3.3 Gedragingen van derden

De gedragingen van derden kunnen de werking van de redelijkheid en billijkheid beïnvloeden. De kwalificatie van een iemand als ‘partij’ of ‘derde’ verschilt per rechtsbetrekking. Een derde bij de ene rechtsbetrekking kan een partij zijn bij een, eventueel gerelateerde, andere rechtsbetrekking. Een gedraging van iemand die geen partij is bij een overeenkomst, is niet noodzakelijk een gedraging van een derde. Deze gedraging kan leiden tot het ontstaan van rechten en plichten voor deze niet-contractpartij. De niet-contractpartij, een derde bij de overeenkomst, is een partij bij de op deze manier ontstane rechtsbetrekking. De gedraging valt daardoor onder de factor ‘gedragingen van de partijen bij een rechtsbetrekking’.1 Slechts gedragingen die invloed uitoefenen op de werking van de redelijkheid en billijkheid in een rechtsbetrekking waarbij de handelende persoon geen partij is, zijn gedragingen van een derde.

Niet iedereen die geen partij is bij de rechtsbetrekking, is een derde. Een buitenstaander is pas een derde als hij op enige manier bij de rechtsbetrekking of (één van) de partijen is betrokken. De gedragingen van willekeurige derden vallen niet onder deze factor. Zij vallen onder de factor ‘gebeurtenissen die onafhankelijk van de betrokken partijen optreden’.2 De aanpassing van een ministeriële regeling is bijvoorbeeld geen gedraging van een derde maar een gebeurtenis die onafhankelijk van de betrokken partijen optreedt. De minister is in de meeste gevallen immers niet betrokken bij de rechtsbetrekking of de partijen.

Een partij kan in een bijzondere verhouding staan tot een derde. Deze verhouding kan de werking van de redelijkheid en billijkheid beïnvloeden. De redelijkheid en billijkheid eist dat de partij instaat voor de gedragingen van de derde. Ik geef enkele voorbeelden. Een agent van een verzekeraar kan vertrouwen opwekken. Dit vertrouwen kan voor rekening komen van de verzekeraar.3 Een verkoper kan gebrekkige zaken leveren zonder de koper over het gebrek te informeren. De bekendheid van het gebrek aan een niet-leidinggevende ondergeschikte kan leiden tot de beperking van de gevolgen van een exoneratieclausule.4 De gedraging bestaat in dit geval uit het niet-waarschuwen.

De gedragingen van derden kunnen daarnaast relevant zijn omdat zij de inhoud van een rechtsbetrekking bepalen. De partijen bij een rechtsbetrekking kunnen de inhoud van de rechtsbetrekking afhankelijk maken van het oordeel van de derde. Een dergelijk oordeel kan bijvoorbeeld zien op het vaststellen van de prijs of het beslechten van een conflict. Dit oordeel of ‘bindend advies’ beïnvloedt de rechtsbetrekking. Het advies is vernietigbaar indien gebondenheid aan het advies in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.5

De factor ‘gedragingen van derden’ speelt ook een rol buiten de redelijkheid en billijkheid. Ik geef enkele voorbeelden. Een partij is op grond van de artt. 6:169-172 BW aansprakelijk voor de onrechtmatige daden van haar kinderen, (niet-)ondergeschikten en vertegenwoordigers. Een orgaan van een partij kan vertrouwen opwekken. De partij kan dit vertrouwen beschamen. Dit kan onder bijzondere omstandigheden onrechtmatig zijn. De gedragingen van het orgaan dienen hiervoor in het maatschappelijk verkeer te gelden als gedragingen van de partij zelf.6 Bedreiging, bedrog en misbruik van omstandigheden door een derde kunnen op grond van art. 3:44 lid 5 BW leiden tot de vernietigbaarheid van een rechtshandeling. Een derde kan ten slotte op grond van verschillende leerstukken de bevoegdheid hebben om een partij te binden. Deze bevoegdheid kan bijvoorbeeld voortvloeien uit curatele, volmacht, de vertegenwoordiging van een vennootschap, vruchtgebruik en het beheer van een gemeenschappelijke goed.

