Hof Arnhem-Leeuwarden, 10-07-2018, nr. 200.138.382/01

Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:- een akte na tussenarrest van [appellant] ;- een antwoordakte van Van Rossum.

Vervolgens hebben partijen aanvullend gefourneerd en heeft het hof arrest bepaald.

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [appellant] opgedragen aannemelijk te maken dat in de (hypothetische, op tegenspraak gevoerde) hoger beroep procedure tussen hem en[B] laatstgenoemde niet zou zijn geslaagd in zijn verweer dat [appellant] - ondanks waarschuwing van [B] voor het risico van (het blijven bestaan van) koudebruggen en onder afwijzing van de door [B] voorgestelde (duurdere) constructie - heeft gekozen voor de onderhavige constructie, te weten het aanbrengen van een hoekstaal 'koud aan de begane grond vloer/fundering'.

[appellant] heeft, nadat een datum voor getuigenverhoren was bepaald, afgezien van bewijslevering. In de door hem genomen akte heeft hij betoogd dat uit de processtukken (van zowel de onderhavige zaak als de zaak [appellant] / [B] ) evident blijkt dat [B] het bewijs van het onder 2.1 omschreven verweer niet geleverd zou kunnen hebben. Het betoog van [appellant] komt er in de kern op neer dat geen spouw is aangebracht, terwijl het aanbrengen van een spouw mede gelet op de professionele standaard inherent was aan de opdracht en zelfs door [B] is ingetekend in de door hem overgelegde tekening in de procedure [appellant] / [B] . Gelet daarop moet het voor ondenkbaar worden gehouden dat [appellant] [B] opdracht zou hebben gegeven geen of onvoldoende spouwruimte aan te brengen.

Het hof overweegt als volgt. In feite sluit het betoog van [appellant] (dat een herhaling vormt van de toelichting op zijn grieven III en IV) precies aan bij wat door Van Rossum is aangevoerd in grief II in de procedure [appellant] / [B] . Ook daar wordt, in andere bewoordingen, betoogd dat het aanbrengen van een spouw mede gelet op de professionele standaard inherent was aan de opdracht en zelfs door [B] is ingetekend in de door hem overgelegde tekening. Als eerder overwogen, is dat betoog door het hof in de zaak [appellant] / [B] ten onrechte niet "meegenomen" in de beoordeling omdat het hof per abuis uitging van een verstek en daarom aannam dat dit, door het hof als eiswijziging aangemerkte, betoog aan [B] kenbaar gemaakt had moeten worden door betekening van de memorie van grieven. Hiervan valt Van Rossum geen verwijt te maken. Aldus is, zoals eerder overwogen, in zoverre door Van Rossum geen beroepsfout gemaakt. Het hof vult de verwerping van grieven III en IV (rechtsoverwegingen 5.15 en 5.16 van het tussenarrest van 10 november 2015) aan met deze overwegingen.

Slechts indien niet aan de opdracht inherent was dat er voldoende spouwruimte zou komen, is van belang of [B] daarvoor heeft gewaarschuwd, zoals hij in de procedure [appellant] / [B] heeft gesteld en in die procedure had moeten bewijzen indien [appellant] zich (subsidiair) had beroepen op schending van de waarschuwingsplicht. Aangezien [appellant] in de onderhavige procedure heeft afgezien van bewijslevering, moet aangenomen worden dat [B] in dat bewijs was geslaagd. Het gegeven dat Van Rossum in de zaak [appellant] / [B] in hoger beroep niet (subsidiair) een beroep heeft gedaan op schending van de waarschuwingsplicht heeft dus niet tot schade geleid, omdat voor zover al aan die subsidiaire grondslag zou zijn toegekomen, [B] die had kunnen weerleggen.

Het voorgaande brengt mee dat de grieven VII, VIII en IX uiteindelijk niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden.

In het arrest van 10 november 2015 is beslist dat de grieven I tot en met VI falen, wat de grieven III en IV betreft is dat oordeel hiervoor nog aangevuld. De grieven X en XI zijn blijkens het arrest van 10 november 2015 op zich terecht voorgedragen, maar leiden niet tot vernietiging nu [appellant] de gestelde schade niet (tijdig) heeft onderbouwd: zie rov. 2.12 van het arrest van 20 september 2016 en rov. 2.16 van het arrest van 27 juni 2017. De grieven XII tot en met XIV bouwen voort op de hiervoor verworpen grieven en delen het lot daarvan.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en dat [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, tot heden aan de zijde van Van Rossum begroot op € 1.862,- griffierecht en € 3.477,50 (2,5 punten in tarief III) aan geliquideerd salaris advocaat en in de nakosten, een en ander te vermeerderen met rente zoals gevorderd.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 24 juli 2013, waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Van Rossum op € 1.862,- aan verschotten en € 3.477,50 aan geliquideerd salaris advocaat en in de nakosten ad € 157,- dan wel € 239,-, in geval van betekening, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest respectievelijk (ten aanzien van het extra deel nakosten ad € 82,-) veertien dagen na betekening, zulks tot aan de dag van voldoening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.M.A. Wind en mr. G. van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 10 juli 2018.

Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:- een akte na tussenarrest van [appellant] ;- een antwoordakte van [geïntimeerde] .

Vervolgens hebben partijen aanvullend gefourneerd en heeft het hof arrest bepaald.

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de volgende punten: I) het feit dat uit onderzoek door de griffie van het hof is gebleken dat als gevolg van een fout van de griffie het hof in de procedure tussen [appellant] en [B] ten onrechte bij verstek arrest heeft gewezen, zodat het niet betekenen van de eiswijziging niet als een beroepsfout van [geïntimeerde] kan worden aangemerkt van e (rechtsoverweging 2.4 e.v.); II) het voornemen van het hof om terug te komen op het oordeel dat het beroep op schending door [B] van zijn waarschuwingsplicht (artikel 7:754 BW) een eiswijziging oplevert, nu [geïntimeerde] hierop reeds in de inleidende dagvaarding een beroep had gedaan, maar dat dit onverlet laat dat [geïntimeerde] een beroepsfout heeft gemaakt door geen grief aan te voeren tegen het feit dat de rechtbank niet op dit punt heeft beslist (rechtsoverweging 2.7). Voorts heeft het hof [appellant] opgedragen om zich bij deze akte uit te laten over III) de vraag of en, zo ja, hoe hij aannemelijk wenst te maken dat de verweren die [B] heeft gevoerd tegen de stelling dat hij zijn waarschuwingsplicht heeft geschonden in de (hypothetische, op tegenspraak gevoerde) procedure tussen hem en [B] niet zouden zijn gehonoreerd, waarbij het gaat om de navolgende verweren (rechtsoverweging 2.8): a) de onderhavige constructie is aangebracht op verzoek van [appellant] ; hij heeft met [appellant] een betere, duurdere constructie besproken, maar daar heeft [appellant] van afgezien; [B] heeft [appellant] gewaarschuwd voor het blijven bestaan van een koudebrug bij de onderhavige constructie; b) de bestaande koudebrug is verminderd.Ad I

