Hof 's-Hertogenbosch, 04-08-2015, nr. HD 200.136.885/01

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [geïntimeerde] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat KI Limburg ten tijde van het leveren van het (varkens)sperma aan [directeur appellante] niet wist, en op dat moment redelijkerwijs ook geen rekening hoefde te houden met de mogelijkheid dat, het aan [appellante] te leveren sperma met varkenspest was besmet en dat die besmetting via kunstmatige inseminatie kon worden overgedragen.

[geïntimeerde] heeft bij haar akte van 28 april 2015 het hof primair verzocht het oordeel over de bewijslastverdeling te herzien door te verduidelijken dat in het tussenarrest van 31 maart 2015 is bedoeld tot uitdrukking te brengen dat [appellante] ter zake van het causaal verband de (volledige) bewijslast draagt. Volgens [geïntimeerde] rust op [appellante] ingevolge artikel 149 en 150 Rv de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het (gestelde) causaal verband tussen de beroepsfout van [geïntimeerde] en de door [appellante] geleden schade.Subsidiair heeft [geïntimeerde] verzocht om verlof voor tussentijds cassatieberoep. Daarnaast verzoekt [geïntimeerde] het hof zich in het tussenarrest nader uit te laten over de door haar opgeworpen verweren inzake de klachtplicht en de verjaring van de vordering van [appellante] jegens [geïntimeerde] .[appellante] heeft in haar akte van 16 juni 2015 aangevoerd dat de beslissing van het hof juridisch juist is en dat als [geïntimeerde] zou worden gevolgd [appellante] in een lastiger [het hof leest:] bewijspositie wordt gebracht dan gerechtvaardigd is.Tegen de subsidiaire vordering maakt [appellante] bezwaar omdat sprake is van een juiste eindbeslissing. Het reeds thans beslissen op de door [geïntimeerde] genoemde verweren acht [appellante] niet nodig.

Het hof overweegt als volgt.In rechtsoverweging 3.9 van het tussenarrest van 31 maart 2015 heeft het hof overwogen dat het (alsnog) diende te onderzoeken of het verweer van [geïntimeerde] slaagt dat de gebrekkigheid van het sperma niet aan KI Limburg kan worden toegerekend. [geïntimeerde] heeft er immers uitdrukkelijk een beroep op gedaan dat van toerekening geen sprake kon zijn, onder meer omdat er geen schuld was bij KI Limburg.In rechtsoverweging 3.14 van dat arrest heeft het hof overwogen dat uit de in het arrest genoemde feiten en omstandigheden lijkt voort te vloeien dat KI Limburg ten tijde van het leveren van het sperma niet wist, en op dat moment redelijkerwijs ook geen rekening hoefde te houden met, de mogelijkheid dat het aan [appellante] te leveren sperma met varkenpest was besmet en dat die besmetting via kunstmatige inseminatie kon worden overgedragen. Omdat echter ook een getuigenverklaring was afgelegd door [directeur KI Limburg] , directeur van KI Limburg, die niet zonder meer strookte met de overige verklaringen en bewijsmiddelen, heeft het hof inzake de vraag of de tekortkoming bij de levering van het sperma door KI Limburg aan KI Limburg kon worden toegerekend geoordeeld dat dit nog niet was bewezen, en heeft het een bewijsopdracht verstrekt met betrekking tot de vraag of de tekortkoming kon worden toegerekend op grond van schuld. Het hof heeft daarbij overwogen dat op [geïntimeerde] de bewijslast drukte van haar stellingen "op dit punt".

De bewijslast dat sprake is van een uitzondering op de hoofdregel van artikel 6:74 lid 1 BW (zoals uitgewerkt in artikel 6:75 BW) rust op degeen die op die uitzondering een beroep doet. In de Toelichting Meijers op artikel 6.1.8.2 (thans artikel 6:75) wordt opgemerkt dat de schuldenaar zich bevrijdt "door aan te tonen dat "de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend"" (PG Boek 6 p. 264). In de Toelichting Meijers op artikel 6.3.1.1 (thans artikel 6:162) wordt opgemerkt dat de tenzij-formulering in artikel 6:74 "werd gekozen om aan te geven dat in het algemeen hij die schadevergoeding vordert ter zake van het niet-nakomen ener verbintenis, kan volstaan met de tekortkoming te stellen en te bewijzen, terwijl de wederpartij de feiten zal hebben aan te voeren en te bewijzen waaruit zou volgen dat haar de tekortkoming niet is toe te rekenen. Een dergelijke algemene regel kan echter met betrekking tot onrechtmatige daad niet worden gegeven." (PG Boek 6 p.618). In de oorspronkelijke procedure tussen [appellante] en KI Limburg zou derhalve, hoewel de bewijslast van de tekortkoming zelf rust op [appellante] , bij een beroep door KI Limburg op de uitzonderingen van artikel 6:75 de bewijslast daarvan op KI Limburg rusten. Indien KI Limburg in die procedure een beroep had gedaan op het ontbreken van schuld zou dus aan KI Limburg een daarmee corresponderende bewijsopdracht (moeten) zijn verstrekt. De stelling van [geïntimeerde] dat geen sprake is van een (bevrijdend) verweer dat de bewijslast op de tegenpartij van [appellante] legt is dus niet juist. Daarom heeft het hof overwogen dat de bewijslast op dit punt drukt op de tegenpartij van de eisende partij.

