HR, 11-05-2021, nr. 19/04436

HR, 11-05-2021, nr. 19/04436

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 11‑05‑2021

Inhoudsindicatie

Opzettelijk vervoeren harddrugs (art. 2.B Opiumwet). Aanhoudingsverzoek gemachtigde raadsvrouw voorafgaand aan tz. en ttz. herhaald op grond dat verdachte wegens persoonlijke omstandigheden (langer) in buitenland verblijft, door hof afgewezen met overweging dat verzoek onvoldoende is onderbouwd. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2019:1737, inhoudende dat aanhoudingsverzoek kan worden gedaan door verdachte, gemachtigde raadsman of niet gemachtigde raadsman (met het oog op effectuering aanwezigheidsrecht verdachte of t.b.v. alsnog verkrijgen machtiging), dat rechter verzoek reeds - zonder dat wordt overgegaan tot afweging tussen alle bij aanhouding van onderzoek ttz. betrokken belangen - kan afwijzen op de grond dat aan verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is, dat rechter (als geval dat aan verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is zich niet voordoet) belangenafweging dient te maken tussen aanwezigheidsrecht verdachte en belang bij doeltreffende en spoedige berechting en dat rechter i.g.v. afwijzing van verzoek in motivering van zijn beslissing blijk dient te geven van deze belangenafweging. Hof heeft aanhoudingsverzoek afgewezen. Daarbij heeft hof weliswaar betrokken dat “verzoek onvoldoende is onderbouwd”, maar uit overwegingen hof blijkt niet dat hof tot oordeel is gekomen dat aan verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid – een (verlengd) verblijf in het buitenland wegens persoonlijke omstandigheden – niet aannemelijk is. Gelet hierop heeft hof zijn beslissing ontoereikend gemotiveerd, omdat het in de afweging tussen alle bij aanhouding van onderzoek ttz. betrokken belangen niet kenbaar de aan verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid heeft betrokken. Daarnaast neemt HR in aanmerking dat (i) de omstandigheid dat verdachte aanwezig is geweest bij onderzoek ttz. in e.a., niet afdoet aan zijn – door het aanwezigheidsrecht mede beschermde – belang om zaak tegenover rechter in h.b. toe te lichten, en (ii) uit enkele omstandigheid dat verdachte een advocaat uitdrukkelijk heeft gemachtigd om zich ttz. te laten verdedigen, niet mag worden afgeleid dat hij daarmee het recht om ttz. in h.b. zelf aanwezig te zijn, heeft prijsgegeven. Volgt vernietiging en terugwijzing.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 19/04436

Datum 11 mei 2021

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag van 25 september 2019, nummer 22-000835-19, in de strafzaak

tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985,

hierna: de verdachte.

1. Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J.S. Nan, advocaat te’s-Gravenhage, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De schriftuur is schriftelijk toegelicht.

De advocaat-generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het gerechtshof Den Haag.

2. Beoordeling van het eerste cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel klaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak.

2.2

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 september 2019 houdt in dat de verdachte daar niet is verschenen. Het houdt verder het volgende in:

“Als raadsvrouw van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. Ö. Saki, advocate te Rotterdam.

Alle verklaringen zijn zakelijk weergegeven, tenzij anders vermeld.

De voorzitter maakt melding van een e-mailbericht d.d. 9 september 2019 van de raadsvrouw, onder meer inhoudende het verzoek om de behandeling zaak op voorhand aan te houden, desnoods voor bepaalde tijd, nu haar cliënt wegens persoonlijke omstandigheden in het buitenland verblijft en hij van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wenst te maken.

De raadsvrouw deelt daarop mede:

Het verblijf van mijn cliënt in het buitenland is in verband met zijn persoonlijke omstandigheden verlengd. Ik kan dat echter verder niet onderbouwen. Hij wenst gebruik te maken van zijn aanwezigheidsrecht. Ik persisteer derhalve bij mijn verzoek, om de behandeling van de zaak aan te houden. Indien het aanhoudingsverzoek door uw hof wordt afgewezen, dan ben ik voor de verdere behandeling van de zaak door mijn cliënt uitdrukkelijk gemachtigd de verdediging te voeren.

De advocaat-generaal verzet zich tegen het aanhoudingsverzoek van de raadsvrouw, nu het verzoek onvoldoende is onderbouwd.

De jongste raadsheer vraagt aan de raadsvrouw of zij weet wanneer de verdachte op de hoogte is geraakt van de zitting, nu de dagvaarding hoger beroep op 12 juli 2019 op zijn huidige BRP-adres aan zijn broer is uitgereikt.