Ten aanzien van punt I heeft [appellant] , samengevat en zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.Het hof had niet ambtshalve mogen onderzoeken of mr. Van Dalen zich namens [B] heeft gesteld. Partijen zijn er gedurende deze gehele procedure van uitgegaan dat sprake was van een verstekzaak en het hof heeft in de procedure tussen [appellant] en [B] reeds geoordeeld dat [geïntimeerde] de eiswijziging om die reden had moeten betekenen (arrest van 17 november 2009), welk arrest inmiddels in kracht van gewijsde is gegaan.Het was de verantwoordelijkheid van [geïntimeerde] om te controleren of de wederpartij zich had gesteld. Aangezien uit het roljournaal niet bleek dat dit het geval was, had [geïntimeerde] hiervan uit moeten gaan en de eiswijziging zekerheidshalve moeten betekenen.|

[geïntimeerde] heeft in antwoord hierop, samengevat en zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.Aangezien [geïntimeerde] in de processtukken heeft gewezen op de fout van het hof en hiervan bewijs heeft aangeboden, mocht het hof een onderzoek door de griffie laten instellen. In deze procedure is niet van belang dat het tussen [appellant] en [B] gewezen arrest van 17 november 2009 in kracht van gewijsde is gegaan, temeer niet nu [geïntimeerde] zich op het standpunt heeft gesteld dat van dit arrest ten onrechte geen cassatieberoep is ingesteld door [appellant] .

Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Aangezien [geïntimeerde] - bij wijze van verweer - heeft aangevoerd dat het hof in de procedure tussen [appellant] en [B] ten onrechte bij verstek arrest heeft gewezen, nu mr. Van Dalen zich (alsnog) tijdig had gesteld voor [B] , is het hof niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden door via een onderzoek door de griffie van dit hof te achterhalen of dit verweer al dan niet op juiste feiten gestoeld was. Hieraan staat niet in de weg dat het desbetreffende arrest in kracht van gewijsde is gegaan, omdat het gezag van gewijsde slechts geldt tussen de partijen tussen wie dit arrest is gewezen, te weten [appellant] en [B] . Het hof stelt vast dat door beide partijen de uitkomst van het onderzoek door de griffie niet wordt bestreden. Het feit dat [B] ten tijde van het indienen van de memorie van grieven met eiswijziging nog niet - door middel van het stellen van een procesadvocaat - was verschenen, brengt naar het oordeel van het hof op zich niet mee dat [geïntimeerde] een beroepsfout heeft gemaakt door de eiswijziging niet zekerheidshalve aan [B] te betekenen. Bovendien ontbreekt het causaal verband (in de zin van conditio sine qua non- verband) tussen deze gestelde beroepsfout en de gevorderde schade. Zonder de fout van de (griffie van) dit hof zou de eiswijziging immers desalniettemin in behandeling zijn genomen, omdat [B] inmiddels was verschenen.Ad II

Ten aanzien van punt II heeft [appellant] , samengevat en zakelijk weergegeven, het volgende gesteld.Het terugkomen door het hof op het oordeel dat de wijziging van de grondslag betekend had moeten worden, is in deze fase van de procedure in strijd met de beginselen van een goede procesorde. Nu de gevolgen van het niet betekenen van de eiswijziging en het niet aanvoeren van een grief door [geïntimeerde] gelijk zijn, staat hoe dan ook vast dat sprake is van schending door [geïntimeerde] van haar zorgplicht.

[geïntimeerde] betoogt dat het hof terecht voornemens is om terug te komen op het oordeel dat een beroep op de schending van de waarschuwingsplicht een nieuw verwijt is, waarvoor betekening vereist zou zijn.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.Het staat het hof vrij om terug te komen op een eerder genomen eindbeslissing indien deze eindbeslissing, zoals hier het geval is, berust op een onjuiste aanname. Bovendien maakt dit, zoals [appellant] ook onderkent, geen verschil voor het resultaat, nu [geïntimeerde] wél in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld door geen grief in te stellen tegen het feit dat de rechtbank het beroep op schending van een waarschuwingsplicht niet heeft behandeld.

De conclusie uit het voorgaande luidt dat [geïntimeerde] een beroepsfout heeft gemaakt door niet te grieven tegen het feit dat de rechtbank het beroep op schending door [B] van zijn waarschuwingsplicht onbesproken heeft gelaten.Ad III a en b

Ten aanzien van punt III a heeft [appellant] , samengevat en zakelijk weergegeven, het volgende gesteld.Het verweer van [B] dat hij zou hebben gewaarschuwd voor het blijven bestaan van een koudebrug in de huidige constructie, zou in de hypothetische procedure geen stand hebben gehouden. Het aanbrengen van een spouw was immers inherent aan de opdracht en bovendien onderdeel van de professionele standaard. Zelfs indien [appellant] [B] opdracht zou hebben gegeven om geen of onvoldoende spouwruimte in te bouwen, zou [B] nadrukkelijk hebben moeten waarschuwen dat de bestaande koudebrug zou verergeren dan wel in stand zou blijven. [B] heeft dit niet gedaan, aldus [appellant] .

Ten aanzien van punt III b heeft [appellant] , samengevat en zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.Het bewijs van zijn stelling dat de koudebrug niet is verminderd, maar juist is verergerd heeft [appellant] reeds geleverd in punt 27 van de inleidende dagvaarding. Het deskundigenrapport van Interlloyd Survey bewijst dat, anders dan [B] op de situatietekening had aangegeven, geen dan wel onvoldoende spouwruimte is aangebracht door [B] , waardoor diverse nieuwe koudebruggen zijn ontstaan. Voorts verwijst [appellant] naar het door hem aangeboden getuigen- en deskundigenbewijs in punt III van de memorie van grieven.

[geïntimeerde] betoogt dat, voor zover het hof met zijn oordeel heeft beoogd aan te geven dat voor de verdere beoordeling van het geschil nog slechts van belang is of het beroep op schending van de waarschuwingsplicht slaagt, wordt miskend dat eveneens moet worden bezien of de stellingen die het hof in de procedure tussen [appellant] en [B] ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten ter zake van de gestelde tekortkoming van [B] , tot toewijzing van de vordering zou hebben geleid. Volgens [geïntimeerde] zou een beroep op schending van de waarschuwingsplicht geen zelfstandige betekenis hebben gehad, gezien de verwijten die aan [B] - met een beroep op het rapport van Interlloyd - zijn gemaakt ten aanzien van de wijze waarop hij uitvoering heeft gegeven aan de werkzaamheden. De conclusie is dan ook dat [appellant] geen schade heeft geleden als gevolg van het niet doen van een beroep op schending van de waarschuwingsplicht, althans eigen schuld heeft aan het ontstaan van de schade door geen cassatieberoep in te stellen van het arrest van 17 november 2009, aldus [geïntimeerde] . Indien [appellant] niet mocht slagen in het bewijs dat de bestaande koudebruggen zijn verergerd, was er ook geen waarschuwingsplicht voor [B] , aldus [geïntimeerde] . Voorts betoogt [geïntimeerde] dat het feit dat [B] aanvankelijk een betere (duurdere) constructie had voorgesteld, impliceert dat [B] wel degelijk heeft gewaarschuwd voor de beperkingen in de door [appellant] gewenste, goedkopere constructie, onder meer waar het gaat om het verhelpen van de koudebruggen. Ten slotte betoogt [geïntimeerde] dat, indien zou moeten worden aangenomen dat [B] zijn waarschuwingsplicht heeft geschonden, [appellant] zal moeten bewijzen dat hij voor de veel duurdere constructie zou hebben gekozen indien [B] aan zijn waarschuwingsplicht zou hebben voldaan.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.[geïntimeerde] betoogt terecht dat eerst zal moeten worden beoordeeld of de stellingen die het hof in de procedure tussen [appellant] en [B] - ten onrechte - buiten beschouwing heeft gelaten, in de hypothetische procedure tot het oordeel zouden hebben geleid dat [B] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst door geen dan wel onvoldoende spouwruimte en onvoldoende vochtafvoer aan te brengen. Hierbij dient te worden uitgegaan van de bouwtekening van [B] , waarop wél spouwruimte is ingetekend.

