3.2.2 Eerdere gedragingen die niet in overeenstemming zijn met later gedrag

Een eerdere gedraging kan de latere uitoefening van een recht beperken. Deze werking van de redelijkheid en billijkheid heet ‘rechtsverwerking’.1 Zij staat in verband met het rechtsbeginsel ‘venire contra factum proprium’.2 Deze factor is echter niet noodzakelijk beperkt tot situaties die onder rechtsverwerking of venire contra factum proprium vallen. De factor ‘eerdere gedragingen die niet in overeenstemming zijn met later gedrag’ omvat een grote verscheidenheid aan gedragingen. Ik geef bij de bespreking van deze factor dan ook meer voorbeelden dan bij de meeste andere factoren. Toch behoren deze gedragingen wel degelijk bij dezelfde factor. Bij al deze gedragingen bestaat er een verschil tussen de eerdere gedraging en een latere aanspraak of andere gedraging. Juist deze discrepantie beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid. De redelijkheid en billijkheid eist consequent gedrag.3 De redelijkheid en billijkheid werkt in het nadeel van de partij die niet consequent handelt.

Inconsequent gedrag kan om verschillende redenen in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid. De eerdere gedraging kan allereerst vertrouwen opwekken. De wederpartij ontleent vertrouwen aan de eerdere gedragingen. Dit vertrouwen beïnvloedt haar verwachtingen en gedragingen. De vertrouwenopwekkende partij moet instaan voor het opgewekte vertrouwen. De redelijkheid en billijkheid eist dat zij dit vertrouwen niet door een latere gedraging beschaamt. Deze ‘vertrouwenopwekkende eerdere gedragingen’ beïnvloeden de redelijkheid en billijkheid uiteraard alleen als het opgewekte vertrouwen gerechtvaardigd is.4

Door een overeenkomst te sluiten, wekt een partij het vertrouwen dat zij deze overeenkomst nakomt. De redelijkheid en billijkheid eist trouw aan het gegeven woord.5 Het is in strijd met de redelijkheid en billijkheid om het vertrouwen van de ander in dit gegeven woord te beschamen. Vertrouwenopwekkende eerdere gedragingen pleiten daarom tegen een vergaande aanpassing van de overeenkomst. Zij pleiten vooral tegen een beperking van wat nadrukkelijk is afgesproken: het vertrouwen heeft immers vooral hierop betrekking. De factor ‘eerdere gedragingen die niet in overeenstemming zijn met later gedrag’ legt daarom standaard gewicht in de schaal tegen de aanpassing van een overeenkomst.6

Vertrouwenopwekkende eerdere gedragingen kunnen ook pleiten voor een bepaalde werking van de redelijkheid en billijkheid. Ik geef enkele voorbeelden. De gedragingen beïnvloeden de uitleg van een overeenkomst.7 Zij kunnen daarnaast tot rechtsverwerking leiden.8 De mate waarin en de wijze waarop een gedraging vertrouwen heeft opgewekt, beïnvloeden de eventuele aansprakelijkheid voor het afbreken van onderhandelingen.9

Een niet-contractpartij kan het vertrouwen wekken dat zij gebonden is aan (een beding uit) een overeenkomst. Dergelijke gedragingen pleiten voor de doorwerking van een exoneratieclausule tegenover deze nietcontractpartij.10 Omgekeerd kan de exonererende partij het vertrouwen opwekken dat een exoneratieclausule niet doorwerkt tegen de nietcontractpartij. Deze vertrouwenopwekkende gedraging pleit tegen de doorwerking van de clausule.11

Inconsequente gedragingen kunnen de wederpartij benadelen. Deze gedragingen kunnen leiden tot rechtsverwerking.12 Nadeel is echter geen harde eis. Ook inconsequente gedragingen die geen nadeel veroorzaken, kunnen de werking van de redelijkheid en billijkheid beïnvloeden.13

Inconsequent gedrag kan bestaan uit het stilzitten gedurende een bepaalde tijd. Ook dit stilzitten beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid. Ik geef enkele voorbeelden. Stilzitten beïnvloedt de uitleg van een overeenkomst.14 De redelijkheid en billijkheid kan de verjaring van een rechtsvordering beperken. Stilzitten pleit tegen deze beperking. De eventuele beperking van de verjaring is immers mede afhankelijk van het antwoord op de vraag of er “na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld”.15 Stilzitten kan ook voor de beperking van de verjaring pleiten. In Comité Nederlandse Ereschulden/ Nederland werd een beroep op verjaring niet gehonoreerd.16 Eén van de omstandigheden die hiervoor pleitte was de afwachtende houding van schuldenaar. Deze houding zorgde ervoor dat de kwestie niet werd afgewikkeld. Het eerdere stilzitten blokkeerde in deze zaak het latere beroep op verjaring. Het enkele stilzitten leidt niet tot rechtsverwerking. Rechtsverwerking is echter wel mogelijk als het stilzitten vertrouwen opwekt of nadeel veroorzaakt.17