De factor speelt ook een rol in andere rechtsstelsels. Ook in verschillende Europese rechtsstelsels, de PECL en het DCFR kunnen de wilsgebreken worden veroorzaakt door een gedraging van een derde.7 Deze stelsels beperken daarnaast de gevolgen van onredelijke beslissingen van derden.8 Verschillende Europese rechtsstelsels en het DCFR kennen ten slotte risicoaansprakelijkheden.9

De invloed van de factor ‘gedragingen van derden’ op de werking van de redelijkheid en billijkheid is beperkt. Dit heeft verschillende oorzaken. Het Nederlandse recht kent een grote hoeveelheid leerstukken waarin de handelingen van een derde gevolgen hebben voor een partij. Deze leerstukken verminderen de noodzaak om de gedragingen van derden invloed te laten uitoefen op de werking van de redelijkheid en billijkheid. Daarnaast pleit het stelsel van het privaatrecht tegen een dergelijke invloed. Het beginsel van partijautonomie brengt met zich dat de gedragingen van een partij slechts verplichtingen voor deze partij in het leven kunnen roepen.10 De rechtszekerheid eist dat een uitzondering op dit beginsel wordt gebaseerd op een wettelijke bepaling.11

Dit uitgangspunt blijkt ook uit de wijze waarop wordt omgegaan met situaties waarin de werking van de redelijkheid en billijkheid mede wordt bepaald door gedragingen van anderen dan de partijen bij de overeenkomst. In deze situaties wordt dikwijls de nadruk gelegd op omstandigheden waar de partijen zelf invloed op kunnen uitoefenen.

Een exoneratieclausule kan doorwerken tegen iemand die geen partij is bij de overeenkomst. Het tekenen van een de exoneratie is een gedraging van een derde. Deze gedraging beïnvloedt de rechten en plichten van de niet-contractpartij. De rechtspraak legt echter consequent de nadruk op de gedraging van de partij tegen wie de exoneratie doorwerkt. Deze partij kan het vertrouwen wekken dat zij gebonden is aan dit beding.12 Ook art. 3:61 lid 2 BW biedt een voorbeeld van deze benadering. Het artikel legt de nadruk op de vertrouwenopwekkende gedraging van de abusievelijk vertegenwoordigde. De vertrouwenopwekkende gedraging kan zelfs bestaan uit de indienstneming van de derde.13 Een schijn van volmachtverlening kan daarnaast ontstaan op grond van andere omstandigheden. De onbevoegd vertegenwoordigde moet wel op enige wijze voor deze omstandigheden verantwoordelijk zijn. De omstandigheden moeten voor risico van de onbevoegd vertegenwoordigde komen.14

Ik heb hierboven enkele voorbeelden gegeven waarin de verhouding tussen de derde en één van de partijen leidde tot invloed van de gedragingen van de derde op de werking van de redelijkheid en billijkheid. Ook hier kan de nadruk worden gelegd op de gedragingen van de partij. De aanstelling van de agent/werknemer is een gedraging van de partij. De partij is op grond van deze gedraging verantwoordelijk voor de gedragingen van de aangestelde derde.

De rol van de factor ‘gedragingen van derden’ bij het bepalen van de werking van de redelijkheid en billijkheid is marginaal. De factor dient in de meeste gevallen te worden vermeden. Het stelsel van ons privaatrecht verzet zich tegen een verdergaande invloed van de factor. Het verbindt liever gevolgen aan de handelingen van de partijen zelf. De gedragingen van derden beïnvloeden de werking van de redelijkheid en billijkheid omdat de gedragingen van de partijen dit met zich brengen. Een beroep op de factor ‘gedragingen van de partijen bij een rechtsbetrekking’ is daarom directer.

Een beroep op de factor ‘gedragingen van de partijen bij een rechtsbetrekking’ is ook duidelijker. De partijen bij een rechtsbetrekking hebben in de regel niets te maken met gedragingen van derden. Een verwijzing naar de factor ‘gedragingen van derden’ is daarom onduidelijk. De relevantie van deze gedraging blijkt slechts door te verwijzen naar de gedraging van één van de partijen. Juist deze gedraging verklaart waarom de gedraging van de derde de werking van de redelijkheid en billijkheid beïnvloedt. Andersom is de enkele beschrijving van de gedraging van de partij ook niet duidelijk. Waarom beïnvloedt het aannemen van een bepaalde werknemer de werking van de redelijkheid en billijkheid?