Op grond van hetgeen thans aan bewijsmateriaal voorligt, in het bijzonder de bevindingen van [C] , die door [geïntimeerde] niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken, acht het hof voldoende aannemelijk geworden dat [B] onder het maaiveld geen dan wel onvoldoende spouwruimte heeft aangebracht, waardoor de buitenmuur - mede als gevolg van valspecie - direct grenst aan de binnenmuur/betonvloer, zodat de bestaande situatie qua kou doorslag niet is verbeterd. Voorts is door [geïntimeerde] niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken en is ook voldoende aannemelijk dat volgens de 'professionele standaard' een grotere spouwruimte aangebracht had moeten worden. In de hypothetische procedure zou vervolgens echter het verweer van [B] aan de orde zijn gekomen, erop neerkomende dat deze geringe spouwruimte inherent was aan de (goedkopere) constructie waarvoor [appellant] - ondanks waarschuwing van [B] voor het risico van (het blijven bestaan van) koudebruggen en onder afwijzing van de door [B] voorgestelde (duurdere) constructie - heeft gekozen, te weten het aanbrengen van een hoekstaal 'koud aan de begane grond vloer/fundering'. Indien [B] , op wie in die procedure de bewijslast zou hebben gerust, dit verweer zou hebben kunnen bewijzen, dan zou geen tekortkoming aan de zijde van [B] zijn aangenomen. [appellant] , op wie in de onderhavige zaak in beginsel de bewijslast rust, zal aannemelijk dienen te maken dat dit verweer in de (hypothetische, op tegenspraak gevoerde) hoger beroep procedure tussen hem en [B] niet zou zijn gehonoreerd. Het hof zal hem daartoe een bewijsopdracht geven zoals in het dictum omschreven. Ten aanzien van de waardering van dit te leveren bewijs verwijst het hof naar wat het heeft overwogen in rechtsoverweging 2.8 van het tussenarrest van 20 september 2016.

Met betrekking tot het verzoek om terug te komen op de eindbeslissing ten aanzien van de aangetaste stijl

[appellant] verzoekt het hof terug te komen op de in het tussenarrest genomen eindbeslissing ten aanzien van de schade ter zake van de door houtrot aangetaste stijl, waarbij deze schade als onvoldoende onderbouwd is afgewezen. Daartoe heeft [appellant] opnieuw een begroting van de hiermee gemoeide kosten overgelegd, ditmaal op briefpapier van Emco Groep en gedateerd.

[geïntimeerde] heeft zich gemotiveerd verzet tegen toewijzing van dit verzoek.

Het hof ziet geen aanleiding om terug te komen op de desbetreffende eindbeslissing. [appellant] is bij het tussenarrest van 10 november 2015 in de gelegenheid gesteld om een begroting van de met het herstel van de door houtrot aangetaste stijl gemoeide kosten over te leggen. De wijze waarop hij hieraan uitvoering heeft gegeven, heeft het hof als onvoldoende onderbouwing van de schade aangemerkt. Deze schadepost is vervolgens definitief afgewezen. Voor een herkansing in de vorm van het indienen van een nieuwe begroting is derhalve geen plaats.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

draagt [appellant] op aannemelijk te maken dat in de (hypothetische, op tegenspraak gevoerde) hoger beroep procedure tussen hem en [B] laatstgenoemde niet zou zijn geslaagd in zijn verweer dat [appellant] - ondanks waarschuwing van [B] voor het risico van (het blijven bestaan van) koudebruggen en onder afwijzing van de door [B] voorgestelde (duurdere) constructie - heeft gekozen voor de onderhavige constructie, te weten het aanbrengen van een hoekstaal 'koud aan de begane grond vloer/fundering';

bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. L. Janse, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum van

11 juli 2017 waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

houdt iedere verder beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.M.A. Wind en mr. G. van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 27 juni 2017.

Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:- een akte uitlaten en overlegging productie van [appellant] ;- een antwoordakte van [geintimeerde] .

Vervolgens hebben partijen aanvullend gefourneerd en heeft het hof arrest bepaald.

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [appellant] in de gelegenheid gesteld bij akte:- zich uit te laten over het verweer van [geintimeerde] dat [appellant] in een cassatieprocedure - met succes - had kunnen en moeten aanvoeren dat het gerechtshof ten onrechte bij verstek arrest heeft gewezen, en dat, nu zij dit heeft nagelaten, de schade op grond van het bepaalde in artikel 6:101 BW voor haar rekening moet blijven;- een begroting van de met het herstel van de door houtrot aangetaste stijl gemoeide kosten over te leggen.

Ten aanzien van eerstgenoemd punt heeft [appellant] het volgende betoogd.Het is allerminst zeker dat het door [geintimeerde] overgelegde H-formulier, waarin mr. [A 2] zich namens [X] stelt en verzoekt het verstek te zuiveren, tijdig door het hof is ontvangen. Zelfs indien [geintimeerde] dit zou kunnen bewijzen dan "zegt dat nog niets", aangezien mr. [A 2] zich ook nog zou kunnen hebben onttrekken. Het is volstrekt onaannemelijk dat het hof een dergelijk formulier zou negeren en dat de advocaat van [X] hier vervolgens in zou berusten, aldus [appellant] .De vraag of het H-formulier tijdig door [X] is ingediend, is een vraag van feitelijke aard, die de Hoge Raad niet kan beoordelen. Bovendien zou een eventueel cassatieberoep niet ontvankelijk zijn geweest, aangezien [appellant] geen enkel belang had bij het instellen van dit rechtsmiddel (artikel 3:303 BW). Wat de proceskansen betreft, is een verstekzaak immers aanmerkelijk gunstiger dan een procedure op tegenspraak, aldus [appellant] . Ten slotte betoogt [appellant] dat een ontvankelijk cassatieberoep nog niet zou hebben geleid tot een andere uitkomst van het geding. Dat het hof in dat geval mogelijk zou hebben beslist op de gewijzigde eis, maakt nog niet dat [geintimeerde] een acceptabele uitkomst zou hebben bereikt. In het licht van de ernstige gebreken in de behandeling door [geintimeerde] is dat immers ondenkbaar, aldus [appellant] .

