Hof 's-Hertogenbosch, 13-09-2016, nr. 200.136.885, 01

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

Bij het tussenarrest van 4 augustus 2015 heeft het hof [appellante] toegelaten aannemelijk te maken dat in de eerdere procedure tussen KI Limburg en [appellante] het verweer van KI Limburg inzake het ontbreken van schuld (zoals nader omschreven in het tussenarrest van 31 maart 2015) niet zou zijn gehonoreerd.

[appellante] heeft in de eerste plaats de getuige [directeur KI Limburg] doen horen, welke getuige eerder was gehoord in de aan deze procedure voorafgegane procedure bij de rechtbank Roermond over dezelfde kwestie. [directeur KI Limburg] heeft verklaard dat hij thans een van de directeuren is van de rechtsopvolger van KI Limburg.

Op het moment van levering aan [directeur appellante] was KI Limburg nog niet geblokkeerd maar was het sperma wel betrokken bij KI-station Wanroij; dergelijke doorleveringen hadden plaats als de vraag te groot was of als er elders geschiktere beren waren.Op dat moment was er in Wanroij geen varkenspest. De kans dat varkenspest binnenkomt bij een station is vele malen kleiner dan bij een gewoon varkensbedrijf.De getuige bleef bij zijn eerdere verklaring bij de rechtbank dat alle betrokkenen het verantwoord vonden sperma uit te leveren omdat er bij stations een zeer kleine kans is op besmetting en de voorzorgsmaatregelen bij stations vele malen hoger zijn dan in varkensbedrijven; zo moet door mensen steeds volledig gedoucht worden en gaan alle dieren vier tot vijf weken in quarantaine voordat zij het (eerste) KI-station binnenkomen. Bovendien moet volgens de getuige deze zeer kleine kans worden afgewogen tegenover de enorme ravage (stagnatie) als geen sperma meer kan worden vervoerd; bedrijven worden normaliter twee à drie keer per week beleverd met sperma. Thans is het zo dat spermalevering in het hele land na een uitbraak drie dagen wordt stilgelegd, maar toen was dat niet zo. Ook in de huidige situatie van verscherpte maatregelen zou besmetting via sperma in uitzonderlijke omstandigheden nog kunnen voorkomen; de kans daarop ligt volgens de getuige in dezelfde sfeer als het winnen van de jackpot.

De getuige heeft zijn eerdere verklaring bevestigd dat als varkenspest een gevaar vormt het sperma niet wordt afgeleverd; in dit geval was er echter geen reëel gevaar. Volgens de getuige was het voor [directeur appellante] ook niet van belang om te weten dat het om doorgeleverd sperma ging; daar werd in die tijd niet bij stilgestaan.