Het hof heeft er daarbij echter ten onrechte geen rekening mee gehouden dat weliswaar in de oorspronkelijke procedure – tussen [appellante] en KI Limburg – de bewijslast wat betreft het ontbreken van schuld drukte op KI Limburg, maar dat dat niet geldt voor [geïntimeerde] in deze procedure inzake de door haar gemaakte beroepsfout. Weliswaar kan [geïntimeerde] zich in de beroepsfoutprocedure beroepen op verweren die de wederpartij van [appellante] (in dit geval KI Limburg) had kunnen aanvoeren als de door [geïntimeerde] gemaakte fout niet aanstonds tot afwijzing van de vordering van [appellante] had geleid, maar dat betekent niet dat [geïntimeerde] daarmee de bewijspositie van KI Limburg heeft overgenomen.De motivering van dit deel van de beslissing van het hof in het tussenarrest was dus juridisch onjuist, en het hof komt daarom terug op deze beslissing.

Inzake het te leveren bewijs overweegt het hof thans als volgt.Nu [appellante] stelt dat zij schade heeft geleden door de beroepsfout van [geïntimeerde] drukt op haar de bewijslast dat de beroepsfout van [geïntimeerde] tot dergelijke schade heeft geleid.Aan de bewijslevering in de huidige procedure tussen [appellante] en [geïntimeerde] dienen echter andere eisen te worden gesteld dan in de oorspronkelijke procedure tussen [appellante] en KI Limburg. Bij de formulering van de bewijsopdracht dient er in dat verband voor gewaakt worden dat [appellante] – hoewel zij moet bewijzen dat zij door de beroepsfout van [geïntimeerde] schade heeft geleden die aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend – in een lastiger bewijspositie wordt gebracht dan gerechtvaardigd is (HR 9 december 2012, NJ 2014/480).Indien immers de oorspronkelijke procedure niet was afgestuit op de beroepsfout van [geïntimeerde] had in die oorspronkelijke procedure tussen [appellante] en KI Limburg door KI Limburg, en niet door [appellante] , moeten worden bewezen dat de tekortkoming haar wegens het ontbreken van schuld kon worden toegerekend.Daarbij merkt het hof op dat (zoals de Hoge Raad in datzelfde arrest heeft beslist) – na de bewijslevering – bij de waardering van het bewijs rekening zal moeten worden gehouden met deze verschillen tussen de enerzijds de procedure tussen [appellante] en KI Limburg en anderzijds de procedure tussen [appellante] en [geïntimeerde] , waaronder het verschil in bewijsrisico en eventuele verschillen in bewijsmogelijkheden.Het hof zal dan ook alsnog de bewijsopdracht aan [geïntimeerde] en de motivering waarop deze berust intrekken en in plaats daarvan een bewijsopdracht verstrekken aan [appellante] , en bij de formulering van die bewijsopdracht aansluiten bij de bewijsopdracht zoals door de Hoge Raad geformuleerd in het arrest van 9 december 2012.

Gelet op deze beslissing zal het hof het verzoek van [geïntimeerde] tot het openstellen van tussentijdse cassatie niet honoreren.Ook ziet het hof geen aanleiding de door [geïntimeerde] genoemde andere verweren, waarvan het hof de behandeling in het tussenarrest heeft aangehouden, alsnog thans reeds te beslissen.Derhalve wordt beslist als volgt.

