de betrokkene onvoldoende betrouwbaar is om voor een beveiligingsorganisatie of een recherchebureau werkzaamheden te verrichten. In het geval er een vermoeden bestaat dat de betrokkene verkeert in criminele kringen dient dit vermoeden recent en objectief bepaalbaar te zijn op grond van de onderliggende politiegegevens. Daarbij moet worden bedacht dat betrokkene zoveel mogelijk de gelegenheid moet krijgen zich te verweren tegen de tegen hem bestaande bedenkingen.”14.

Tegen een besluit tot weigering of intrekking van de ingevolge art. 7 Wet pbr vereiste toestemming kan overeenkomstig de bepalingen van de Algemene wet bestuursrecht bezwaar worden gemaakt, eventueel gevolgd door beroep bij de bestuursrechter.15.Ingevolge art. 7 Wet pbr is de beveiligingsorganisatie geadresseerde van het besluit tot verlening, weigering of intrekking van toestemming voor door haar te werk te stellen of gestelde personen. Niettemin16.wordt in de bestuursrechtspraak ook het betrokken personeelslid voor wie toestemming is geweigerd of ingetrokken, als belanghebbende bij het desbetreffende besluit aangemerkt.17.

De bestuursrechter stelt zich terughoudend op bij de toetsing van weigerings- en intrekkingsbesluiten op grond van art. 7 Wet pbr. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State komt in dit verband aan de korpschef beoordelingsruimte toe. De invulling die in de zo-even geciteerde beleidsregels is gegeven aan het betrouwbaarheidscriterium van art. 7 lid 4 Wet pbr, acht de Afdeling niet onredelijk of onjuist. Volgens de Afdeling mogen aan beveiligingspersoneel hogere eisen worden gesteld dan aan medewerkers in willekeurige andere betrekkingen. De korpschef mag als maatstaf hanteren dat de betrouwbaarheid en integriteit van beveiligingsmedewerkers “boven iedere twijfel verheven” dienen te zijn.18.

Tegen deze achtergrond is bijvoorbeeld de intrekking in stand gelaten van de toestemming voor een medewerker van wie uit processen-verbaal van aangifte en mutatierapporten het beeld was ontstaan “dat hij zich in conflictsituaties niet weet te beheersen”. De Afdeling overwoog dat de zo-even geciteerde beleidsregels de korpschef de ruimte bieden om zijn oordeel te baseren op feiten en omstandigheden die geen aanleiding tot strafvervolging hebben gegeven. De korpschef kan en mag zich een eigen oordeel vormen over aangiftes van strafbare feiten die niet of nog niet tot een strafvervolging hebben geleid. Het uitblijven van strafvervolging sluit niet uit dat tegen de betrokkene een “serieuze verdenking” kan (blijven) bestaan. In dit geval achtte de Afdeling de enkele ontkenning door de betrokkene van de strafbare feiten waarop de aangiftes betrekking hadden (vernieling en geweldpleging) onvoldoende om de onderliggende beschuldigingen te weerleggen. Volgens de Afdeling had de rechtbank de korpschef terecht in zijn standpunt gevolgd dat betrokkene onvoldoende betrouwbaar was om beveiligingswerkzaamheden te verrichten.19.

De transitievergoeding (art. 7:673 BW)

Onder de Wet werk en zekerheid (Wwz) is uitgangspunt dat de werknemer in beginsel recht heeft op een transitievergoeding, indien (a) de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en (b) op initiatief van de werkgever is geëindigd dan wel na een einde van rechtswege niet is voortgezet (art. 7:673 lid 1, aanhef en onder a, BW).20.De transitievergoeding is bij wijze van uitzondering niet verschuldigd, indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW). Bij deze uitzonderingsrubriek heeft de wetgever onder meer gedacht aan situaties waarin de werknemer zich schuldig maakt aan misdrijven.21.

De uitzonderingsrubriek van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW is op haar beurt ook niet zonder uitzonderingen. De transitievergoeding blijft, ondanks ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer, geheel of gedeeltelijk verschuldigd indien en voor zover het niet toekennen daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 7:673 lid 8 BW). Als voorbeeld van deze uitzonderingsrubriek – het zogenaamde ‘luizengaatje’ – noemt de wetgever “een relatief kleine misstap na een heel lang dienstverband”.22.In de visie van de wetgever kan blijkbaar ook zo’n “relatief kleine misstap” ernstige verwijtbaarheid in de zin van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW opleveren.