De getuige [getuige 1] , rustend dierenarts, heeft onder meer als volgt verklaard. De getuige was in 1997 in dienst bij de Gezondheidsdienst voor Dieren. Na de uitbraak van varkenspest in 1997 is hij met zijn hele dienst eerst in Boekel en later elders gedetacheerd geweest om de overheid bij te staan bij de bestrijding van de varkenspest. Een wezenlijke vraag in dat verband was hoe de varkenspest werd overgedragen, en er is een groep epidemiologie opgetuigd om dit te achterhalen. Tijdens zijn studie diergeneeskunde in de periode 1964 – 1971 heeft de getuige geleerd dat alles wat het varken kan uitscheiden verdacht was; sperma werd daarbij niet expliciet genoemd, maar hoort daar volgens de getuige ook bij. Volgens de getuige was er ook een groep dierenartsen die zei dat sperma geen risico vormde, maar de getuige heeft zich altijd afgevraagd waar ze dat vandaan hadden. Tot die groep behoorde ook de heer [deskundige CDI] , werkzaam bij het Centraal Diergeneeskundig Instituut in [vestigingsplaats 2] . Uit een e-mail van 31 oktober 2015 [overgelegd als productie 1 bij memorie na enquête van [appellante] , hof] die [deskundige CDI] hem heeft toegestuurd maakt de getuige op dat ook [deskundige CDI] van mening is dat ervan kan worden uitgegaan dat sperma een bron van besmetting met varkenspest kan zijn. Het is de getuige onduidelijk hoe in Europa precies de standpunten zijn. In het algemeen wordt sperma niet specifiek genoemd bij de secreties en excreties van het varken op één literatuurverwijzing na. Inzake de brief van de minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij van 10 april 1997 (genoemd in rechtsoverweging 3.12 van het tussenarrest van 31 maart 2015) merkt de getuige op dat de minister zich te weinig rekenschap heeft gegeven van de transporten van beren die samenhingen met de fusies van de KI-stations in Nederland in die periode en dat het onderscheid dat de minister heeft gemaakt tussen het verbod van transport van varkens en het toestaan van het transport van sperma een ambtelijke keuze zijn geweest. In Duitsland was het voor zover de getuige zich kan herinneren anders. Volgens hem zat er veel te veel commercie achter het de beslissing sperma uit te sluiten van het transportverbod. De getuige bevestigt de verklaring van de getuige [directeur KI Limburg] dat varkensbedrijven tot drie keer per week moesten worden bevoorraad met sperma. Volgens de getuige had onderzoek gedaan moeten worden, ook al na de eerste ziekteperiode, zeker omdat Wanroij in een verdacht gebied lag. Als de getuige als dierenarts advies was gevraagd door [directeur appellante] , zou hij hebben geadviseerd niet af te nemen. Aan de getuige zijn geen dierenartsen en literatuur bekend die van opvatting zijn dat sperma vanwege de specifieke eigenschappen daarvan geen bron van besmetting van varkenspest kan zijn.

[getuige 2] , destijds dierenarts op het KI-station in Wanroij en in de eerdere procedure bij de rechtbank Roermond eveneens gehoord als getuige, heeft bij e-mail van 6 december 2015 (akte overlegging producties [geïntimeerde] d.d.15 december 2015, productie A) onder meer opgemerkt:"Over het algemeen wordt een theoretische mogelijkheid in de wetenschap gezien als een hypothese die getest moet worden middels wetenschappelijk onderzoek. Zonder wetenschappelijk bewijs is iedere theoretische mogelijkheid niets meer dan speculatie. Dit was een algeheel gehanteerde benadering in de wetenschap en dus ook in de diergeneeskunde. Dat was destijds ook mijn insteek.M.a.w. er was geen publicatie met wetenschappelijk bewijs dat overdracht van het KVP-virus via sperma een mogelijkheid was. Pas na de uitbraak is door ID- [vestigingsplaats 2] een besmettingsproef met beren en vervolgens inseminatie van zeugen met sperma opgezet (1998 denk ik) en pas daar is het bewijs geleverd dat het een mogelijkheid was. ( ) Maar omdat ik destijds geen risico wilde nemen heb ik twee specialisten (dr. [deskundige CDI] en dr. [deskundige] ) benaderd met die vraag (dit was volgens mij op 4 februari 1997, de dag van de uitbraak). ( ) Dr. [deskundige] gaf aan dat er op basis van de toenmalige kennis geen reden was om aan te nemen dat het KVP virus in het sperma zou worden uitgescheiden en dat als dit wel het geval zou zijn, de beren in ieder geval koorts zouden vertonen. Ik heb ook nadrukkelijk gevraagd of hij van mening was dat we de productie op de KI-stations stil zouden moeten leggen. Hij zag daar destijds geen reden voor. Er was ook geen regelgeving die dat zou eisen. ( ) In antwoord op uw vraag of verspreiding via sperma als een reëel risico werd ervaren, is mijn antwoord: Nee."

Door [appellante] en [geïntimeerde] zijn diverse (uittreksels van) artikelen over besmetting met klassieke varkenspest via sperma overgelegd (productie 1 bij akte d.d. 1 september 2015 [appellante] ; productie drie bij memorie na enquête [appellante] ; productie B bij akte d.d. 15 december 2015 [geïntimeerde] ).