Het hof:

trekt in zijn in rechtsoverweging 3.14 van het tussenarrest van 31 maart 2015 opgenomen oordeel dat de bewijslast inzake het ontbreken van schuld rust op [geïntimeerde] ;

trekt in de bewijsopdracht aan [geïntimeerde] zoals geformuleerd in het dictum van het tussenarrest van 31 maart 2015;

en in zoverre opnieuw recht doende:

laat [appellante] toe aannemelijk te maken dat in de eerdere procedure tussen KI Limburg en [appellante] het verweer van KI Limburg inzake het ontbreken van schuld (zoals nader omschreven in het tussenarrest van 31 maart 2015) niet zou zijn gehonoreerd;

bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Begheyn als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 18 augustus 2015 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [appellante] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, E.K. Veldhuijzen van Zanten en

J.H.Th. Veldman en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer

op 4 augustus 2015.

griffier rolraadsheer

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven;

- de memorie van antwoord;

- het pleidooi, waarbij partij pleitnotities hebben overgelegd.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

In dat gebied gold toen een vervoersverbod voor vee, er was toen geen vervoersverbod voor sperma.

Op 24 februari 1997 is sperma van de beer X24006, afkomstig van genoemd KI-station Wanroij (welk station viel onder KI Noord-Brabant), door KI Limburg, als leverancier van [directeur appellante] , geleverd aan het bedrijf van [directeur appellante] .

Op 7 maart 1997 is bij beer X24006, verblijvend op KI-station Wanroij, klassieke varkenspest vastgesteld.

Dit heeft geleid tot verdachtverklaring (als gevolg van inseminatie met sperma van beer X24006) van het bedrijf van [directeur appellante] bij beschikking van 8 maart 1997 (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg). Op dat bedrijf waren toen 20 opfokvarkens en 260 zeugen van de ziekte verdacht.

Op 11 maart 1997 is een vervoersverbod voor sperma uitgevaardigd.

Bij beschikking van 25 maart 1997 is het bedrijf van [directeur appellante] besmet verklaard, en op 26 maart 1997 zijn de varkens op het fokbedrijf, en op 25 april 1997 die op de mestbedrijven geruimd.

Op grond van – naar het hof begrijpt – de Opkoopregeling varkenshouderij (Stcrt. 1997, 231 nr 9) zijn aan [directeur appellante] / [appellante] in verband met het ruimen van het fokbedrijf en de mestbedrijven uitkeringen gedaan tot ongeveer 2.1 miljoen gulden (mededeling [directeur appellante] tijdens pleidooizitting in hoger beroep; berekeningen Accountantskantoor [Accountantskantoor] in brief 6 december 2010, productie 16 bij dagvaarding in eerste aanleg).

Bij brief van 18 september 1997 heeft Mr. Verjans van de Stichting Rechtsbijstand KI Limburg aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van de verdachtverklaring.

[geïntimeerde] heeft eind 1997 of voorjaar 1998 de behandeling van de zaak overgenomen van Verjans.

[geïntimeerde] heeft KI Limburg bij brief van 21 december 2001 (productie 11 bij dagvaarding in eerste aanleg), in aansluiting op onder meer de brief van 18 september 1997, opnieuw aansprakelijk gesteld.

Bij dagvaarding van 23 september 2002 heeft [geïntimeerde] voor [directeur appellante] en [appellante] een dagvaarding doen uitbrengen tegen KI Limburg, Pigture Group U.A., KI Noord-Brabant en de Staat der Nederlanden/Rijksdienst voor de keuring van vee en vlees. [directeur appellante] en [appellante] hebben een verklaring voor recht gevorderd dat genoemde gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld dan wel in verzuim zijn geweest jegens hen, en hebben gevorderd hen te veroordelen tot vergoeding van schade op te maken bij staat.

Na eerdere tussenvonnissen heeft de rechtbank Roermond bij vonnis van 1 oktober 2003, hersteld bij herstelvonnis van 22 oktober 2003 (productie 13 bij dagvaarding in eerste aanleg), het beroep op verjaring van KI Noord-Brabant en Pigture Group gehonoreerd; zij heeft geoordeeld dat met betrekking tot de Staat de verjaring tijdig was gestuit, en dat KI Limburg na stuiting bij brief van 21 december 2001 tijdig was gedagvaard, zodat het beroep op verjaring van KI Limburg werd verworpen.Vervolgens heeft de rechtbank Roermond bij vonnis van 23 februari 2005 (productie 13 bij dagvaarding in eerste aanleg) [directeur appellante] en [appellante] toegelaten bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit valt af te leiden dat de besmetting op hun bedrijf met klassieke varkenspest is veroorzaakt door de levering van en inseminatie met sperma afkomstig van de beer X24006.Bij eindvonnis van 13 september 2006 (productie 13 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de rechtbank [appellante] niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen en de vorderingen van [directeur appellante] afgewezen, omdat er geen direct bewijs was bijgebracht van het feit dat levering en inseminatie de besmetting met klassieke varkenspest zou hebben veroorzaakt, dit omdat de mogelijkheid van andere besmettingsmogelijkheden was blijven bestaan.

