3.2.2 Het incidenteel appel

Geïntimeerde kan het verbod op reformatio in peius doorbreken, niet alleen door ook zijnerzijds zelfstandig appel in te stellen, maar ook door incidenteel appel in te stellen. Zo kan hij de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep dus uitbreiden.

Zoals in paragraaf 2.21 is opgemerkt, bepaalt art. 274 lid 2 dat de incidenteel appellant grieven moet aanvoeren. Dat wekt verwondering, want de principaal appellant is daar blijkens art. 271 niet toe verplicht. In de versie van Rv 1931 bepaalt art. 274 lid 2 niet dat incidenteel appellant grieven moet aanvoeren. In Rv 1958 is dat toegevoegd en in Rv 2005 is die toevoeging behouden. De wijziging wordt niet toegelicht in de wetsgeschiedenis. De wijziging is waarschijnlijk ondoordacht en mogelijk onbedoeld. Bij dezelfde gelegenheid, Rv 1958, werd ook in art. 271 een zinsnede over middelen (grieven) toegevoegd, maar daar lijkt het slechts te gaan om een verduidelijking van de term 'memorie'. Mogelijk heeft de wetgever er niet bij stilgestaan dat een incidenteel appel ook zonder grieven zin kan hebben, omdat het invloed kan hebben op de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep. Ik denk niet dat de wetgever de verplichting om incidentele grieven aan te voeren bewust heeft ingevoerd om te voorkomen dat altijd pro forma incidenteel appel zou worden ingesteld, alleen maar om het verbod op reformatio in peius terzijde te stellen.

Hoe het ook zij, gelet op de wettekst meen ik dat, indien geïntimeerde incidenteel appel instelt, maar in het geheel geen grieven aanvoert, hij niet-ontvankelijk is in het incidenteel appel.1

Het komt mij voor dat indien incidenteel appel is ingesteld en daarbij grieven zijn aangevoerd, het Hof bevoegd is buiten de incidentele grieven om het vonnis te vernietigen en daarmee een reformatio in peius ten nadele van principaal appellant te bewerkstelligen. Deze opvatting kan worden gebaseerd op art. 281a, dat geen onderscheid maakt tussen principaal appel en incidenteel appel (zie hierover paragraaf 3.8.1). Daarnaast geldt dat incidenteel appellant (weliswaar alleen binnen de gewone appeltermijn en weliswaar met het gevolg dat hij dan griffierecht verschuldigd is) ook zelfstandig appel had kunnen instellen. Ik zie geen goede reden om hem minder gunstig te behandelen om de enkele reden dat hij geen zelfstandig appel, maar incidenteel appel heeft ingesteld. Incidenteel appel leidt weliswaar tot vertraging, maar ook indien beide partijen zelfstandig appel instellen, is de gang van zaken niet erg doelmatig: zo lang de zaken niet zijn gevoegd, lopen er dan twee procedures. Men kan niet zeggen dat het in het belang van een doelmatige procesvoering de voorkeur verdient dat partijen die beide bezwaar hebben tegen een vonnis van de eerste rechter, beide zelfstandig appel instellen in plaats van de afspraak te maken dat de ene partij principaal appel instelt en de andere partij incidenteel appel.

Indien inderdaad aangenomen wordt dat bij incidenteel appel vernietiging ten gunste van incidenteel appellant buiten diens grieven om mogelijk is, leidt dit ertoe dat reformatio in peius ten nadele van principaal appellant ook mogelijk is, indien de door incidenteel appellant gevoerde grieven van slechte kwaliteit zijn of zelfs slechts zijn aangevoerd met het enkele doel die reformatio in peius mogelijk te maken. Ik acht dat bezwaar niet zo ernstig. Ook incidentele grieven hebben meer kans van slagen indien zij van goede kwaliteit zijn. Dit vormt een voldoende prikkel voor incidenteel appellant om zo goed mogelijke grieven aan te voeren (zie paragraaf 4.4.4).

Ik meen daarom dat, behoudens de op de tekst van art. 274 lid 2 gebaseerde beperking dat een incidenteel appel zonder grieven niet-ontvankelijk moet worden geacht, het voor het principaal appel geldende afgezwakte grievenstelsel (zie het vervolg van dit hoofdstuk 3) van geheel overeenkomstige toepassing is op het incidenteel appel. Teneinde incidenteel appel zo veel mogelijk gelijk te behandelen als principaal appel, pleit ik ervoor om bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het incidenteel appel zo min mogelijk kwaliteitseisen te stellen aan de incidentele grieven: alleen indien in het geheel geen incidentele grieven zijn aangevoerd, moet dit leiden tot niet-ontvankelijkheid.

Huydecoper heeft betoogd dat moeilijk valt in te zien waarom in het Antilliaanse/ Arubaanse stelsel geen ruimte bestaat voor een reformatio in peius.2 Het hiervoor betoogde komt hiermee in zoverre overeen dat ik meen dat het Hof bevoegd is buiten de incidentele grieven om het vonnis te vernietigen en daarmee een reformatio in peius ten nadele van principaal appellant te bewerkstelligen en dat ik pleit voor jurisprudentiële uitholling van de regel dat de incidenteel appellant verplicht is grieven aan te voeren. Het is m.i. echter niet ongerechtvaardigd dat indien geïntimeerde de mogelijkheid wil openen dat de appelrechter een voor hem gunstiger dictum uitspreekt, hij moet verklaren dat hij appel instelt, zoals ook de appellant moet doen. De drempel om een dergelijke verklaring af te leggen is voor geïntimeerde niet hoger dan voor de appellant.