Blijkens haar memorie na enquête is [appellante] van mening dat zij heeft bewezen dat KI Limburg toerekenbaar tekort is geschoten en dat KI Limburg zich niet op de tenzij-clausule van artikel 6:75 BW had kunnen beroepen. KI Limburg had kunnen weten dat er een mogelijkheid was dat het sperma van beer X24006 besmet was met klassieke varkenspest en dat klassieke varkenspest via kunstmatige inseminatie met het besmette sperma kon worden overgedragen, zoals ook door [directeur KI Limburg] zelf wordt toegegeven. Dat klassieke varkenspest niet via sperma kon worden overgedragen was in 1997 helemaal geen gangbare opvatting.Volgens [geïntimeerde] in haar antwoordmemorie na enquête dient te worden geconcludeerd dat [appellante] er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat in de onderhavige procedure tegen KI Limburg het verweer van KI Limburg inzake het ontbreken van schuld niet zou zijn gehonoreerd. Overdraagbaarheid van klassieke varkenspest via sperma werd wel als hypothese in de literatuur genoemd, maar was nog niet aangetoond door middel van wetenschappelijk onderzoek. Dat gold zeker gezien de maatregelen die bij KI-stations werden genomen. KI Limburg hoefde er ten tijde van het leveren van het sperma in 1997 redelijkerwijs geen rekening mee te houden dat de klassieke varkenspest via kunstmatige inseminatie met het besmette sperma kon worden overgedragen.

Het hof dient thans te beoordelen of [appellante] aannemelijk heeft gemaakt dat in de eerdere procedure tussen KI Limburg en [appellante] het verweer van KI Limburg inzake het ontbreken van schuld (zoals nader omschreven in het tussenarrest van 31 maart 2015) niet zou zijn gehonoreerd.In het tussenarrest van 31 maart 2015 heeft het hof in rechtsoverweging 3.12 een aantal feiten en omstandigheden genoemd waaruit naar het (in rechtsoverweging 3.14 opgenomen) oordeel van het hof leek voort te vloeien dat KI Limburg ten tijde van het leveren van het sperma [directeur appellante] niet wist, en op dat moment redelijkerwijs ook geen rekening hoefde houden met de mogelijkheid dat het aan [appellante] te leveren sperma met varkenspest was besmet en dat die besmetting via kunstmatige inseminatie kon worden overgedragen.Vervolgens heeft het hof evenwel overwogen dat daarmee niet zonder meer te verenigen viel de getuigenverklaring die eerdergenoemde getuige [directeur KI Limburg] had afgelegd in de procedure bij de rechtbank Roermond, gevoerd tussen [directeur appellante] en [appellante] enerzijds en KI Limburg, KI Noord-Brabant, Pigture Group U.A. en de Staat anderzijds. Het hof heeft wat dat betreft in dat arrest geoordeeld dat de toen door [directeur KI Limburg] afgelegde verklaring "onvoldoende duidelijk [was] voor de (door [appellante] getrokken) conclusie dat KI Limburg ten tijde van de leverancier van het sperma aan (de rechtsvoorgangers) [appellante] zodanige wetenschap had van de risico's van besmetting middels dit sperma dat zij niet tot levering van dit sperma had mogen overgaan (hetgeen dan zou leiden tot toerekenbaarheid op grond van schuld), maar evenmin voor de conclusie van [geïntimeerde] dat van tot toerekening leidende schuld geen sprake kan zijn".