[directeur appellante] en [appellante] zijn van eerdergenoemde vonnissen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Het hof heeft bij arrest van 9 juni 2009 (productie 14 bij dagvaarding in eerste aanleg) het bovengenoemde eindvonnis van 13 september 2006 vernietigd voor zover bij dat vonnis [appellante] in haar vorderingen niet-ontvankelijk is verklaard; het heeft vervolgens de vorderingen van [appellante] zoals in hoger beroep gewijzigd afgewezen. Jegens [directeur appellante] heeft het hof in dat arrest de tussenvonnissen van 1 oktober 2003 (zoals hersteld bij herstelvonnis van 22 oktober 2003) en 23 februari 2005 bekrachtigd, evenals het eindvonnis van 30 september 2006, en voor zover [directeur appellante] in hoger beroep meer of anders had gevorderd heeft het hof dat afgewezen. Het hof heeft daartoe onder meer overwogen: – [directeur appellante] en [appellante] hebben op grond van de door hen naar voren gebrachte feiten en omstandigheden het door hen gestelde causale verband tussen de klassieke varkenspestbesmetting van het bedrijf van [directeur appellante] en de inseminatie met sperma van de beer X24006 voldoende aangetoond, zodat de grieven van [directeur appellante] en [appellante] wat dat betreft slagen; – het beroep van KI Limburg op verjaring op grond van artikel 7:23 BW slaagt, omdat na de aansprakelijkstelling van 18 september 1997 meer dan twee jaar zijn verstreken voordat door [directeur appellante] en [appellante] opnieuw actie is ondernomen; – ook ten aanzien van KI Brabant is de vordering verjaard; daaraan heeft het hof in rechtsoverweging 4.6.4. van het arrest de volgende overweging toegevoegd:"Het hof overweegt ten overvloede dat, ook indien de vordering van [directeur appellante] c.s. jegens KI Noord-Brabant niet verjaard zou zijn, de vordering zou moeten worden afgewezen. Naar door [directeur appellante] c.s. niet, althans onvoldoende gemotiveerd, is betwist was er voor het KI-station Noord Brabant geen verbod tot het leveren van sperma, was de beer X24006 ten tijde van de afname van sperma volgens de dierenarts gezond en waren er geen aanwijzingen dat daaraan voorafgaande ziekteverschijnselen van deze beer te doen zouden hebben met een besmetting met kvp. Het feit dat de beer reageerde op antibiotica was een indicatie dat van een virale infectie als kvp geen sprake was (zie verklaring van getuige [getuige 1] en het in r.o. 4.4.3 gerelateerde verslag van het epidemiologisch onderzoek naar de oorzaken van de kvp in Nederland in 1997 - 1998).Voor zover [directeur appellante] c.s. bij het pleidooi in hoger beroep nog hebben verwezen naar een onderzoek van de recherche waarbij is vastgesteld dat het KI-station Wanroij zich door het afzetten van sperma via KI-stations buiten het besmette gebied schuldig heeft gemaakt aan een ongeoorloofde export van sperma naar het buitenland, doet dit aan het voorgaande niet af nu dit onverlet laat dat ten tijde van de levering van het sperma van de beer X24006 in Nederland geen vervoersverbod voor sperma gold."

Na ingewonnen cassatie-advies (d.d. 19 augustus 2009; productie 18 bij dagvaarding in eerste aanleg) hebben [directeur appellante] en [appellante] geen cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 9 juni 2009.

Bij brief van 25 november 2009 hebben [directeur appellante] en [appellante] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor een tijdens de door haar gevoerde procedure gemaakte beroepsfout, hierin bestaande dat [geïntimeerde] de verjaring van de vordering jegens KI Limburg niet correct had gestuit.

In de onderhavige procedure hebben [directeur appellante] en [appellante] in eerste aanleg gevorderd te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten en/of onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld op grond waarvan zij schade lijden, en zij hebben veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling van € 513.581 aan nog resterende schade na het ruimen van de varkens van [appellante] , zulks vermeerderd met wettelijke rente. Voorts hebben zij een verklaring voor recht gevorderd dat [directeur appellante] en [appellante] voor de werkzaamheden van [geïntimeerde] ten aanzien van de eerdere procedure bij het gerechtshof niets meer aan gedaagde verschuldigd zijn, en hebben zij gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen aan [directeur appellante] en [appellante] € 5.355 te betalen aan buitengerechtelijke incassokosten.