De factor ‘eerdere gedragingen die niet in overeenstemming zijn met later gedrag’ omvat ook gedragingen die niet, of tenminste niet noodzakelijk, onder de categorieën vertrouwen, nadeel en tijdsverloop vallen.18 Ik geef enkele voorbeelden. De partij die geheel vrijwillig een vreemde rechter inschakelt, kan na afwijzing van zijn vordering slechts in uitzonderlijke gevallen haar gelijk halen bij de Nederlandse rechter.19 Een overeenkomst is nietig als wilsovereenstemming ontbreekt. De partijen kunnen desondanks op deze overeenkomst voortbouwen. Het voortbouwen pleit voor het beperken van een beroep op de nietigheid van de overeenkomst.20 De schuldenaar die erkent dat hij in verzuim is, verwerkt zijn recht een beroep te doen op het ontbreken van een ingebrekestelling.21

Al deze gedragingen zijn inconsequent. De inconsequentie kan steeds gepaard gaan met nadeel of vertrouwen bij de wederpartij. Dit is echter niet noodzakelijk. Wat als de wederpartij mocht verwachten dat de partij het na een mislukt beroep bij de vreemde rechter ook bij de Nederlandse rechter zou proberen en de eerdere procedure haar bovendien niet heeft benadeeld? Het inconsequente gedrag beïnvloedt ook in dit geval de werking van de redelijkheid en billijkheid. De redelijkheid en billijkheid eist consequent gedrag en werkt in het nadeel van de partij die inconsequent handelt. Het inconsequente gedrag is ook een factor zonder bijkomend nadeel of vertrouwen.

De factor ‘eerdere gedragingen die niet in overeenstemming zijn met later gedrag’ speelt ook een rol buiten de redelijkheid en billijkheid. Stilzitten leidt tot verjaring. Een partij kan na een lange periode stilzitten niet alsnog haar recht uitoefenen. Handelen stuit de verjaring juist.22

De factor speelt ook een rol in andere rechtsstelsels. De factor beïnvloedt de werking van de varianten op de redelijkheid en billijkheid in andere rechtsstelsels.23 Hierbij spelen vergelijkbare elementen een rol. In Duitsland verzet de Treu und Glauben zich bijvoorbeeld tegen de uitoefening van een recht in strijd met een vertrouwenopwekkende eerdere gedraging.24 Ook tijdsverloop beïnvloedt de werking van de Treu und Glauben.25 Een partij handelt in het DCFR in strijd met de de good faith and fair dealing als zij nadeel veroorzaakt door in strijd te handelen met een eerdere vertrouwenopwekkende gedraging.26 Eerdere vertrouwenopwekkende gedragingen kunnen in het Engelse recht leiden tot het ontzeggen van de equitable remedy of specific performance.27 Het recht van de Europese Unie kent het beginsel venire contra factum proprium.28Opgewekt vertrouwen beïnvloedt ten slotte de totstandkoming van een overeenkomst in verschillende rechtsstelsels, de PECL en het DCFR.29

De factor ‘eerdere gedragingen die niet in overeenstemming zijn met later gedrag’ vertoont een overlap met verschillende andere factoren. De factor vertoont, op grond van het rechtsbeginsel venire contra factum proprium, een overlap met de factor ‘rechtsbeginselen’. Uit § 2.5.1 blijkt dat een beroep op de factor ‘rechtsbeginselen’ niet de voorkeur verdient.

Inconsequent gedrag heeft gevolgen. Het kan bijvoorbeeld vertrouwen of nadeel veroorzaken. De factor ‘eerdere gedragingen die niet in overeenstemming zijn met later gedrag’ vertoont daarom een overlap met de factoren ‘vertrouwen’ en ‘omvang belang’.30

De factoren ‘nadeel’ en ‘vertrouwen’ beïnvloeden de werking van de redelijkheid en billijkheid. Het gewicht van deze factoren is echter beperkt. Verschillende oorzaken kunnen tot nadeel en vertrouwen leiden. Het is niet altijd redelijk om deze gevolgen bij de wederpartij neer te leggen. Dit wordt anders als het gedrag van de wederpartij het nadeel en vertrouwen veroorzaakt.31 De redelijkheid en billijkheid eist consistent gedrag. Zij eist dat een partij instaat voor de gevolgen van haar inconsistente gedrag. Inconsequent gedrag vergroot het gewicht van de factoren ‘vertrouwen’ en ‘omvang belang’.