Een en ander wordt gemotiveerd door [geintimeerde] weersproken. Voorts betoogt [geintimeerde] dat het hof in het tussenarrest een onjuiste toepassing heeft gegeven aan artikel 130 lid 3 Rv. Volgens [geintimeerde] heeft het hof miskend dat artikel 130 lid 3 Rv niet ziet op stellingen die in eerste aanleg zijn betrokken en in hoger beroep nader worden uitgewerkt of aangevuld. In eerste aanleg was reeds de stelling betrokken dat [X] een muur met spouw had dienen aan te brengen. Deze stelling is in hoger beroep slechts - onder verwijzing naar het rapport van Interlloyd - nader uitgewerkt, aldus [geintimeerde] .

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.Uit onderzoek door de griffie van het hof is het volgende gebleken. Het bewuste H-formulier bevindt zich in de digitale map met rolinstructies van 2009. Hieruit volgt dat mr. [A 2] zich inderdaad op 6 november 2011 heeft gesteld voor de rol van 24 november 2011, zijnde de datum waarop de zaak voor arrest stond. Het hof heeft bij vervoeging arrest gewezen op 17 november 2011. De zuivering van het verstek was echter niet (tijdig) door de griffie van het hof verwerkt.

Deze bevindingen brengen het hof tot het volgende, voorlopige oordeel.Gelet op het vorenstaande kan naar het oordeel van het hof geen sprake zijn van aansprakelijkheid van [geintimeerde] uit hoofde van het aan haar gemaakte verwijt van het niet betekenen van de eiswijzigingen. Indien (de griffie van) het hof de zuivering van het verstek door [X] tijdig zou hebben verwerkt, dan zou [X] immers alsnog in het geding zijn verschenen en zou het hof recht hebben gedaan op de gewijzigde eis. Het buiten beschouwing laten van de eiswijzigingen is derhalve veroorzaakt door een fout van het hof (waarover inderdaad in cassatie had kunnen worden geklaagd), niet door een fout van [geintimeerde] . Het hof behoeft dan ook niet in te gaan op de klacht van [geintimeerde] dat het hof in het tussenarrest een onjuiste toepassing aan artikel 130 lid 3 Rv heeft gegeven.

Aangezien partijen nog niet hebben kunnen reageren op hetgeen het hof ambtshalve bekend is geworden, zal het hof hen in de gelegenheid stellen om zich hierover bij akte uit te laten, te beginnen bij [appellant] .

In het tussenarrest heeft het hof onder 5.18 overwogen dat [geintimeerde] haar zorgplicht heeft geschonden door in het hoger beroep tegen [X] geen beroep te doen op schending van zijn waarschuwingsplicht (artikel 7:754 BW). Daarbij heeft het hof overwogen dat dit 'nieuwe verwijt' ook een wijziging/aanvulling van de grondslag van de vordering zou hebben opgeleverd, zodat krachtens artikel 130 lid 3 Rv ook voor deze eiswijziging betekening vereist zou zijn geweest (zie onder 5.19). Het hof is voornemens terug te komen op dit oordeel. Aangezien in de inleidende dagvaarding reeds een beroep was gedaan op schending van de waarschuwingsplicht (zie onder 9) was geen sprake van een eiswijziging. Dit laat de beroepsfout van [geintimeerde] evenwel onverlet, omdat door haar geen grief is aangevoerd tegen het feit dat de rechtbank hierop niet heeft beslist. Alvorens te beslissen, mogen partijen zich hierover uitlaten. Aangenomen dat dit niet zal leiden tot een ander oordeel, overweegt het hof nu reeds als volgt. Beoordeeld zal dan moeten worden of het beroep op schending van de waarschuwingsplicht kans van slagen zou hebben gehad indien deze grief wel was aangevoerd.

[X] heeft reeds in eerste aanleg als verweer tegen dit verwijt aangevoerd dat de onderhavige fundatieconstructie is aangebracht op verzoek van [appellant] en dat hij van tevoren met [appellant] heeft gesproken over de betere, duurdere constructie, zoals voorgesteld door [Y] , maar dat [appellant] daarvan om hem moverende (vermoedelijk budgettaire) redenen heeft afgezien. Voorts heeft [X] aangevoerd dat de bestaande koudebrug is verminderd. Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep zou het hof die verweren hebben moeten beoordelen. Dit brengt mee dat [appellant] in de onderhavige (beroepsaansprakelijkheids)procedure (nader) bewijs dient te leveren van zijn stelling dat de bestaande koudebrug is verergerd.Voorts dient [appellant] te bewijzen dat het verweer van [X] dat hij, kort gezegd, heeft gewaarschuwd voor het blijven bestaan van een koudebrug bij de onderhavige constructie, in de (hypothetische, op tegenspraak gevoerde) hoger beroep procedure tussen hem en [X] niet zou zijn gehonoreerd. Bij de waardering van dit bewijs zal rekening worden gehouden met het feit dat [appellant] in de onderhavige procedure niet in een lastigere bewijspositie mag komen te verkeren dan gerechtvaardigd is. In een procedure tussen [appellant] en [X] zou de bewijslast ter zake van het hebben voldaan aan de waarschuwingsplicht ex artikel 7:754 BW naar vaste rechtspraak immers op [X] hebben gerust. Er dient rekening te worden gehouden met de verschillen tussen beide procedures, waaronder het bewijsrisico en eventuele verschillen in bewijsmogelijkheden (zie HR 9 november 2012, ECLI:NL:HR:BX0737).

Het hof zal [appellant] in de gelegenheid stellen om zich bij vorenbedoelde akte uit te laten over de vraag of en, zo ja, hoe hij het onder 2.8 bedoelde bewijs wenst te leveren.

Ter uitvoering van de opdracht om bij akte een begroting van de met het herstel van de door houtrot aangetaste stijl gemoeide kosten over te leggen, heeft [appellant] een begroting overgelegd die - in opdracht van de heer [A 1] - is opgesteld door [B] (hierna: [B] ), werkzaam bij de EMCO Groep (productie 28). De begroting is niet gedateerd en afgedrukt op niet voorbedrukt papier. [B] begroot de kosten op een totaalbedrag van € 665.- inclusief btw.

[geintimeerde] bestrijdt deze begroting als zijnde onvoldoende gespecificeerd en onvoldoende controleerbaar.

Het hof is van oordeel dat [appellant] de onderhavige schadepost inderdaad onvoldoende heeft onderbouwd en zal deze schade dan ook afwijzen. Het hof behoeft derhalve niet meer in te gaan op de klacht van [geintimeerde] dat het hof op dit punt in rechtsoverweging 5.27 van het tussenarrest van 10 november 2015 een onjuiste eindbeslissing heeft genomen.

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

alvorens nader te beslissen:

stelt partijen, te beginnen bij [appellant] , in de gelegenheid een akte te nemen als hiervoor bedoeld onder 2.6 en 2.7, waarbij [appellant] zich tevens dient uit te laten als hiervoor onder 2.9 bedoeld;

verwijst daartoe de zaak naar de rolzitting van dinsdag 18 oktober 2016 voor akte aan de zijde van [appellant] .

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.M.A. Wind en mr. G. van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 september 2016.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 24 juli 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen.