Aan deze vordering hebben [directeur appellante] en [appellante] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] een kunstfout heeft gemaakt door de rechtsvordering van [directeur appellante] en [appellante] jegens KI Limburg niet (opnieuw) te stuiten. Indien dat wel was gebeurd zou de vordering jegens KI Limburg volgens [directeur appellante] en [appellante] zijn toegewezen.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

In het bestreden vonnis van 23 oktober 2013 heeft de rechtbank [directeur appellante] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen (omdat die vorderingen waren ingebracht in [appellante] ). Inzake de vorderingen van [appellante] heeft de rechtbank het beroep van [geïntimeerde] op verjaring van de vordering jegens haar en het beroep van [geïntimeerde] op het niet tijdig voldoen aan de klachtplicht afgewezen. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] vervolgens afgewezen omdat niet aannemelijk was dat zonder de beroepsfout van [geïntimeerde] de vorderingen van [appellante] jegens KI Limburg wel zouden zijn toegewezen. De rechtbank heeft ter motivering verwezen naar rechtsoverweging 4.6.4 van het arrest van dit hof van 9 juni 2009 (zoals hiervoor in rechtsoverweging 3.1 onder n) en daaraan het volgende toegevoegd: "Waar het gestelde onrechtmatig handelen niet aan KI Brabant toe te rekenen valt kan daarvan evenmin sprake zijn in het geval van KI Limburg. Ook KI Limburg behoefde op basis van de destijds bekende gegevens geen rekening te houden met de mogelijkheid van besmetting via sperma met kvp. Reeds op basis van dit verweer zullen alle vorderingen van [appellante] voor zover gebaseerd op de beroepsfout van [geïntimeerde] dan ook dienen te worden afgewezen."

[appellante] heeft in hoger beroep drie grieven en een "bezemgrief" aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. Deze grieven komen hierna aan de orde.[geïntimeerde] heeft geen incidenteel appel ingesteld, en gesteld dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de non-conformiteit van het sperma niet aan KI Limburg kon worden toegerekend (memorie van antwoord §4.9). Daarnaast heeft [geïntimeerde] zich beroepen op de devolutieve werking van het appel. In dat verband heeft zij in de memorie van antwoord (in §5) gewezen op de volgende verweren die door de rechtbank deels niet zijn behandeld:a. de vordering van [appellante] op [geïntimeerde] is verjaard, omdat anders dan de rechtbank heeft geoordeeld dat de verjaringstermijn is aangevangen op het moment dat KI Limburg zich in de procedure tussen KI Limburg en [appellante] beriep op verjaring;b. anders dan de rechtbank heeft geoordeeld heeft [appellante] na het kennisnemen van de processtukken en niet tijdig bij [geïntimeerde] geklaagd over het tijdig stuiten van de vordering; ook heeft [appellante] niet geklaagd over het feit dat [geïntimeerde] geen actie ondernam jegens KI Limburg ondanks haar inschakeling in maart/april 1998;c. de vordering van [appellante] op KI Limburg zou zijn afgewezen omdat de beroep van KI Limburg op schending van de klachtplicht geslaagd zou zijn;d. ook als geen besmet sperma zou zijn geleverd zouden de bedrijven van [directeur appellante] zijn geruimd omdat kort na de vaststelling van de besmetting op het fokbedrijf van [directeur appellante] ook besmettingen zijn vastgesteld in Someren en Heusden; daarom is er geen causaal verband tussen de levering van sperma en schade;e. de schade moet (grotendeels) voor rekening van [appellante] blijven omdat [directeur appellante] als professioneel varkensboer rekening had moeten houden met besmetting door klassieke varkenspest, en door toch sperma te bestellen heeft hij bewust het risico aanvaard dat zijn ze besmet zou raken met klassieke varkenspest;f. de schade is door [appellante] onvoldoende onderbouwd en bedraagt in ieder geval geen € 513.581;g. het honorarium van [geïntimeerde] dient nog te worden verrekend met de schade;h. de wettelijke rente is over een te lange periode berekend.Deze verweren zullen gelet op de devolutieve werking van het appel alsnog moeten worden behandeld, maar alleen als een of meer grieven slagen en tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank leiden.