De raadsvrouw deelt daarop mede dat zij niet weet wanneer haar cliënt van de zitting op de hoogte is geraakt.

Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad.

Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het hof een afweging heeft gemaakt tussen alle betrokken belangen, waaronder het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn aanwezigheidsrecht, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging.

De uitkomst van die belangenafweging is dat het verzoek van de raadsvrouw om de behandeling van de zaak aan te houden, wordt afgewezen, nu het verzoek onvoldoende is onderbouwd. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de verdachte in eerste aanleg aanwezig is geweest en dat hij daar zijn visie op de beschuldigingen heeft gegeven, dat hij van de zittingsdatum in hoger beroep op de hoogte is en zijn raadsvrouw gemachtigd is namens de verdachte het woord te voeren. Bij afweging van deze belangen geeft het hof voorrang aan het belang van een spoedige berechting van de zaak.

De voorzitter deelt mede dat het onderzoek wordt voortgezet.”

2.3

Een verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting kan op de terechtzitting worden gedaan door de verdachte of zijn raadsman die daartoe door de verdachte op grond van artikel 279 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) is gemachtigd. Ook de raadsman die niet is gemachtigd tot het voeren van de verdediging van de verdachte die op de terechtzitting niet is verschenen, kan daar een verzoek doen tot aanhouding van het onderzoek op de terechtzitting voor zover dat verzoek wordt gedaan met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van de in artikel 279 lid 1 Sv bedoelde machtiging. Overeenkomstig de artikelen 329 en 330 Sv wordt beslist op het verzoek nadat het openbaar ministerie daaromtrent is gehoord.De verdachte of zijn raadsman moet concreet de omstandigheid aanvoeren die aan het verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting ten grondslag ligt. Indien zo’n omstandigheid niet wordt aangevoerd, mag de rechter het verzoek om die reden afwijzen.In de regel mag van de verdachte of diens raadsman worden gevergd dat hij ter staving van het verzoek (alsnog) de gegevens verstrekt die de rechter met het oog op de te nemen beslissing noodzakelijk acht. Als de rechter de omstandigheid die aan het verzoek ten grondslag is gelegd, niet zonder meer aannemelijk acht, kan hij gevolgen verbinden aan de omstandigheid dat het verzoek onvoldoende door bewijsstukken is gestaafd en/of aan zijn verlangen tot aanvulling niet (genoegzaam) is voldaan.Voor het oordeel dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is, volstaat evenwel niet steeds de vaststelling dat die omstandigheid onvoldoende is onderbouwd. Het is immers mede afhankelijk van de aard van de aangevoerde reden – in het bijzonder of het gaat om een zich onverwacht aandienende omstandigheid, bijvoorbeeld verband houdend met ziekte van de verdachte – of, alvorens wordt beslist op het verzoek, gelegenheid dient te worden geboden het verzoek van een nadere toelichting te voorzien en/of op een later moment (alsnog) bewijsstukken over te leggen. Opmerking verdient evenwel dat de rechter het bieden van die gelegenheid en het nemen van een beslissing omtrent de aannemelijkheid van de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid achterwege kan laten op grond van zijn oordeel dat hetgeen is aangevoerd – ware het juist – in de hierna weer te geven afweging van belangen niet tot toewijzing van het verzoek leidt.Nadat in voorkomende gevallen gelegenheid is geboden voor een nadere toelichting of het overleggen van bewijsstukken, kan de rechter het verzoek reeds – dat wil zeggen: zonder dat tot de hierna weer te geven afweging van belangen wordt overgegaan – afwijzen op de grond dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is.Wanneer zich niet het geval voordoet dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is geoordeeld, dient de rechter een afweging te maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Het gaat daarbij om het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn in artikel 6 lid 3 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden gewaarborgde aanwezigheidsrecht – waaronder het recht om zich in zijn afwezigheid ter terechtzitting door een daartoe uitdrukkelijk gemachtigde raadsman te doen verdedigen – en, kort gezegd, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting. Van deze afweging, waarbij de aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag gelegde gronden moeten worden betrokken, dient de rechter in geval van afwijzing van het verzoek blijk te geven in de motivering van zijn beslissing. (Vgl. HR 12 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1737.)

2.4.