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 21 oktober 2013,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

De vordering van [appellant] in hoger beroep luidt:

"(….) bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:I. te vernietigen het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, sector civiel recht, gewezen onder nummer C/19/9 2233 HA ZA 12-105 d.d. 24 juli 2013;II. en opnieuw rechtdoende:

a. voor recht te verklaren dat geïntimeerde toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst van opdracht ten opzichte van appellant;b. geïntimeerde te veroordelen aan appellant te betalen binnen twee weken na het te dezen te wijzen arrest, als vergoeding voor geleden schade en gemaakte kosten in hoofdsom € 25.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 november 2009 tot de dag der algehele voldoening, althans vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

c. geïntimeerde te veroordelen aan appellant te betalen, binnen twee weken na het te dezen te wijzen arrest, als vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten een bedrag ad € 1.158,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

d. geïntimeerde te veroordelen de door appellant betaalde proceskosten in de procedure tegen [X] ten bedrage van € 1.082,34, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 december 2008 tot aan de dag der algehele voldoening, althans vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, aan appellant terug te betalen;

e. geïntimeerde te veroordelen om aan appellant te betalen binnen twee weken na het te dezen te wijzen arrest de kosten van dit geding, vermeerderd met de nakosten en vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf 14 dagen na betekening van het te dezen te wijzen arrest tot aan de dag van algehele voldoening.III. geïntimeerde te veroordelen in de kosten van deze procedure, zowel in eerste instantie, als in appel."

[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd:"(…) bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:I. voor recht te verklaren dat gedaagde toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst van opdracht ten opzichte van eiser;II. gedaagde te veroordelen om aan eiser tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 25.000,00 (zegge: vijfentwintigduizend euro) te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW berekend over de periode vanaf 17 november 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, althans vanaf de dag van dagtekening van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;III. gedaagde te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.158,-;IV. gedaagde te veroordelen in de door eiser betaalde proceskosten in de procedure tegen [X] ten bedrage van € 1.082,34, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW berekend over de periode vanaf 10 december 2008 tot aan de dag der algehele voldoening, althans vanaf de dag van dagtekening van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;V. gedaagde te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de betekening van het in deze te wijzen vonnis tot de dag der algehele voldoening."

[appellant] heeft aan zijn vorderingen tegen [geïntimeerde/advocatenkantoor] de volgende beweerdelijke beroepsfouten ten grondslag gelegd:- het niet betekenen van de eiswijziging aan [X] ;- het niet nader onderbouwen van stellingen, het niet voldoen aan de bewijsaandraagplicht en het niet op juiste wijze aanbieden van bewijs;- het geen, althans geen duidelijke grief richten tegen rechtsoverweging 4.5 van het vonnis van de rechtbank, waarin de rechtbank overweegt dat het verhelpen van de bestaande koudebrug niet onder de opdracht zou vallen en dat nergens uit blijkt dat het indringen van de kou in de woning via de vloer is toegenomen;- het verzuim om grieven op te werpen tegen het tussenvonnis van 27 augustus 2008;- het nalaten om een beroep te doen op de waarschuwingsplicht ex artikel 7:754 BW: [geïntimeerde/advocatenkantoor] had moeten stellen dat [X] niet heeft gewaarschuwd voor de ondeugdelijkheid van de oplossing die [appellant] beweerdelijk zelf zou hebben gekozen, zodat [X] had moeten bewijzen dat hij [appellant] hiervoor heeft gewaarschuwd;- het nalaten om een foto van de muur over te leggen waarop duidelijk te zien is dat de ondermuur tegen het bestaande fundament is gemetseld en waaruit duidelijk wordt dat [X] dus geen spouw heeft gebouwd, terwijl [appellant] [geïntimeerde/advocatenkantoor] had opgedragen de genoemde foto over te leggen.

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank, zakelijk weergegeven, onder meer het volgende overwogen:- Het hof heeft overwogen dat de grieven II en IV geen doel treffen. Concreet komt het daarop neer dat de grieven niet of onvoldoende ingaan op het feit dat het geschil in eerste aanleg zich toespitst niet op de vraag of het werk gebreken vertoont en welke dat zijn, maar op de vraag voor wiens rekening die gebreken moeten komen. Centraal stond of het herstel van de koudebrug onder de overeenkomst van aanneming viel en wat de oorzaak is van de uitbolling van de kozijnen (rechtsoverweging 4.4);- Met wat [appellant] stelt, kan niet worden bewezen dat er andere middelen voorhanden waren om te bewijzen dat het wegnemen van de koudebrug onderdeel van de aanneemovereenkomst was (rechtsoverweging 4.5);- Omdat het aannemelijk is dat er in hoger beroep niet van uit zou zijn gegaan dat het verhelpen van de koudebrug onderdeel van de overeenkomst was, is het ook niet aannemelijk dat een beroep op artikel 7:754 BW doel had getroffen (rechtsoverweging 4.6);- Met betrekking tot de uitbolling van de kozijnen acht de rechtbank het niet aannemelijk dat het overleggen van een deskundigenbericht of een aanbod om in die vorm bewijs te leveren, het hof tot een ander oordeel had geleid; [appellant] had concreet moeten stellen welke feiten en omstandigheden [geïntimeerde/advocatenkantoor] ten onrechte niet heeft gesteld (rechtsoverweging 4.7);- De niet-betekening van de eiswijziging heeft geen schade veroorzaakt. De eiswijziging wordt toegelicht onder grief II. Daar wordt aan de hand van het rapport van Interlloyd beschreven welke gebreken het werk vertoont. Niet wordt (gemotiveerd) ingegaan op de vraag voor wiens rekening die gebreken moeten komen. De rechtbank acht het om die reden niet aannemelijk dat de gewijzigde eis zou zijn toegewezen (rechtsoverweging 4.8).

Grief I heeft betrekking op de feitenvaststelling door de rechtbank (rechtsoverweging 2.1 t/m 2.7).

Nu het hof de feiten zelf heeft vastgesteld en daarbij rekening heeft gehouden met hetgeen [appellant] in het kader van grief I heeft aangevoerd, heeft [appellant] geen belang bij een afzonderlijke behandeling van deze grief. Voor zover [appellant] betoogt dat de feitenweergave door de rechtbank onvolledig is, omdat de rechtbank heeft nagelaten om het ontbreken van een kantplank onder het deurkozijn en het te kort aanbrengen van het lood onder de onderdorpel onder het deurkozijn niet als gebreken te vermelden, overweegt het hof het volgende. Deze gestelde gebreken zijn voor de onderhavige procedure niet relevant, aangezien [appellant] [geïntimeerde/advocatenkantoor] ter zake van deze gebreken geen beroepsfouten verwijt.

Grief II heeft betrekking op de weergave van het standpunt van [appellant] door de rechtbank (rechtsoverweging 3.1).