Het hof zal eerst de grieven 1 en 2 gezamenlijk behandelen. Grief 1 keert zich tegen het aan het slot van rechtsoverweging 3.3 hierboven opgenomen citaat uit het bestreden vonnis van de rechtbank. Grief 2 keert zich tegen de tweede zin uit ditzelfde citaat.

Tussen partijen is niet in het geding dat het niet tijdig stuiten van de verjaring van de vordering op KI Limburg een beroepsfout inhoudt.Derhalve dient – zoals [geïntimeerde] terecht heeft .. opgemerkt – terzake van de vraag of [appellante] schade heeft geleden als gevolg van het feit dat [geïntimeerde] heeft verzuimd de verjaring tijdig te stuiten, in beginsel te worden beoordeeld hoe de appelrechter had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de appellanten in hoger beroep zouden hebben gehad zo dit niet zou zijn afgestuit op het geslaagde beroep op verjaring van KI Limburg. Daarbij moet, teneinde de (hiervoor gehanteerde) leer van de kansschade te kunnen toepassen, eerst beoordeeld worden of condicio sine qua non verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming) en het verlies van de kans op succes (HR 21 december 2012, NJ 2013/237).

De rechtbank heeft in haar met de grieven 1 en 2 bestreden oordeel de vraag behandeld of, indien de vordering van [appellante] niet was afgestuit op het gehonoreerde beroep van KI Limburg op verjaring, het verweer van [geïntimeerde] zou zijn gehonoreerd dat de non-conformiteit van het geleverde sperma niet aan KI Limburg kan worden toegerekend; in dat geval zou de vordering, maar dan op deze nieuwe grond, evenzeer zijn afgewezen. De rechtbank heeft die vraag bevestigend beantwoord door aan te sluiten bij het oordeel van het hof inzake het geschil tussen [appellante] en KI Brabant.

De grieven richten zich ertegen dat de rechtbank de verhouding tussen [appellante] en KI zonder meer gelijk stelt met die tussen [appellante] en KI Limburg.Naar het oordeel van het hof kunnen die verhoudingen niet op een lijn worden gesteld, zodat de grieven in zoverre slagen.Tussen [appellante] en KI Limburg was een koopovereenkomst gesloten inzake het sperma, terwijl een dergelijke overeenkomst tussen [appellante] en KI Brabant ontbrak; de vordering jegens KI Brabant berustte op onrechtmatig handelen van KI Brabant.De overweging ten overvloede (rechtsoverweging 4.6.4) in het arrest van het hof van 2009 had (alleen) betrekking op de vraag of in de gegeven omstandigheden sprake was van onrechtmatig handelen van KI Brabant, en het hof heeft daar (en ook in rechtsoverweging 4.7.1 en volgende van het arrest van 2009, waarin het hof de vordering uit onrechtmatige daad jegens de Staat bespreekt) omstandigheden opgesomd op grond waarvan het van oordeel was dat die vordering tegen KI Brabant moest worden afgewezen. In die rechtsoverwegingen is de vordering jegens KI Limburg in het geheel niet aan de orde.In het arrest van 2009 wijst het hof niet alleen de vordering jegens KI Brabant af omdat de vordering was verjaard, maar geldt hetzelfde voor de vordering jegens KI Limburg (zij het dat het om een andere verjaringstermijn gaat). Een overweging ten overvloede zoals in dat arrest opgenomen inzake de vordering jegens KI Brabant ontbreekt echter bij de beoordeling van het geschil tussen [appellante] en KI Limburg.

Het enkele feit dat de grieven slagen, betekent nog niet dat het vonnis van de rechtbank moet worden vernietigd. Het hof dient immers alsnog te onderzoeken of het verweer van [geïntimeerde] slaagt dat de gebrekkigheid van het sperma niet aan KI Limburg kon worden toegerekend. Daarop heeft [geïntimeerde] immers uitdrukkelijk een beroep gedaan.

Wat betreft deze toerekening overweegt het hof als volgt.Uitgangspunt is, dat het door KI Limburg geleverde sperma gebrekkig was omdat het besmet was met klassieke varkenspest, en ook dat dit sperma tot besmetting van het bedrijf van [appellante] heeft geleid (zoals het hof in het arrest van 2009 heeft overwogen in rechtsoverweging 4.4.3 en volgende; het hof komt wat dit betreft thans, op de door het hof in 2009 aangevoerde gronden, tot hetzelfde oordeel als het hof in 2009).Er is dus sprake van een tekortkoming als bedoeld in artikel 6:74 BW. KI Limburg dient de daardoor ontstane schade te vergoeden, tenzij de tekortkoming KI Limburg niet kan worden toegerekend.Volgens artikel 6:75 BW kan een tekortkoming de schuldenaar niet worden toegerekend indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Stel- en bewijslast met betrekking tot deze niet-toerekenbaarheid rust op [geïntimeerde] .heeft er uitdrukkelijk een beroep op gedaan dat van toerekening geen sprake kon zijn omdat er geen schuld was, en ook toerekening naar verkeersopvattingen niet aan de orde kon zijn.