Dit betekent niet dat nadeel en vertrouwen niet van belang zijn. De gevolgen van het inconsequente gedrag vergroten het gewicht van de factor ‘eerdere gedragingen die niet in overeenstemming zijn met later gedrag’. Hoe groter de gevolgen van inconsequent gedrag, des te groter is de invloed van dit gedrag op de werking van de redelijkheid en billijkheid. Een beroep op de factoren ‘nadeel’ en ‘vertrouwen’ verduidelijken de gevolgen van het inconsequente gedrag.

Een combinatie van de factor ‘eerdere gedragingen die niet in overeenstemming zijn met later gedrag’ en de factor ‘nadeel’ of ‘vertrouwen’ verdient de voorkeur. Inconsequent gedrag beïnvloedt het gewicht van de factoren ‘nadeel’ en ‘vertrouwen’. Het omgekeerde geldt echter ook. Inconsequent gedrag legt meer gewicht in de schaal als het grotere gevolgen heeft.

Een vertrouwenopwekkende eerdere gedraging beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid als dit vertrouwen gerechtvaardigd is. Of vertrouwen gerechtvaardigd is, hangt af van alle omstandigheden van het geval.32

Allereerst zijn de kenmerken van de partijen van belang. De factoren ‘maatschappelijke positie of professionaliteit’, ‘overheid’, ‘deskundigheid’ en ‘beperking’ beïnvloeden het antwoord op de vraag of het vertrouwen gerechtvaardigd is.33 Een partij mag minder vertrouwen schenken aan de gedragingen van haar wederpartij als de beperking van deze wederpartij hier aanleiding toe geeft.34 Een partij mag meer vertrouwen schenken aan de gedragingen van een professionele of deskundige wederpartij. Omgekeerd mag een deskundige of professionele partij minder snel vertrouwen op de gedragingen van haar wederpartij dan een particulier of een leek.35 Een partij mag daarnaast meer vertrouwen schenken aan de gedragingen van een overheid. Een overheid is immers een professionele en deskundige partij.36

De maatschappelijke kring waartoe de partijen behoren, speelt ook een rol. Bepaalde verklaringen en gedragingen kunnen in een bepaalde bedrijfstak, streek, cultuur of rechtsstelsel iets anders betekenen dan in de rest van Nederland. De factor ‘eerdere gedragingen die niet in overeenstemming zijn met later gedrag’ vertoont daarom een overlap met de factoren ‘moraal’, ‘in Nederland levende rechtsovertuigingen’, ‘verkeersopvattingen’, ‘gewoonten’ en ‘internationaal, Europees en buitenlands recht’.37

Een combinatie van de factor ‘eerdere gedragingen die niet in overeenstemming zijn met later gedrag’ en een factor uit de hoofdcategorie ‘kenmerken van de partijen bij een rechtsbetrekking’ of de hoofdcategorie ‘normen’ verdient de voorkeur. Juist de combinatie van de factoren verklaart de relevantie van het vertrouwen.

Het opgewekte vertrouwen beïnvloedt uiteindelijk de werking van de redelijkheid en billijkheid. Een beroep op de factor ‘eerdere gedragingen die niet in overeenstemming zijn met later gedrag’ is daarom directer. Een beroep op de factoren uit de hoofdcategorieën ‘kenmerken van de partijen bij een rechtsbetrekking’ en ‘normen’ dient echter niet te ontbreken. Het verduidelijkt of en waarom het vertrouwen gerechtvaardigd is.

De redelijkheid en billijkheid eist consequent gedrag. Zij werkt in het nadeel van de partij die inconsequent handelt. Een beroep op de factor ‘eerdere gedragingen die niet in overeenstemming zijn met later gedrag’ maakt duidelijk welke partij in strijd handelt met de redelijkheid en billijkheid. Het maakt duidelijk wie er verantwoordelijk is voor de ontstane situatie. Het antwoord op de vraag wie verantwoordelijk is, beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid. Een beroep op de factor dient daarom niet te ontbreken.