De Hoge Raad heeft in een beschikking van 8 februari 2019 de volgende maatstaf geformuleerd voor toepassing van de uitzonderingsgrond van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW:

“3.4.3 Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat deze uitzonderingsgrond een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Zie onder meer Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34 en 40, en nr. 4, p. 15-16, en de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.29-3.36.

Bij de beoordeling of de uitzonderingsgrond van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW van toepassing is, zijn de omstandigheden van het geval – waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer – slechts van belang voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. De overige omstandigheden van het geval (dus omstandigheden die geen verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid, noch met de verwijtbaarheid van die gedragingen) zijn in dit verband niet van betekenis.

Opmerking verdient dat bij beantwoording van de vraag of het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als bedoeld in art. 7:673 lid 8 BW, alle omstandigheden van het geval van belang kunnen zijn, dus ook omstandigheden die bij de toepassing van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW niet van betekenis zijn.”23.

Het ging in die zaak om een werkneemster van een zorginstelling die in het contact met patiënten afspraken had geschonden over het “onderscheid tussen werk en privé”. Volgens het hof leverde dat ernstige verwijtbaarheid op.24.De Hoge Raad honoreerde een tegen dat oordeel gerichte motiveringsklacht (na vooropstelling van de geciteerde maatstaf). Volgens de Hoge Raad had het hof niet zonder nadere motivering voorbij mogen gaan aan het door de werkneemster gedane beroep op haar persoonlijkheidskenmerken en andere disculperende omstandigheden, waaronder het feit dat zij buiten werktijd als aanspreekpunt voor de patiënten fungeerde (rov. 3.5.2).25.

De lagere rechtspraak biedt diverse voorbeelden van gevallen waarin is geoordeeld dat de transitievergoeding wegens ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer niet verschuldigd was.26.Het gaat onder meer om gevallen waarin de werknemer een voor zijn werk benodigde kwalificatie of vergunning verloor als gevolg van omstandigheden die voor zijn risico kwamen, zoals een strafrechtelijke verdenking of veroordeling.27.Tot die gevalscategorie behoort ook een zaak waarin het ging om een geldtransporteur die zijn toestemming op grond van de Wet pbr verloor, als gevolg van een tegen hem gerezen verdenking van geldroof. De kantonrechter oordeelde dat de werknemer geen aanspraak kon maken op een transitievergoeding, omdat de arbeidsovereenkomst van rechtswege was geëindigd door de vervulling van een ontbindende voorwaarde (verlies van toestemming), en daarmee niet op initiatief van de werkgever.28.

In de vakliteratuur bestaan uiteenlopende opvattingen over het antwoord op de vraag of een werknemer wiens arbeidsovereenkomst is geëindigd door de vervulling van een ontbindende voorwaarde recht heeft op een transitievergoeding.29.Deze vraag behoeft in deze cassatieprocedure geen beantwoording. Het hof heeft immers in rov. 5.1 (in navolging van partijen en onbestreden in cassatie) tot uitgangspunt genomen dat de werknemer in beginsel aanspraak kan maken op een transitievergoeding, behoudens in geval van ernstige verwijtbaarheid in de zin van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW. Overigens heeft het hof in rov. 5.1 ook in het midden gelaten of de arbeidsovereenkomst is geëindigd door de vervulling van een ontbindende voorwaarde dan wel anderszins.30.

Bespreking van de klachten

Ik keer nu terug naar onderdeel I van het cassatiemiddel. De klachten houden in dat het hof niet de terughoudendheid heeft betracht die is geboden bij het aannemen van ernstige verwijtbaarheid in de zin van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW. Het middel verwijst in dit verband naar de in alinea 2.12 geciteerde beschikking van 8 februari 2019 (die dateert van ná de in cassatie bestreden beschikking van het hof). Verder doet het middel een beroep op stellingen die de werknemer in de feitelijke instanties heeft ingenomen.31.Enerzijds heeft de werknemer aangevoerd (i) dat hij ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst – het peilmoment waarover partijen het eens zijn32.– (slechts) verdacht werd van een strafbaar feit, maar (nog) niet strafrechtelijk was veroordeeld, terwijl hij steeds schuld aan het tenlastegelegde heeft ontkend. Anderzijds heeft de werknemer aangevoerd (ii) dat hij zeven jaren goed heeft gefunctioneerd en dat er “geen relatie” zou zijn tussen de strafzaak en de arbeidsovereenkomst.33.Mede in het licht van deze stellingen acht de werknemer het oordeel van het hof, inhoudende dat hem wegens ernstige verwijtbaarheid geen transitievergoeding toekomt, onjuist althans ontoereikend gemotiveerd.