In de eerste plaats zal het hof onderzoeken of bij KI Limburg sprake was van schuld in de zin van artikel 6:75 BW. Naar het oordeel van het hof is er sprake van schuld bij KI Limburg indien KI Limburg de tekortkoming (het besmet zijn van het sperma met varkenspest) had behoren te vermijden door niet tot levering over te gaan. Indien KI Limburg ten tijde van het leveren van het sperma aan [directeur appellante] echter niet wist, en op dat moment redelijkerwijs ook geen rekening hoefde te houden met de mogelijkheid dat het aan [appellante] te leveren sperma met varkenspest was besmet en dat die besmetting via kunstmatige inseminatie kon worden overgedragen, kan haar de tekortkoming niet worden toegerekend.

In verband daarmee zijn de volgende, mede door [geïntimeerde] aangevoerde en door het hof in het arrest d.d. 9 juni 2009 besproken, omstandigheden van belang:– in de wetenschap was ten tijde van het leveren van het sperma niet bekend dat verspreiding van het virus met sperma mogelijk was (dat is pas duidelijk geworden door de uitbraak in 1997);– de getuige [getuige 2] , dierenarts op het KI station in [plaats 3] , heeft hierover verklaard dat de beer op het moment van het leveren van sperma gezond was verklaard; toentertijd was niet bekend dat varkenspest via sperma werd uitgescheiden (de getuige heeft hiervoor deskundigen in Lelystad geraadpleegd); toen de beer op 25 februari wederom ziek werd was er geen reden om een waarschuwing te doen uitgaan ten aanzien van het op 24 februari geleverde sperma; toen de beer na drie dagen niet reageerde op antibiotica vermoedde getuige [getuige 2] een virale infectie, maar ook dat is geen reden een waarschuwing te doen uitgaan ten aanzien van het op 24 februari geleverde sperma;– er bestond geen verbod tot het leveren en vervoeren van sperma;– de toenmalige minister van Landbouw heeft verklaard dat een bedrijf in [vestigingsplaats] (naar het hof begrijpt het bedrijf van [directeur appellante] / [appellante] ) door een inseminatie een virus opliep, terwijl wetenschappers eerder uitgesloten achtten dat een dergelijke besmetting mogelijk was;

– terwijl er een vervoersverbod voor varkens was ingesteld voor het desbetreffende gebied was er geen soortgelijk verbod voor sperma;

– weliswaar was er een verbod voor transport van sperma van het KI-station [plaats 3] naar het buitenland, maar dat verbod berustte op richtlijn 90/429/EEG, een richtlijn die algemene voorschriften voor het intercommunautair handelsverkeer in sperma inhoudt en niet gericht is op het voorschrijven van maatregelen ter voorkoming van verspreiding van klassieke varkenspest. Daarnaast wijst het hof thans nog op de in het arrest van 9 juni 2009 eveneens genoemde brief van de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij d.d. 10 april 1997 (kamerstuk 25229 nr.4; in die zaak in het geding gebracht als productie 39 [appellante] ) met betrekking tot deze uitbraak van varkenspest, welke brief het bovenstaande bevestigt. In deze brief wordt onder meer opgemerkt:"Verloop van de epidemieIn het begin van de epidemie werden in korte tijd, vermoedelijk als gevolg van van een gemeenschappelijke infectiebron, een tiental bedrijven besmet bevonden. Deze bedrijven waren veelal op korte afstand van elkaar gelegen. Daarna werden besmette bedrijven ook op grotere afstand gevonden. In de meeste gevallen kan dit verklaard worden op grond van persoons-, dier- en transport-contacten voordat het vervoersverbod effectief werd. Recent doen zich nieuwe uitbraken voor in en rond de oorspronkelijke infectiehaarden, de zgn. buurtinfecties. Tegelijkertijd zijn daar uitbraken bijgekomen op bedrijven niet gerelateerd aan het gebied, waarbij bij een aantal daarvan moet worden aangenomen dat Kunstmatige Inseminatie (K.I.) de enig mogelijke oorzaak is geweest.Het geschetste patroon is ongebruikelijk. Ik verwijs naar mijn opmerkingen over de waarschijnlijke besmetting schoten van K.I. Overigens is verspreiding via besmet sperma afkomstig van een KI-station een in de geschiedenis van de bestrijding van klassieke varkenspest nieuw fenomeen. (..)De besmetting van ten minste twee K.I.-stations vormt sinds enkele weken een complicerende factor bij de bestrijding van de epidemie. Naast onbekendheid met K.I. als mogelijke besmettingsroute is de analyse van het K.I.-spoor zeer gehinderd door het ontbreken van volledige gegevens van de geïnfecteerde beren, van de spermaleveringen, alsmede van het doorleveren aan de andere K.I.-stations. (..)"