Gelet op de thans afgelegde getuigenverklaringen van [directeur KI Limburg] en [getuige 1] en op de overige bewijsstukken zoals de wetenschappelijke artikelen heeft [appellante] naar het oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt dat in de procedure tussen KI Limburg en [appellante] het verweer van KI Limburg inzake het ontbreken van schuld niet zou zijn gehonoreerd.Uit de getuigenverklaring van [directeur KI Limburg] en de schriftelijke verklaring van [getuige 2] volgt naar het oordeel van het hof dat men er weliswaar vanuit ging dat het in theoretische zin mogelijk was dat door middel van sperma besmetting zou kunnen plaatsvinden, maar dat naar de toenmalige stand van de wetenschap een dergelijke besmetting geen reële mogelijkheid werd geacht. De verklaring van [getuige 1] weerspreekt dat onvoldoende, omdat ook uit zijn verklaring in feite blijkt dat slechts sprake was van een theoretische mogelijkheid, terwijl bovendien slechts in algemene zin besmetting door secreties en excreties van het varken werden mogelijk geacht, en sperma daarbij bovendien niet met zoveel woorden wordt genoemd. Ook blijkt uit de verklaring van [getuige 1] dat er een onderzoeksgroep moest worden gevormd om te achterhalen hoe klassieke varkenspest werd overgedragen; kennelijk was dat toen, bij de uitbraak in 1997, niet althans onvoldoende duidelijk.De getuige [getuige 1] heeft ook nog opgemerkt dat hij uit de in rechtsoverweging 3.9 genoemde e-mail van 31 oktober 2015 opmaakt dat ook [deskundige CDI] van mening is dat ervan kan worden uitgegaan dat sperma een bron van besmetting met varkenspest kan zijn. Het hof constateert evenwel dat [deskundige CDI] in deze e-mail juist opmerkt dat er hem geen publicaties bekend zijn van voor 1997 die sperma als besmettingsbron van varkenspest, en dat de eerste publicatie betrekking had op verspreiding door een KI-station (publicatie in 1999). In deze zaak gaat het niet om de vraag hoe thans in de wetenschap wordt gedacht over de mogelijkheid van besmetting door sperma, maar om de vraag hoe wat dat betreft de stand van zaken was ten tijde van het leveren van het sperma op 24 februari 1997.Eerst na, dan wel door de uitbraak van de varkenspest in 1997 is daadwerkelijk wetenschappelijk onderzoek gedaan met betrekking tot de mogelijkheid van besmetting via sperma; voordien ging het slechts om theoretische mogelijkheden.

In de omstandigheden zoals hiervoor geschetst hoefde KI Limburg, mede gelet op het belang van varkensfokkerijen bij frequente belevering met sperma, zich niet te onthouden van het leveren van sperma aan [appellante] of haar rechtsvoorganger. Evenmin rustte in deze omstandigheden op KI Limburg de verplichting te melden dat het sperma afkomstig was van KI Brabant.Derhalve komt het hof tot de conclusie dat de besmetting van de varkens van [appellante] door het door KI Limburg geleverde sperma niet te wijten is aan de schuld van KI Limburg in de zin van artikel 6:75 BW.

Niet is gesteld of gebleken dat in verband met artikel 6:75 BW kan worden toegerekend op grond van wet of rechtshandeling. Derhalve dient alleen nog te worden onderzocht of de tekortkoming voor rekening van KI Limburg kan komen op grond van in het verkeer geldende opvattingen, zoals deze opvattingen golden op het moment van het (door)leveren door KI Limburg.

Inzake deze vorm van toerekening wordt in de Toelichting Meijers (PG Boek 6, p. 264/265) overwogen:"Naar de terminologie van het ontwerp bevrijdt de schuldenaar zich dus niet door aan te tonen, dat hij "door overmacht verhinderd was de verbintenis na te komen", maar door aan te tonen, dat "de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend". (…)De tekortkoming kan aan de schuldenaar niet worden toegerekend als aan twee voorwaarden is voldaan: 1e dat de tekortkoming niet aan zijn schuld te wijten is, 2e dat zij niet te wijten is aan een voor zijn rekening komende oorzaak. (…)Er zijn tal van gevallen waarin de schuldenaar voor de tekortkoming aansprakelijk behoort te worden gesteld zonder dat hem van de tekortkoming een verwijt kan worden gemaakt. (…)De voornaamste voorbeelden van risico's die naar de gangbare opvatting in den regel voor rekening van de schuldenaar komen, zijn de volgende: een belemmering die de schuldenaar bij het aangaan van de verbintenis heeft voorzien of had behoren te voorzien, komt in het algemeen voor zijn rekening; bij verbintenissen die de schuldenaar in persoon moet verrichten staat hij ervoor in, dat hij bij het aangaan van de verbintenis de daarvoor nodige bekwaamheid bezit; bij een verbintenis tot het leveren van soortzaken of tot het tot stand brengen van een bepaald werk staat de schuldenaar ervoor in, dat hij financieel in staat zal zijn de verbintenis na te komen."