Aangezien het hof het standpunt van [appellant] hiervoor onder 3.1.8 en 4.2 heeft weergegeven, waarbij het hof heeft rekening gehouden met hetgeen [appellant] in het kader van grief II heeft aangevoerd, heeft [appellant] geen belang bij een afzonderlijke behandeling van deze grief. Voor zover [appellant] betoogt dat weergave van zijn betoog door de rechtbank onvolledig is, omdat de rechtbank heeft nagelaten weer te geven dat [appellant] in de procedure in eerste aanleg heeft gesteld dat een kantplank onder het deurkozijn ontbreekt en dat het lood onder de onderdorpel onder het deurkozijn te kort is aangebracht, verwijst het hof naar hetgeen hiervoor onder 5.2 is overwogen.Kern van het geschil

Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of [geïntimeerde/advocatenkantoor] aansprakelijk is jegens [appellant] , omdat mr. [geïntimeerde/advocatenkantoor] in de hoger beroep procedure tussen [appellant] en [X] één of meer beroepsfouten heeft gemaakt als gevolg waarvan [appellant] schade heeft geleden.

De overeenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde/advocatenkantoor] kan worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht (artikel 7:400 BW). Ingevolge artikel 7:401 BW moet de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. [geïntimeerde/advocatenkantoor] is als juridische opdrachtnemer aansprakelijk voor beroepsfouten die worden begaan door de aan haar kantoor verbonden advocaten die de werkzaamheden feitelijk hebben verricht (vergelijk artikel 7:404 slot BW). Dit brengt mee dat getoetst moet worden of de aan [geïntimeerde/advocatenkantoor] verbonden advocaten bij de uitoefening van hun werkzaamheden hebben gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot zou hebben gedaan (zie onder meer HR 7 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1304). Indien deze norm mocht zijn geschonden, moet voor de beantwoording van de vraag of, en zo ja in welke mate, [appellant] als gevolg van die fout(en) schade heeft geleden, in beginsel worden beoordeeld hoe zonder de gemaakte fout(en) in het hoger beroep had behoren te worden beslist, althans moet het toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die [appellant] zou hebben gehad indien geen beroepsfout(en) zou(den) zijn gemaakt (vergelijk HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905 Baijings en HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0859).

In de onderhavige procedure stelt [appellant] zich op het standpunt dat de aan [geïntimeerde/advocatenkantoor] verbonden advocaten op verschillende punten niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht hebben genomen. Het hof zal de gestelde beroepsfouten hierna afzonderlijk beoordelen.I Met betrekking tot koudebruggen I a Onderdeel aanneemovereenkomst?

In de procedure tussen [appellant] en [X] heeft mr. van Wijngaarden in de eerste aanleg namens [appellant] gesteld dat de ondeugdelijkheid van het werk van [X] niet is gelegen in het feit dat het werk niet zou zijn uitgevoerd conform de door partijen ondertekende 'prijsopgave' d.d. 2 juli 2005 (zie hiervoor onder 3.1.2) en de bijbehorende tekening. De ondeugdelijkheid zit er volgens de stellingen van [appellant] in eerste aanleg in dat het werk niet is uitgevoerd volgens de STABU 1995 [STABU is de afkorting van standaard bestek burger- en utiliteitsbouw; toevoeging door het hof], die [X] verplichtten om de koudebrug op te heffen. [X] had [appellant] verzekerd dat de STABU 1995 op het werk van toepassing waren (zie rechtsoverweging 4.3 van het vonnis d.d. 10 december 2008). Dit werd door [X] gemotiveerd betwist (zie rechtsoverweging 4.4 van genoemd vonnis). De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat er geen bewijs is voor de stelling van [appellant] dat de opdracht óók inhield dat er geen koudebrug mocht voortbestaan, ontstaan of erger worden. Dat dit uit de STABU 1995 zou voortvloeien, blijkt nergens uit. Ook blijkt nergens uit dat het indringen van kou in de woning via de vloer is toegenomen (zie rechtsoverweging 4.5 van het vonnis van de rechtbank).Voorts heeft de rechtbank overwogen dat [appellant] heeft nagelaten uiteen te zetten dat binnen de bestaande beperkingen - een oudere woning die reeds een koudebrug naar buiten kende en een opdrachtgever met een vast budget - de eisen die hij stelt (zowel verfraaiing van de woning als het opheffen van de koudebrug) te combineren zijn. De conclusie moet volgens de rechtbank zijn dat [appellant] niet mocht verwachten dat ondanks de beperkingen alles zou worden bereikt wat hij thans verlangt (rechtsoverweging 4.6 van genoemd vonnis).

In de door mr. [geïntimeerde/advocatenkantoor] in de zaak [appellant] / [X] ingediende memorie van grieven wordt met grief I bestreden dat [appellant] slechts beschikte over een beperkt budget en voorts dat de werkzaamheden enkel dienden ter verfraaiing van de woning. Hoofddoel was een betere isolatie, aldus de toelichting op grief I.Met grief II wordt opgekomen tegen de hiervoor verkort weergegeven rechtsoverwegingen 4.3, 4.5 en 4.6 van het vonnis van de rechtbank. In de toelichting op deze grief wordt betoogd dat de door [X] uitgevoerde werkzaamheden bouwtechnisch in orde dienden te zijn, hetgeen niet het geval zou zijn. Volgens het expertiserapport van Interlloyd (zie hiervoor onder 3.1.10) had de fundatieconstructie niet op deze manier mogen worden uitgevoerd. Voorts wordt betoogd dat [X] in zijn bouwtekening (productie 5 bij de desbetreffende memorie van grieven) wel een spouwruimte heeft getekend, maar dat hij bij de uitvoering van de werkzaamheden onvoldoende spouwruimte heeft aangebracht. Uit het expertiserapport van Interlloyd blijkt dat [X] de buitengevel nagenoeg strak tegen de binnengevel heeft geplaatst, hetgeen tot koudebruggen leidt. Voorts zit op sommige plaatsen de spouw vol met valspecie en stukken steen wat voor vochtdoorslag kan zorgen. Met een beroep op het expertiserapport wordt betoogd dat er wel degelijk sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming door [X] van de met [appellant] gesloten aannemingsovereenkomst.

Met dit betoog heeft mr. [geïntimeerde/advocatenkantoor] in de zaak [appellant] / [X] in hoger beroep een andere onderbouwing aan de tekortkoming gegeven dan in eerste aanleg is gebeurd. In beginsel is het toegestaan om de feitelijke grondslag van de eis in hoger beroep te wijzigen (artikel 353 Rv in samenhang met artikel 130 lid 1 Rv). Nu [X] niet in het geding was verschenen, had deze verandering tevens vermeerdering van eis echter tijdig bij exploot aan [X] kenbaar gemaakt dienen te worden (artikel 130 lid 3 Rv). [geïntimeerde/advocatenkantoor] heeft erkend dat de eiswijziging onder de gegeven omstandigheden aan [X] betekend had moeten worden, en dat zij door dit niet te doen een beroepsfout heeft gemaakt (memorie van antwoord onder 4.3.8).

Omdat de eiswijziging niet aan [X] was betekend, heeft het hof de 'nieuwe' verwijten buiten beschouwing gelaten en mede om die reden grief II verworpen (zie hiervoor onder 3.1.11). Anders dan [geïntimeerde/advocatenkantoor] betoogt, heeft het hof hiermee geen onjuiste interpretatie aan artikel 130 lid 3 Rv gegeven, aangezien deze bepaling niet alleen betrekking heeft op een wijziging van het petitum, maar ook op een wijziging van de (juridische en/of feitelijke) grondslag van het gevorderde. Het op dit onjuiste betoog voortbordurende beroep op eigen schuld (artikel 6:101 BW), omdat op dit punt geen cassatie is ingesteld (memorie van antwoord onder 4.13.5), faalt dan ook. De vraag of deze beroepsfout tot schade voor [appellant] heeft geleid, komt aan de orde in het kader van de behandeling van grief XII.