Omdat deze werknemer vervolgens contracten sluit zonder volmacht! Een beroep op de factor ‘gedragingen van de partijen bij een rechtsbetrekking’ verdient de voorkeur. Een beschrijving van de gedraging van de derde dient hierbij echter niet te ontbreken.

Het voorgaande geldt niet bij de beoordeling van de verbindende kracht van een ‘bindend advies’. Bij het beperken van een bindend advies is het minder eenvoudig om de nadruk te leggen op een andere factor. De beslissing om de inhoud van de rechtsbetrekking afhankelijk te stellen van een derde biedt geen uitkomst. Beide partijen hebben hiervoor gekozen. De beslissing komt niet voor rekening van één van de partijen.

Toch kan men ook hier de nadruk leggen op een andere factor. Men kan de nadruk leggen op het beroep op het oordeel. Het is in strijd met de redelijkheid en billijkheid om een ander aan een onredelijk bindend advies te houden. De nadruk ligt in deze benadering op de factor ‘gedragingen van partijen’. Sommige rechterlijke uitspraken volgen deze benadering.15 De benadering verdient om de in § 3.2 beschreven redenen echter niet de voorkeur. Zij is daarnaast in strijd met de formulering van art. 7:904 lid 1 BW. Een beslissing van een derde is op grond van dit artikel vernietigbaar als de gebondenheid aan deze beslissing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Sommige uitspraken sluiten aan bij de formulering van dit artikel.16 De Hoge Raad is echter niet consistent. De redelijkheid en billijkheid beperkt zowel de verbindende kracht van het oordeel als het beroep op dit oordeel.17

De inhoud van de beslissing van de derde kan pleiten voor de vernietigbaarheid van het advies. De inhoud kan bijvoorbeeld bestaan uit een onredelijke prijs of op een andere manier nadelig zijn voor één van de partijen. De factor ‘gedragingen van derden’ vertoont in dat geval een overlap met de factoren ‘omvang belang’ en ‘verschil in de omvang van de belangen van de partijen bij de rechtsbetrekking’.18

Een combinatie van de factor ‘gedragingen van derden’ en de factor ‘omvang belang’ of de factor ‘verschil in de omvang van de belangen van de partijen bij de rechtsbetrekking’ verdient de voorkeur. Een beroep op de factoren ‘omvang belang’ en ‘verschil in de omvang van de belangen van de partijen bij de rechtsbetrekking’ is directer. Het bindende advies is onredelijk omdat het één van de partijen op een onredelijke manier benadeelt. Een onredelijk bindend advies is niet snel vernietigbaar als het niet leidt tot nadeel voor één van de partijen.19

Het enkele bestaan van nadeel leidt echter niet altijd tot een werking van de redelijkheid en billijkheid. De manier waarop het nadeel ontstaat, is van belang. Een beroep op het advies, en dus op de factor ‘gedragingen van derden’, maakt duidelijk dat het nadeel het gevolg is van de onredelijke beslissing van een derde. Het nadeel is niet veroorzaakt door de benadeelde partij zelf.

Ook de totstandkoming van de beslissing kan pleiten voor de vernietigbaarheid van het advies. De derde kan bijvoorbeeld het beginsel van hoor en wederhoor hebben geschonden.20 De factor vertoont in een dergelijk geval een overlap met de factor ‘totstandkoming van de rechtsbetrekking’.21

Een combinatie van de factoren ‘gedragingen van derden’ en ‘totstandkoming van de rechtsbetrekking’ verdient de voorkeur. Een beroep op de factor ‘totstandkoming van de rechtsbetrekking’ is directer. Het advies is vernietigbaar omdat het niet op een redelijke manier tot stand is gekomen.

Het advies is een gedraging van een derde. De derde handelt onredelijk door het advies op een onredelijk tot stand te brengen. Een beroep op de factor ‘gedragingen van derden’ verduidelijkt dit. Het maakt duidelijk dat de totstandkoming niet, of tenminste niet helemaal, het gevolg is van gedragingen van de partijen. Niet de partijen, maar de derde is verantwoordelijk voor de totstandkoming van het advies.