Inleiding

De redelijkheid en billijkheid eist dat de partijen bij de rechtsbetrekking zich redelijk gedragen.1 De redelijkheid en billijkheid werkt in het nadeel van de partij die deze plicht verzaakt. Niet alleen feitelijke gedragingen vallen onder deze factor. Een rechtshandeling, bijvoorbeeld een uitoefening van een recht, is ook een gedraging. Een gedraging kan daarnaast bestaan uit een niet-doen.2

Deze factor omvat de gedragingen van de partijen bij een rechtsbetrekking. Dit betekent niet dat er een overeenkomst of enige vorm van samenwerking tussen deze partijen moet bestaan. Er bestaat ook een rechtsbetrekking tussen de schuldeiser en de schuldenaar bij een verbintenis. Deze verbintenis kan zelfs ontstaan door de gedraging zelf.

Verschillende gedragingen kunnen de werking van de redelijkheid en billijkheid beïnvloeden. Ik geef in deze paragraaf een algemene beschrijving van de invloed van de gedragingen. In de volgende subparagrafen beschrijf ik enkele bijzondere categorieën gedragingen. Ik behandel achtereenvolgens de invloed van verwijtbare gedragingen (§ 3.2.1), eerdere gedragingen die niet in overeenstemming zijn met later gedrag (§ 3.2.2), gedragingen die de rechten en plichten op onredelijke wijze beïnvloeden (§ 3.2.3) en verrijkende gedragingen (§ 3.2.4). Uit de §§ 3.2.3 en 3.2.4 blijkt dat een beroep op de factoren ‘gedragingen die de rechten en plichten beïnvloeden’ en ‘verrijkende gedragingen’ niet de voorkeur verdient. Waarom dan toch deze paragrafen? Ik ontleen de factoren die de werking van de redelijkheid en billijkheid beïnvloeden aan de wet, de literatuur en de jurisprudentie.3 De invloed van de factoren ‘gedragingen die de rechten en plichten beïnvloeden’ en ‘verrijkende gedragingen’ blijken uit de literatuur, uit de jurisprudentie en vooral uit de wet. Zij verdienen daarom een aparte behandeling.

De gedragingen van de partijen bij een rechtsbetrekking beïnvloeden de werking van de redelijkheid en billijkheid. Ik geef enkele voorbeelden. De gedragingen van de partijen na het sluiten van de overeenkomst, bijvoorbeeld de wijze waarop de partijen de overeenkomst uitvoeren, beïnvloedt de uitleg van deze overeenkomst.4 Hetzelfde geldt voor de gedragingen voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst. Deze gedragingen beïnvloeden het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij.5 Ook de reden of ‘grond’ voor een gedraging beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid. Een opzegging van een overeenkomst waarvoor geen redelijke grond bestaat, kan in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid.6 Door middel van een ‘interconnectie-carroussel’ geldelijk voordeel behalen uit een mobiele telefonie ‘starterspakket’ is als ‘oneigenlijk gebruik’ in strijd met de redelijkheid en billijkheid.7

De factor ‘gedragingen van de partijen bij een rechtsbetrekking’ speelt ook een rol buiten de redelijkheid en billijkheid. Gedragingen leiden tot rechtsgevolgen. Dit geldt zowel voor feitelijke gedragingen als rechtshandelingen. De wet verbindt in verschillende artikelen rechtsgevolgen aan gedragingen. De wet verbindt bijvoorbeeld rechtsgevolgen aan het plegen van een onrechtmatige daad,8 inbezitneming9 en een buitengerechtelijke vernietiging.10 Ook de grond van een gedraging speelt een rol buiten de redelijkheid en billijkheid. De wet eist bijvoorbeeld op verschillende plaatsen een gegronde reden voor de beëindiging van een overeenkomst.11

De factor speelt ook een rol in andere rechtsstelsels. De gedragingen van de partijen, inclusief de gedragingen na het sluiten van de overeenkomst, beïnvloeden de uitleg van een overeenkomst ook in verschillende andere Europese rechtsstelsels, de PECL en het DCFR.12 De grond van een gedraging beïnvloedt de buitenlandse rechtsstelsels eveneens. Het afbreken van onderhandelingen zonder goede reden kan in verschillende Europese rechtsstelsels tot aansprakelijkheid leiden.13 Onderhandelen zonder intentie om tot een overeenkomst te komen leidt tot aansprakelijkheid in verschillende rechtsstelsels, de PECL en het DCFR.14

De relevantie van iedere omstandigheid kan worden ‘vertaald’ in een relevante gedraging. Het is in strijd met de redelijkheid en billijkheid om onder bepaalde omstandigheden een beroep te doen op een recht. Deze benadering plaatst het beroep op het recht centraal. De redelijkheid en billijkheid beïnvloedt in deze benadering niet langer de gevolgen van de rechtsbetrekking. Zij beïnvloedt de toelaatbaarheid van een beroep op deze gevolgen.

De benadering beperkt een beroep op een recht. Zij ligt hierdoor vooral voor de hand bij het beschrijven van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De benadering is hiertoe echter niet noodzakelijk beperkt. Zij kan ook de aanvullende werking en de uitleg beschrijven. Het kan bijvoorbeeld in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid om een beroep te doen op de overeengekomen rechtsbetrekking terwijl deze op enige wijze dient te worden aangevuld.