[geïntimeerde/advocatenkantoor] heeft in het kader van zijn beroep op het bepaalde in artikel 6:101 BW voorts aangevoerd dat [appellant] in de cassatieprocedure had moeten aanvoeren dat het gerechtshof ten onrechte bij verstek arrest heeft gewezen (memorie van antwoord onder 4.13.6). Door [X] was immers een H-formulier ingediend waarmee hij het verstek zuiverde en waarin hij vroeg om een termijn voor het indienen van de memorie van antwoord (zie productie 5 bij de conclusie van antwoord). [geïntimeerde/advocatenkantoor] verbindt hieraan de conclusie dat de schade - voor zover daarvan al sprake zou zijn, hetgeen wordt betwist - voor rekening van [appellant] dient te blijven.

Nu [appellant] nog niet op dit nieuwe verweer heeft kunnen reageren, zal het hof hem in de gelegenheid stellen om dit bij akte te doen.

Grief III houdt in dat de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.4 en 4.5 ten onrechte heeft nagelaten om een oordeel te vormen over één van de belangrijkste stellingen van [appellant] , namelijk dat [geïntimeerde/advocatenkantoor] ten onrechte heeft nagelaten te stellen dat het verhelpen van de koudebrug onderdeel uitmaakte van de overeenkomst. Grief IV houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat er geen bewijsmiddelen voorhanden waren om te bewijzen dat het verhelpen van de bestaande koudebruggen onderdeel was van de overeenkomst. In de toelichting op deze grief betoogt [appellant] dat het verhelpen van de bestaande koudebruggen onderdeel uitmaakte van de overeenkomst en stelt hij tevens dat hij dit zou kunnen bewijzen, maar daarbij haakt hij enkel aan bij de gewijzigde onderbouwing van de tekortkoming. Zijn stellingen komen erop neer dat de professionele standaard meebracht dat [X] bij het plaatsen van de nieuwe muur tegen de bestaande muur (voldoende) spouwruimte had moeten aanbrengen (zie onder meer de memorie van grieven onder 45). Ter onderbouwing van deze stelling beroept [appellant] zich op de rapporten van [Y] en [A] (zie hiervoor onder 3.1.10 en 3.1.14), die hij tevens als getuigen voordraagt. Voorts beroept hij zich op de bouwtekening waarop [X] een spouw heeft getekend (zie de memorie van grieven onder 52). Ten slotte beroept hij zich op foto's waaruit zou blijken dat [X] geen spouwruimte heeft aangebracht.

Aangezien [appellant] geen feiten of omstandigheden stelt en aanbiedt te bewijzen waaruit volgt dat hij en [X] ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst hebben gesproken over de bestaande koudebruggen en zijn overeengekomen dat [X] deze zou verhelpen, acht het hof het niet aannemelijk dat [appellant] dit in de procedure tegen [X] zou hebben kunnen bewijzen. Dit brengt naar het oordeel van het hof mee dat [geïntimeerde/advocatenkantoor] geen beroepsfout heeft gemaakt door niet te stellen en te bewijzen aan te bieden dat het verhelpen van de koudebrug onderdeel uitmaakte van de overeenkomst.

De grieven III en IV falen derhalve.

I b Schending waarschuwingsplicht?

Grief VII houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het [appellant] niet zou hebben gebaat, wanneer mr. [geïntimeerde/advocatenkantoor] een beroep had gedaan op schending door [X] van diens waarschuwingsplicht (artikel 7:754 BW) en dat [appellant] niet zou hebben gesteld in welk verband het beroep op de waarschuwingsplicht moet worden gezien. De grieven VIII en IX bouwen hierop voort.

Het hof volgt [appellant] in zijn betoog dat mr. [geïntimeerde/advocatenkantoor] een beroep op schending door [X] van diens waarschuwingsplicht (artikel 7:754 BW) had moeten doen. Nu [X] als verweer voerde dat hij de onderhavige constructie op verzoek van [appellant] heeft toegepast, had mr. [geïntimeerde/advocatenkantoor] moeten aanvoeren dat [X] [appellant] ervoor had moeten waarschuwen dat deze constructie, zoals [X] toegeeft, niet ideaal was met het oog op koudebruggen en vochtafvoer. Ervan uitgaande dat het ontstaan dan wel verergeren van koudebruggen inherent was aan de door [X] toegepaste constructie, bestond deze waarschuwingsplicht ook als het verhelpen van bestaande koudebruggen geen onderdeel was van de overeenkomst. Indien een opdrachtgever kiest voor een constructie die koudebruggen veroorzaakt of bestaande koudebruggen verergert, dient de aannemer immers krachtens artikel 7:754 BW in beginsel voor deze 'fout' in de opdracht te waarschuwen.heeft in de procedure tussen hem en [appellant] ook gesteld dat hij [appellant] hiervoor heeft gewaarschuwd. Anders dan [geïntimeerde/advocatenkantoor] betoogt, wordt in de (lagere) rechtspraak doorgaans de aannemer belast met het bewijs dat hij aan deze waarschuwingsplicht heeft voldaan, zodat het aannemelijk is dat - in geval van [appellant] in de procedure tegen [X] een beroep op artikel 7:754 BW zou hebben gedaan - op [X] de bewijslast en daarmee het bewijsrisico zou hebben gerust.Dit brengt mee dat mr. [geïntimeerde/advocatenkantoor] door na te laten om een beroep op schending van de waarschuwingsplicht te doen, niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht.

Ten aanzien van de vraag of het beroep op schending van de waarschuwingsplicht [appellant] zou hebben gebaat, overweegt het hof als volgt.Vooropgesteld wordt dat een in hoger beroep voor het eerst gedaan beroep op schending van de waarschuwingsplicht eveneens een wijziging van de grondslag van de vordering zou hebben opgeleverd. Ook hiervoor zou derhalve krachtens artikel 130 lid 3 Rv betekening aan [X] vereist zijn geweest, hetgeen mr. [geïntimeerde/advocatenkantoor] , zoals hiervoor overwogen, heeft nagelaten. Het beroep op eigen schuld (zie hiervoor onder 5.12) strekt zich derhalve ook uit tot deze beroepsfout. De vraag of deze beroepsfout tot schade voor [appellant] heeft geleid, komt aan de orde in het kader van grief XII.

De grieven VII tot en met IX treffen in zoverre doel.

De grieven V en VI houden in dat de rechtbank bij haar oordeel ten onrechte is uitgegaan van de hypothetische situatie dat [appellant] niet vanwege budgettaire redenen heeft gekozen voor de door [X] aangebrachte constructie. Volgens [appellant] was, anders dan [geïntimeerde/advocatenkantoor] - in navolging van [X] in de procedure tussen [appellant] en [X] - betoogt, geen sprake van een vast budget.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt. De rechtbank heeft overwogen dat ook indien [appellant] niet uit budgettaire overwegingen heeft gekozen voor de door [X] aangebrachte, goedkopere constructie, dit niet 'automatisch' tot de conclusie leidt dat is overeengekomen dat [X] de koudebrug zou verhelpen (rechtsoverweging 4.5, slot van het bestreden vonnis).