Het hof heeft het verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak afgewezen. Daarbij heeft het hof weliswaar betrokken dat “het verzoek onvoldoende is onderbouwd”, maar uit de overwegingen van het hof blijkt niet dat het hof tot het oordeel is gekomen dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid – een (verlengd) verblijf in het buitenland wegens persoonlijke omstandigheden – niet aannemelijk is. Gelet hierop heeft het hof zijn beslissing ontoereikend gemotiveerd, omdat het in de afweging tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen niet kenbaar de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid heeft betrokken. Daarnaast neemt de Hoge Raad in aanmerking dat (i) de omstandigheid dat de verdachte aanwezig is geweest bij het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg, niet afdoet aan zijn – door het aanwezigheidsrecht mede beschermde – belang om de zaak tegenover de rechter in hoger beroep toe te lichten, en (ii) uit de enkele omstandigheid dat de verdachte een advocaat uitdrukkelijk heeft gemachtigd om zich ter terechtzitting te laten verdedigen, niet mag worden afgeleid dat hij daarmee het recht om ter terechtzitting in hoger beroep zelf aanwezig te zijn, heeft prijsgegeven.

2.5

Het cassatiemiddel slaagt.

3. Beoordeling van het tweede cassatiemiddel

Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het cassatiemiddel niet nodig.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de uitspraak van het hof;

- wijst de zaak terug naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 mei 2021.

Conclusie 16‑03‑2021

Inhoudsindicatie

Conclusie AG. Art. 6.3c EVRM. Ontoereikende motivering van de afwijzing van een aanhoudingsverzoek in verband met de effectuering van het aanwezigheidsrecht. Strekt tot vernietiging en terugwijzing.

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/04436

Zitting 16 maart 2021

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 25 september 2019 door het gerechtshof Den Haag wegens “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf maanden met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27(a) Sr.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J.S. Nan, advocaat te Den Haag, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. Verder is nog een als schriftelijke toelichting aangeduide aanvulling op het eerste middel van de schriftuur via plaatsing in het digitale portaal ingediend nadat de daartoe in de wet gestelde termijn was verlopen. Ik laat deze daarom buiten beschouwing.

Het eerste middel bevat de klacht dat het hof het ter terechtzitting door de gemachtigde raadsvrouw gedane aanhoudingsverzoek om de verdachte in staat te stellen gebruik te kunnen maken van zijn aanwezigheidsrecht, heeft afgewezen op gronden die deze afwijzing niet kunnen dragen.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 september 2019 houdt, voor zover voor beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“De voorzitter maakt melding van een e-mailbericht d.d. 9 september 2019 van de raadsvrouw, onder meer inhoudende het verzoek om de behandeling zaak op voorhand aan te houden, desnoods voor bepaalde tijd, nu haar cliënt wegens persoonlijke omstandigheden in het buitenland verblijft en hij van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wenst te maken.

De raadsvrouw deelt daarop mede:

Het verblijf van mijn cliënt in het buitenland is in verband met zijn persoonlijke omstandigheden verlengd. Ik kan dat echter verder niet onderbouwen. Hij wenst gebruik te maken van zijn aanwezigheidsrecht.

Ik persisteer derhalve bij mijn verzoek, om de behandeling van de zaak aan te houden.

Indien het aanhoudingsverzoek door uw hof wordt afgewezen, dan ben ik voor de verdere behandeling van de zaak door mijn cliënt uitdrukkelijk gemachtigd de verdediging te voeren.

De advocaat-generaal verzet zich tegen het aanhoudingsverzoek van de raadsvrouw, nu het verzoek onvoldoende is onderbouwd.

De jongste raadsheer vraagt aan de raadsvrouw of zij weet wanneer de verdachte op de hoogte is geraakt van de zitting, nu de dagvaarding hoger beroep op 12 juli 2019 op zijn huidige BRP-adres aan zijn broer is uitgereikt.

De raadsvrouw deelt daarop mede dat zij niet weet wanneer haar cliënt van de zitting op de hoogte is geraakt.

Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad.

Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het hof een afweging heeft gemaakt tussen alle betrokken belangen, waaronder het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn aanwezigheidsrecht, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging.

De uitkomst van die belangenafweging is dat het verzoek van de raadsvrouw om de behandeling van de zaak aan te houden, wordt afgewezen, nu het verzoek onvoldoende is onderbouwd. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de verdachte in eerste aanleg aanwezig is geweest en dat hij daar zijn visie op de beschuldigingen heeft gegeven, dat hij van de zittingsdatum in hoger beroep op de hoogte is en zijn raadsvrouw gemachtigd is namens de verdachte het woord te voeren. Bij afweging van deze belangen geeft het hof voorrang aan het belang van een spoedige berechting van de zaak.