De rechter volgt de benadering bij het formuleren van uitspraken waarin de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid wordt toegepast. Hij beperkt in deze gevallen een beroep op het recht of op de regel. Het recht en de regel blijven onaangetast. Deze benadering sluit aan bij art. 1374 lid 3 OBW. Dit artikel reguleerde immers de uitvoeringvan een overeenkomst. De formulering gaat daarnaast terug tot de arresten die de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in zijn huidige vorm hebben ontwikkeld.15 Ook recentere uitspraken gebruiken een vergelijkbare formulering. Ik geef enkele voorbeelden. Een beroep op de nietigheid van een rechtshandeling kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.16 Hetzelfde geldt voor een beroep op een betalingsverplichting17 of op de verjaring van een recht.18 Uitspraken over rechtsverwerking zijn op een vergelijkbare manier opgebouwd. Er is sprake van rechtsverwerking als het beroep op het recht in strijd is met eerdere gedragingen.19

De rechter gebruikt een dergelijke formulering overigens niet bij alle toepassingen van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Ik geef enkele voorbeelden. In Van Hese/Koninklijke Schelde Groep oordeelde de Hoge Raad dat de verjaringstermijn buiten toepassing kan blijven als deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.20 In Stichting FortisEffect/Nederland oordeelde de Rechtbank Amsterdam dat de toepasselijkheid van de artt. 2:107a BW en II.3.2 Fortis Governance Statement in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.21 De rechter gebruikt daarnaast een andere formulering bij de toepassing van verschillende wettelijke verbijzonderingen van de redelijkheid en billijkheid. Bij de toepassing van art. 7:904 lid 1 BW beperkt de redelijkheid en billijkheid zowel de verbindende kracht van de beslissing als het beroep op deze beslissing.22 De rechter gebruikt bij de toepassing van art. 6:258 BW een formulering die aansluit bij dit wetsartikel.23

De benadering waarin iedere relevante omstandigheid wordt vertaald in een toepassing van de factor ‘gedragingen van de partijen bij een rechtsbetrekking’, verdient niet de voorkeur. De benadering is indirect. Het antwoord op de vraag of een beroep in strijd is met de redelijkheid en billijkheid is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Deze omstandigheden, en niet het beroep op het recht, beïnvloeden uiteindelijk de werking van de redelijkheid en billijkheid.

De benadering is daarnaast onduidelijk. De nadruk op het beroep op het recht leidt tot onduidelijkheid over de precieze invloed van de redelijkheid en billijkheid op de rechtsbetrekking. De benadering wekt de suggestie dat het recht nog wel bestaat.24 De precieze status van dit recht is echter onduidelijk. Leidt de benadering tot een niet-afdwingbare natuurlijke verbintenis? Kan een rechtsopvolger onder bijzondere titel wel een beroep doen op het recht? Deze vragen ontstaan niet als de redelijkheid en billijkheid de gevolgen van het recht of de regel zelf beperkt. Een dergelijke beperking kan immers beperkt zijn tot een specifieke uitoefening van het recht, maar ook het recht geheel beperken. Dit is afhankelijk van de eisen van de redelijkheid en billijkheid in het concrete geval. De hierboven beschreven benadering mist deze flexibiliteit. De beperking van het beroep op een recht beperkt altijd slechts dit beroep.

De benadering is daarnaast onduidelijk doordat de formulering van de rechter niet duidelijk maakt waarom het beroep op het recht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Is het beroep verwijtbaar?25 Mist het beroep een redelijke grond? Is het beroep in strijd met eerdere vertrouwenopwekkende gedragingen?26 Het noemen van de achterliggende omstandigheden verduidelijkt dit niet. De omstandigheden verklaren slechts waarom de redelijkheid en billijkheid een rol speelt in de concrete situatie. Zij maken niet duidelijk wat er onredelijk is aan het beroep zelf.

Er bestaat een principiëler bezwaar tegen de benadering. Zij gaat uit van een verkeerd idee over de eisen van de redelijkheid en billijkheid. Het is in deze benadering in strijd met de redelijkheid en billijkheid om te goeder trouw een beroep te doen op een recht. Een dergelijk beroep is echter niet onredelijk. De enkele omstandigheid dat de eisen van de redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat het beroep niet slaagt, brengt niet met zich dat het beroep zelf onredelijk is. Een ieder heeft het recht om te goeder trouw voor zijn belangen op te komen. Dit recht ligt aan de grondslag van ons rechtssysteem. Het is een ‘fundamenteel’ recht.27 Het beroep op het recht dient slechts in strijd te zijn met de redelijkheid en billijkheid als zwaarwegende omstandigheden hiervoor pleiten.

De benadering is indirect, onduidelijk en verkeerd. Toch hanteert de rechter deze benadering. Dit valt te betreuren. Het beperken van de gevolgen van een recht of regel leidt tot meer duidelijkheid over de werking van de redelijkheid en billijkheid. De jurisprudentie laat zien dat ook deze benadering mogelijk is. Deze benadering sluit bovendien beter aan bij de formuleringen van de artt. 6:2 lid 2 en 248 lid 2 BW.28 Deze bepalingen beperken, in tegenstelling tot art. 1374 lid 3 OBW, de toepasselijkheid van de regel, en niet het beroep op deze regel.

De factor ‘gedragingen van de partijen bij een rechtsbetrekking’ is niet geschikt om iedere werking van de redelijkheid en billijkheid te verklaren. Een beroep op de achterliggende omstandigheden verdient de voorkeur. Dit betekent niet dat de factor geen of slechts een beperkte rol speelt. De invloed van een gedraging en haar kenmerken is dikwijls niet goed te verklaren door andere factoren. In deze situaties verdient een beroep op de gedraging de voorkeur. Ik geef verschillende voorbeelden in de volgende subparagrafen.