Het hof sluit zich aan bij deze overweging van de rechtbank. Het beweerdelijk ontbreken van budgettaire beperkingen leidt niet dwingend tot de gevolgtrekking dat partijen zijn overeengekomen dat [X] de bestaande koudebruggen zou verhelpen.

De grieven V en VI falen derhalve.II Met betrekking tot de uitbolling van de kozijnen

Grief X houdt in dat de rechtbank het met betrekking tot de uitbolling van de kozijnen ten onrechte niet aannemelijk heeft geacht dat het overleggen van een deskundigenbericht of een aanbod om in die vorm bewijs te leveren, het hof in hoger beroep tot een ander oordeel zou hebben geleid. Volgens de rechtbank blijkt immers uit het arrest van het hof dat op dit punt niet aan de stelplicht is voldaan, zodat het onwaarschijnlijk is dat het hof tot een bewijsopdracht zou zijn gekomen. Grief XI bouwt hierop voort.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Met grief IV in het hoger beroep tegen [X] werd opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] met betrekking tot de uitbolling van de kozijnen niet heeft bewezen noch een voldoende concreet en specifiek bewijsaanbod heeft gedaan ter zake van zijn stelling dat [X] op dit onderdeel ondeugdelijk werk heeft verricht. In de toelichting op deze grief wordt als primaire oorzaak van de uitbolling genoemd dat [X] bij de herstelwerkzaamheden aan de kozijnen de verticale delen daarvan - ter plaatse van de rotte delen - te weinig heeft ingekort. Ter zake hiervan is echter geen concreet en specifiek bewijsaanbod gedaan. Voorts wordt als mogelijke oorzaak de foutieve fundatieconstructie (onvoldoende spouw en vochtafvoer) genoemd. Gesteld wordt dat hier niet aan afdoet dat [appellant] het schilderwerk zelf heeft verzorgd. Het hof heeft met betrekking tot deze grief overwogen dat in de stellingname van [appellant] ligt besloten dat niet vaststaat welke van twee mogelijke oorzaken - indringend vocht vanwege gebrekkig kit- en schilderwerk of rotting van binnenuit als gevolg van een gebrekkige constructie - het gebrek aan de kozijnen heeft veroorzaakt, terwijl slechts één van de mogelijk oorzaken in het domein van [X] ligt, en dat ook het door [appellant] overgelegde deskundigenrapport op dit punt geen uitsluitsel biedt. Het hof is dan ook tot dezelfde conclusie gekomen als de rechtbank, namelijk dat niet is komen vast te staan dat de bolling van de kozijnen is veroorzaakt door een gebrek in het werk dat aan [X] kan worden verweten (zie hiervoor onder 3.1.11).

Naar het oordeel van het hof heeft mr. [geïntimeerde/advocatenkantoor] in de toelichting op grief IV op zich voldoende gemotiveerd gesteld dat de oorzaak van het gebrek aan de kozijnen is gelegen in een ondeugdelijke uitvoering van het werk door [X] . Hij heeft immers gesteld dat de uitbolling is veroorzaakt (1) doordat [X] de verrotte delen van de verticale delen van de kozijnen onvoldoende heeft verwijderd dan wel (2) doordat de ondeugdelijk uitgevoerde fundatieconstructie vochtproblemen heeft veroorzaakt met als gevolg uitbolling van de kozijnen. Daarbij wordt expliciet gesteld dat hieraan niet afdoet dat [appellant] het schilderwerk heeft verzorgd. Nu het expertiserapport van Interlloyd geen betrekking heeft op de problematiek van de kozijnen, had van mr. [geïntimeerde/advocatenkantoor] echter mogen worden verwacht dat hij ter zake van deze stellingen een op dit gebrek toegesneden deskundigenrapport had overgelegd dan wel voldoende concreet en specifiek bewijs had aangeboden, bij voorkeur in de vorm van een deskundigenbericht. Aan zodanig bewijsaanbod had het hof niet, althans niet zonder meer mogen voorbijgaan. Nu mr. [geïntimeerde/advocatenkantoor] heeft nagelaten dit bewijs over te leggen dan wel aan te bieden, heeft hij op dit punt niet gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat betaamt.

De grieven X en XI treffen derhalve in zoverre doel. Dit leidt echter op zich nog niet tot vernietiging van het bestreden vonnis.

Ten aanzien van de vraag of het hof tot een ander oordeel zou zijn gekomen indien [geïntimeerde/advocatenkantoor] wél zodanig bewijsaanbod zou hebben gedaan, overweegt het hof als volgt.Hiertoe dient allereerst te worden beoordeeld of aannemelijk is dat het hof in dat geval het beroep van [X] op schending door [appellant] van zijn klachtplicht (artikel 6:89 BW) zou hebben verworpen. Voorts dient te worden beoordeeld of aannemelijk dat het hof in dat geval - na bewijslevering - tot het oordeel zou zijn gekomen dat op dit punt sprake is van een tekortkoming door [X] .

[appellant] heeft zich in dit verband beroepen op het rapport van [A] (zie hiervoor onder 3.1.14). [A] heeft na inspectie geconcludeerd dat (slechts) bij één stijl sprake is van houtrot, dat volgens hem vrijwel zeker het gevolg is van het tijdens het vervangen van de onderdorpel niet voldoende verwijderen en behandelen van het houtrot dat destijds bestond.Hierdoor sluit je de schimmel op waardoor het proces van binnenuit doorgaat, en de stijl verder zal verrotten, aldus [A] . Voorts heeft [A] aangegeven dat het in eerste instantie, als er voldoende verflagen overheen zitten, lijkt alsof het hout in prima conditie is, en dat pas in een later stadium de verf loslaat en het rottingsproces aan de buitenkant zichtbaar wordt.

Op basis hiervan acht het hof het aannemelijk dat zonder vorenbedoelde beroepsfouten van mr. [geïntimeerde/advocatenkantoor] het hof in de procedure tegen [X] - na (nadere) bewijslevering - tot het oordeel zou zijn gekomen dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [X] , bestaande in het onvoldoende verwijderen en behandelen van houtrot ter plaatse van de aangetaste stijl. Voorts acht het hof het aannemelijk dat het hof zou hebben geoordeeld dat [appellant] ter zake van dat gebrek tijdig heeft geklaagd, aangezien hij dit redelijkerwijs niet eerder had behoeven te ontdekken (artikel 6:89 BW).

Alvorens op dit punt verder te beslissen, zal het hof [appellant] opdragen om bij vorenbedoelde akte een begroting van de met het herstel van de aangetaste stijl gemoeide kosten over te leggen.

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rol van 8 december 2015 teneinde [appellant] in de gelegenheid te stellen een akte te nemen tot het onder 5.13 en 5.32 genoemde doel;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. R.A. Van der Pol, mr. M.M.A. Wind en mr. L. Janse en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 10 november 2015.