In het Nederlandse recht geldt als uitgangspunt dat ieder in beginsel zijn eigen schade draagt; op dat beginsel bestaan echter uitzonderingen. [appellante] heeft een beroep gedaan op een dergelijke uitzondering, en heeft daartoe verwezen naar een arrest van de Hoge Raad d.d. 27 april 2001, NJ 2002/213 ( [X.] / [Y.] ).Anders dan [appellante] heeft betoogd volgt uit dat arrest echter niet dat in alle gevallen waarin er sprake is van een gebrek in een verkochte zaak dit gebrek op de voet van artikel 6:75 BW op grond van de verkeersopvattingen moet worden toegerekend aan de verkoper, en dus leidt tot aansprakelijkheid bij die verkoper voor de door de koper geleden schade.Naar het oordeel van het hof moet in ieder geval een onderscheid worden gemaakt tussen de verkoop van een industrieel product (zoals aan de orde in genoemd arrest) en de verkoop van natuurlijke materialen, zoals gewassen en dierlijke materialen (waaronder sperma). Een industrieel product komt tot stand tijdens een beheersbaar en controleerbaar proces dat door menselijk handelen is geïnitieerd. Dat rechtvaardigt dat een in een dergelijk product aanwezig gebrek, ook in de gevallen dat de aanwezigheid ervan onbekend is, op grond van de verkeersopvattingen aan de verkoper wordt toegerekend.Een dergelijke controle is niet op die manier mogelijk ten aanzien van natuurlijke processen zoals ziekte en besmetting, die kunnen optreden bij het telen van gewassen en het fokken van dieren en ook bij de productie van sperma door een beer. In het onderhavige geschil was vastgesteld dat de beer gezond was toen deze sperma produceerde, maar later bleek toch sprake te zijn van een besmetting met varkenspest. Bovendien was op dat moment onbekend (en hoefde ook niet bekend te zijn) dat zich een dergelijke besmetting zou kunnen voordoen. Niet valt in te zien hoe in dit geval rekening had kunnen worden gehouden met dergelijke onbekende gebeurtenissen. Van een belemmering in de conforme nakoming die KI Limburg had voorzien of behoren te voorzien, en die dus voor haar rekening zou moeten komen, is geen sprake. Aansprakelijkheid voor schade of tekortkomingen die zijn ontstaan door die gebeurtenissen ligt dan ook niet voor de hand.

Derhalve is het hof van oordeel dat in Nederland geen verkeersopvatting bestaat (of ten tijde van de transactie in 1997 bestond) die met zich brengt (of bracht) dat de verkoper van sperma aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van de besmetting van dat sperma, ook als hij daarvan niet op de hoogte was en kon zijn.

