106 Voorbeeld van een aangepaste bewijsopdracht

Een afnemer van varkenssperma had een vordering tot schadevergoeding tegen de leverancier ingesteld wegens levering van besmet sperma. De advocaat van de afnemer had in dit geschil verzuimd de verjaring van de vordering tijdig te stuiten. Door een geslaagd beroep op verjaring door de leverancier, verliest de afnemer de procedure. De advocaat wordt door zijn voormalige cliënt (de afnemer) aansprakelijk gesteld. De advocaat stelt in deze procedure dat ook als hij de vordering wel tijdig had gestuit, de vordering toch zou zijn afgewezen (een causaliteitsverweer).

Bewijsrechtelijke analyse

Indien de oorspronkelijke procedure niet was afgestuit op de beroepsfout van de advocaat, had in die oorspronkelijke procedure het bewijsrisico bij de leverancier berust. De leverancier had namelijk een beroep gedaan op art. 6:75 BW: dat de tekortkoming hem niet kon worden toegerekend omdat zij niet te wijten was aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling2 of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening kwam (een bevrijdend verweer). De leverancier had gesteld dat hij het besmettingsgevaar niet kende en daar ook geen rekening mee hoefde te houden.

De rechter moet in de beroepsaansprakelijkheidsprocedure nagaan of de leverancier, in het hypothetische geval dat de advocaat niet was vergeten de verjaring te stuiten, zou zijn geslaagd in zijn bevrijdend verweer.

Het hof verstrekte een bewijsopdracht aan de cliënt die aansloot bij de formulering van de Hoge Raad zoals verwoord in zijn arrest van 9 november 2012:

De cliënt kan zich dus in de beroepsaansprakelijkheidsprocedure beroepen op feiten die de verweerder in de oorspronkelijke procedure had kunnen aanvoeren als de door de advocaat gemaakte fout niet om die reden tot afwijzing van de vordering van eiser had geleid. Dit betekent niet dat de cliënt daarmee de bewijspositie van verweerder in de oorspronkelijke procedure heeft overgenomen.4 Het hof gaat dan ook niet zo ver dat de advocaat wordt toegelaten te bewijzen dat het verweer van de leverancier niet gehonoreerd zou zijn.5 Daarmee zou de bewijslast zijn omgekeerd en het bewijsrisico bij de advocaat hebben berust.6 De bewijslast wordt verlicht: de cliënt hoeft slechts aannemelijk te maken7 dat het verweer niet gehonoreerd zou zijn en bij de waardering van het bewijs zal rekening worden gehouden met het verschil in bewijsrisico tussen de twee procedures.