Volledigheidshalve citeer ik de bestreden overwegingen van het hof in hun geheel:

“5.3 Het hof volgt [de werknemer] niet. Aan de intrekking van de toestemming om als beveiliger bij [de werkgever] te werken is blijkens de brief van de korpschef een onderzoek vooraf gegaan. De resultaten van dit onderzoek zijn volgens deze brief aan [de werknemer] ter kennis gebracht. [De werknemer] had vervolgens zijn andersluidende zienswijze hiertegen kunnen inbrengen. Dat heeft hij om hem moverende redenen niet gedaan, waardoor de toestemming definitief door de korpschef is ingetrokken omdat er zich omstandigheden hadden voorgedaan of feiten bekend waren geworden die betrekking hebben op de betrouwbaarheid van [de werknemer] en op grond waarvan de toestemming niet zou zijn verleend, indien zij zich hadden voorgedaan of bekend waren geweest op het tijdstip waarop de toestemming werd verleend. Deze feiten en omstandigheden zijn blijkbaar tijdens het strafrechtelijk onderzoek naar [de werknemer] aan het licht gekomen. Voor de korpschef zijn deze zwaarwegend genoeg geweest om de toestemming in te trekken, een maatregel die volgens de onbestreden stelling van [de werkgever] niet lichtvaardig en slechts in uitzonderlijke gevallen wordt genomen. [De werknemer] heeft daartegen niet alleen geen bezwaar gemaakt, hij heeft ook in dit hoger beroep niet duidelijk gemaakt waarom de aan hem door de korpschef ter kennis gebrachte bevindingen van het onderzoek naar zijn betrouwbaarheid en geschiktheid om als beveiliger te werken onjuist zijn althans niet tot intrekking van de toestemming hadden mogen leiden. Het gedane beroep op zijn onschuld en foutieve berichtgeving in de media is onvoldoende om de gegrondheid van de intrekkingsbeslissing in twijfel te trekken. Op grond van het voorgaande moet dan ook worden geconcludeerd dat aan [de werknemer] een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de ontstane twijfel aan/zorg omtrent zijn betrouwbaarheid waardoor de aan hem gegeven toestemming om als beveiliger bij [de werkgever] te werken is ingetrokken en dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van dit ernstig verwijtbaar handelen. [De werkgever] behoefde, gelet op hetgeen aan haar door de korpschef ter kennis was gebracht, niet op de uitkomst van de strafzaak van [de werknemer] te wachten.”

Uit deze overwegingen blijkt dat het hof de werknemer niet het recht op een transitievergoeding heeft ontzegd op de grond dat de werknemer een strafbaar feit heeft begaan.34.De grond voor ontzegging van de transitievergoeding is gelegen in het verlies van de ingevolge art. 7 Wet pbr vereiste toestemming. Het hof stelt dienaangaande, onder verwijzing naar de in rov. 3.5 geciteerde brief van de korpschef van 19 september 2017,35.het volgende vast:

- de toestemming is ingetrokken op basis van feiten en omstandigheden die tijdens het strafrechtelijk onderzoek naar de werknemer aan het licht zijn gekomen;

- deze feiten en omstandigheden hebben betrekking op de betrouwbaarheid van de werknemer (in de zin van art. 7 lid 4 Wet pbr);

- op grond van deze feiten en omstandigheden zou de toestemming niet zijn verleend, indien zij zich hadden voorgedaan of bekend waren geweest op het tijdstip waarop de toestemming werd verleend;

- genoemde feiten en omstandigheden zijn voor de korpschef voldoende zwaarwegend geweest om de toestemming in te trekken;

- intrekking van de toestemming is een maatregel die niet lichtvaardig en slechts in uitzonderlijke gevallen wordt genomen;

- de resultaten van het onderzoek naar de betrouwbaarheid en de geschiktheid van de werknemer zijn door de korpschef ter kennis gebracht aan de werknemer;

- de werknemer heeft hiertegen geen zienswijze ingediend en heeft ook geen bezwaar gemaakt tegen het daarop gebaseerde intrekkingsbesluit, waardoor de toestemming definitief is ingetrokken.