Steun hiervoor is naar het oordeel van het hof ook te vinden in het navolgende.(a) Volgens artikel 79 CISG (Weens koopverdrag) is een partij niet aansprakelijk voor een tekortkoming in de nakoming van een van haar verplichtingen, indien zij aantoont dat de tekortkoming werd veroorzaakt door een verhindering die buiten haar macht lag, en dat van haar redelijkerwijs niet kon worden verwacht dat zij bij het sluiten van de overeenkomst met die verhindering rekening zou hebben gehouden, of dat zij deze of de gevolgen ervan zou hebben vermeden of te boven zou zijn gekomen. Dit verdrag de opvolger is van het voorheen geldende LUVI, dat blijkens de parlementaire geschiedenis aan de non-conformiteitsregeling in het BW ten grondslag heeft gelegen.Het ook voor Nederland geldende verdrag is op deze koop niet toepasselijk, maar zou bij toepasselijkheid geleid hebben tot niet-aansprakelijkheid van KI Limburg, omdat de besmetting een verhindering oplevert die buiten de macht van KI Limburg lag terwijl van haar redelijkerwijs ook niet worden verwacht dat zij bij het sluiten van de overeenkomst met die verhindering rekening zou hebben gehouden.(b) Steun voor die opvatting kan ook worden gevonden in de onder het OBW geldende verborgen gebrekenregeling, op grond van welke regeling de verkoper niet tot volledige schadevergoeding was gehouden indien hij het gebrek niet had gekend. Deze regeling is onder het oude recht in het bijzonder ontwikkeld in gevallen van verkoop van vee. Hoewel deze regeling in het huidige BW niet is terug gekeerd, is niet gebleken dat het de bedoeling is geweest van de wetgever om de aansprakelijkheid van de verkoper van vee (dan wel dierlijke materialen) wegens hier te lande geldende verkeersopvattingen uit te breiden.(c) Tenslotte wijst het hof op het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 1984, NJ 1984/415. Weliswaar heeft dit arrest betrekking op een onrechtmatige daad en niet op een koopovereenkomst, maar dat neemt niet weg dat ook dit arrest een gezichtspunt oplevert voor de onderhavige beslissing.Ook in dit arrest uit 1984 is sprake van besmetting van varkens, in dat geval doordat een besmet varken in aanraking kwam met nog onbesmette varkens van een andere eigenaar. De Hoge Raad overweegt in dat arrest dat artikel 1404 BW (oud) weliswaar een risico-aansprakelijkheid bevat voor schadetoebrenging door dieren die door de mens worden gehouden, in die zin dat de eigenaar van het dier aansprakelijk is voor de door dat dier aangerichte schade, maar die aansprakelijkheid omvat in beginsel niet mede het geval dat een dier op andere dieren of op mensen een besmettelijke ziekte overbrengt. De grondslag voor de aansprakelijkheid van (het toen geldende) artikel 1404 BW moest, aldus de Hoge Raad, worden gezocht in het gevaar dat schuilt in de eigen energie van het dier en het onberekenbare element dat in die energie ligt opgesloten, en bij besmetting is daarvan in beginsel geen sprake.Uit het arrest – waarin de Hoge Raad al vooruitwijst naar het huidige artikel 6:179 BW – kan worden afgeleid dat, ook waar risicoaansprakelijkheid geldt, (in beginsel) een uitzondering bestaat voor besmetting als de onderhavige, waarbij de eigen energie van het dier geen rol speelt.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat, indien de verjaring van de vordering tegen KI Limburg tijdig was gestuit, het hof in die procedure zou hebben geoordeeld dat er geen verkeersopvatting bestond die moest leiden tot toerekening van de tekortkoming bij de leverantie van het sperma door KI Limburg.Derhalve zou de vordering van [appellante] ook in dat geval zijn afgewezen.De grieven 1 en 2 falen.

Grief 3 is ingediend onder de voorwaarde dat het gerechtshof mocht oordelen dat [geïntimeerde] een beroep op verjaring toekomt. Nu het hof een dergelijk oordeel niet heeft gegeven behoeft deze grief geen behandeling.

De in §25 van de memorie van grieven opgenomen bezemgrief heeft geen zelfstandige betekenis en faalt dus eveneens.

[appellante] heeft in de memorie van grieven nog een bewijsaanbod gedaan. Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat dit bewijsaanbod niet ter zake dienend is, dan wel een herhaling betreft van hetgeen reeds verklaard is.voert onder meer aan dat [directeur KI Limburg] kan verklaren dat KI Limburg er destijds van uitging dat klassieke varkenspest ook via sperma overdraagbaar is, maar [directeur KI Limburg] heeft die verklaring in deze procedure al eerder afgelegd bij de rechtbank, en met die verklaring is in het voorgaande rekening gehouden.

Nu alle grieven falen zal het hof het vonnis van de rechtbank onder aanvulling van gronden bekrachtigen.Als in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] in de kosten van het geding worden veroordeeld.Derhalve wordt beslist als volgt.

Het hof:

bekrachtigt de beslissing van de rechtbank Limburg, locatie Roermond, van 23 oktober 2013 onder aanvulling van gronden;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.553 aan verschotten en € 11.685 voor salaris advocaat;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de veroordeling in de proceskosten betreft.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, E.K. Veldhuijzen van Zanten en J.J. Verhoeven, en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 september 2016.

griffier rolraadsheer