Uit deze feiten en omstandigheden lijkt voort te vloeien dat KI Limburg ten tijde van het leveren van het sperma aan [directeur appellante] niet wist, en op dat moment redelijkerwijs ook geen rekening hoefde te houden met de mogelijkheid dat, het aan [appellante] te leveren sperma met varkenspest was besmet en dat die besmetting via kunstmatige inseminatie kon worden overgedragen. Daarmee valt echter niet zonder meer te verenigen de getuigenverklaring die [getuige 3] , directeur van KI Limburg, heeft afgelegd in het geding dat is uitgemond in het vonnis van 13 september 2006. [appellante] heeft op deze verklaring van [getuige 3] ook uitdrukkelijk een beroep gedaan. heeft als getuige onder meer verklaard: "In 1997 gingen wij ervan uit dat iedere besmettelijke ziekte, zij het met een kleine kans, via sperma overgebracht kon worden. Als varkenspest een gevaar vormt zouden wij het sperma niet afnemen en doorleveren. ( )Met de kennis van toen achtten alle betrokkenen, waaronder klanten in het hele land en de RVV, het verantwoord sperma uit te leveren."[getuige 3] verklaart derhalve enerzijds dat "wij" – waarmee hij, naar het hof vooralsnog aanneemt doelt op KI Limburg, waarvan [getuige 3] immers directeur was – ervan uitgingen dat iedere ziekte door sperma kon worden overgebracht. Op die opmerking lijkt [getuige 3] echter in hetzelfde verhoor zelf weer terug te komen aangezien hij verklaart dat, als varkenspest een gevaar vormde, hij het sperma niet zou afnemen en doorleveren (zoals KI Limburg in dit geval wel heeft gedaan). De verklaring van [getuige 3] in de huidige vorm is dan ook onvoldoende duidelijk voor de (door [appellante] getrokken) conclusie dat KI Limburg ten tijde van de leverantie van het sperma aan (de rechtsvoorganger van) [appellante] zodanige wetenschap had van de risico's van besmetting middels dit sperma dat zij niet tot levering van dit sperma had mogen overgaan (hetgeen dan zou leiden tot toerekenbaarheid op grond van schuld), maar evenmin voor de conclusie van [geïntimeerde] dat van tot toerekening leidende schuld geen sprake kan zijn. Gelet op het uitdrukkelijke bewijsaanbod van [geïntimeerde] – op wie de bewijslast drukt van haar stellingen op dit punt – zal het hof haar toelaten tot bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat KI Limburg ten tijde van het leveren van het sperma aan [directeur appellante] niet wist, en op dat moment redelijkerwijs ook geen rekening hoefde te houden met de mogelijkheid dat het aan [appellante] te leveren sperma met varkenspest was besmet en dat die besmetting via kunstmatige inseminatie kon worden overgedragen;

[geïntimeerde] kan daartoe [getuige 3] voorbrengen als getuige, maar ook anderen doen horen of andere bewijsmiddelen benutten.

Het hof zal de beslissing of de tekortkoming op andere gronden kan worden toegerekend aanhouden totdat inzake de bewijslevering inzake toelevering op grond van schuld is beslist. Derhalve wordt thans beslist als volgt.4. De beslissing

Het hof:laat [geïntimeerde] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat KI Limburg ten tijde van het leveren van het sperma aan [directeur appellante] niet wist, en op dat moment redelijkerwijs ook geen rekening hoefde te houden met de mogelijkheid dat het aan [appellante] te leveren sperma met varkenspest was besmet en dat die besmetting via kunstmatige inseminatie kon worden overgedragen;

bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Begheyn als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 14 april 2015 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, E.K. Veldhuijzen van Zanten en

J.H.Th. Veldman en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 maart 2015.

griffier rolraadsheer