Deze vaststellingen zijn in cassatie niet bestreden, zodat zij tot uitgangspunt dienen. De vraag is of het hof, daarvan uitgaande, heeft kunnen oordelen dat de werknemer een ernstig verwijt treft van het eindigen van de arbeidsovereenkomst (in de zin van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW). Het hof heeft geen rekening kunnen houden met de maatstaf die de Hoge Raad dienaangaande heeft geformuleerd in rov. 3.4.3 van zijn beschikking van 8 februari 2019 (hiervoor geciteerd in alinea 2.12). Desondanks getuigt het oordeel van het hof niet van een miskenning van die maatstaf. Het is ook niet onbegrijpelijk in het licht daarvan.

Van belang is dat de werknemer in de feitelijke instanties niet duidelijk heeft gemaakt waarom de aan hem door de korpschef ter kennis gebrachte bevindingen onjuist zijn, dan wel niet tot intrekking van de toestemming hadden mogen leiden, zoals het hof overweegt in de achtste volzin van rov. 5.3. Wát de werknemer precies werd verweten door de korpschef heeft het hof in het midden moeten laten, aangezien de gedingstukken en de stellingen van partijen daarover geen uitsluitsel gaven.36.Maar dát het strafrechtelijk onderzoek naar de werknemer feiten en omstandigheden aan het licht heeft gebracht die zodanig zwaarwegend zijn dat zij tot de uitzonderlijke maatregel van intrekking van de toestemming hebben geleid, staat vast. Tegen die achtergrond heeft het hof, zonder miskenning van de toepasselijke maatstaf, kunnen oordelen dat de werknemer een ernstig verwijt treft van het eindigen van de arbeidsovereenkomst, nu hij niets heeft aangevoerd ter bestrijding van voornoemde feiten en omstandigheden, respectievelijk het daarop gebaseerde intrekkingsbesluit. Ten overvloede merk ik hierbij op dat aan het intrekkingsbesluit formele rechtskracht toekomt.37.Ook daarom heeft het hof (de ernst van) de feiten en omstandigheden die tot intrekking van de toestemming hebben geleid, als een gegeven kunnen beschouwen.38.

De door de werknemer ingenomen stellingen waarop het cassatiemiddel een beroep doet (hierboven weergegeven in alinea 2.15), doen aan de begrijpelijkheid van het bestreden oordeel niet af. Wat betreft de onder (i) genoemde stellingen van de werknemer (door het hof in rov. 5.3 samengevat als het “beroep op zijn onschuld”): die stellingen laten onverlet dat de korpschef, op basis van een eigen beoordeling van de uit het strafrechtelijk onderzoek gebleken feiten en omstandigheden, heeft besloten tot intrekking van de toestemming, wegens twijfel aan de betrouwbaarheid van de werknemer (in de zin van art. 7 lid 4 Wet pbr). Schuld aan een strafbaar feit is daarvoor niet vereist (vgl. alinea 2.8 e.v.). De enkele ontkenning van het tenlastegelegde doet daarom in dit verband niet ter zake. Wat betreft de onder (ii) genoemde stellingen: die hebben geen betrekking op de verwijtbaarheid van het gedrag van de werknemer, maar op andere omstandigheden in de sfeer van de werknemer. Gelet op rov. 3.4.4 van de in alinea 2.12 geciteerde beschikking van 8 februari 2019, kunnen zulke omstandigheden alleen in het kader van art. 7:673 lid 8 BW een rol spelen. Daarop heeft de werknemer echter geen beroep gedaan.

Overigens zijn de genoemde stellingen in de feitelijke instanties ook niet uitgewerkt door de werknemer. Dat wringt met name bij de stelling dat er “geen relatie” zou zijn tussen de strafzaak en (de beëindiging van) de arbeidsovereenkomst. De bedoelde relatie ligt besloten in de vaststelling door het hof dat de uit het strafrechtelijk onderzoek gebleken feiten en omstandigheden tot intrekking van de toestemming voor het verrichten van beveiligingswerkzaamheden hebben geleid.39.

De slotsom is dat de klachten falen. Het bestreden oordeel berust op een aan het hof voorbehouden waardering van de feiten, die niet onbegrijpelijk is voor de lezer.