De voorzitter deelt mede dat het onderzoek wordt voortgezet.”

5. Het recht van de verdachte om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, vormt een onderdeel van het recht op een eerlijk proces en wordt onder meer tot uitdrukking gebracht in art. 6, derde lid aanhef en onder c EVRM en in art. 14 derde lid aanhef en onder d, IVBPR.1.Op zichzelf hoeft de behandeling van een strafzaak in afwezigheid van een verdachte niet onverenigbaar te zijn met art. 6 EVRM. Dit kan wel het geval zijn als niet kan worden vastgesteld dat hij afstand heeft gedaan van zijn recht om bij de behandeling van de strafzaak aanwezig te zijn en zichzelf te verdedigen.

6. Op 16 oktober 2018 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen waarin algemene opmerkingen worden gemaakt over de wijze waarop aanhoudingsverzoeken in verband met (de effectuering van) het aanwezigheidsrecht dienen te worden onderbouwd en door de rechter dienen te worden beoordeeld.2.Dit arrest stelt het volgende voorop:

“2.4

In de regel mag van de verdachte of diens raadsman worden gevergd dat hij ter staving van het verzoek (alsnog) de gegevens verstrekt die de rechter met het oog op de te nemen beslissing noodzakelijk acht. Indien de rechter de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheden niet zonder meer aannemelijk acht, kan hij gevolgen verbinden aan de omstandigheid dat het verzoek onvoldoende door bewijsstukken is gestaafd en/of aan zijn verlangen tot aanvulling niet (genoegzaam) is voldaan.

Voor het oordeel dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is, volstaat niet steeds de vaststelling dat die omstandigheid onvoldoende is onderbouwd. Het is immers mede afhankelijk van de aard van de aangevoerde reden — in het bijzonder of het gaat om een zich onverwacht aandienende omstandigheid, bijvoorbeeld verband houdend met ziekte van de verdachte — of, alvorens wordt beslist op het verzoek, gelegenheid dient te worden geboden het verzoek van een nadere toelichting te voorzien en/of op een later moment (alsnog) bewijsstukken over te leggen. Opmerking verdient evenwel dat de rechter het bieden van die gelegenheid en het nemen van een beslissing omtrent de aannemelijkheid van de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid achterwege kan laten op grond van zijn oordeel dat hetgeen is aangevoerd — ware het juist — in de hierna, onder 2.5 weer te geven afweging van belangen niet tot toewijzing van het verzoek leidt.

Nadat in voorkomende gevallen gelegenheid is geboden voor een nadere toelichting of het overleggen van bewijsstukken, kan de rechter het verzoek reeds — dat wil zeggen: zonder dat tot de hierna, onder 2.5 weer te geven afweging van belangen wordt overgegaan — afwijzen op de grond dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is. (Vgl. HR 20 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:251, NJ 2018/119.)

2.5.

Indien zich niet het geval voordoet dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is geoordeeld, dient de rechter een afweging te maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Het gaat daarbij om het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn in art. 6, derde lid onder c, EVRM gewaarborgde aanwezigheidsrecht — waaronder het recht om zich in zijn afwezigheid ter terechtzitting door een daartoe uitdrukkelijk gemachtigde raadsman te doen verdedigen — en, kort gezegd, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting. (Vgl. HR 26 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1314, NJ 1999/294.) Van deze afweging, waarbij de aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag gelegde gronden moeten worden betrokken, dient de rechter in geval van afwijzing van het verzoek blijk te geven in de motivering van zijn beslissing.

In het specifieke geval dat de verdachte wegens ziekte is verhinderd op de terechtzitting te verschijnen en in verband daarmee schorsing van het onderzoek heeft verzocht of doen verzoeken, voldoet de rechter aan dit verzoek teneinde de verdachte alsnog de gelegenheid te geven bij de behandeling van zijn zaak op de terechtzitting aanwezig te zijn. Bijzondere omstandigheden kunnen echter meebrengen dat de rechter tot het oordeel komt dat het belang van een behoorlijke strafvordering — welke omvat de afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn — ernstig in het gedrang zou komen, indien het onderzoek op de terechtzitting zou worden geschorst en dat dit belang onder de gegeven omstandigheden zwaarder moet wegen dan het belang van de verdachte om bij de behandeling van zijn zaak tegenwoordig te zijn. (Vgl. HR 9 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5730, NJ 2002/466.)

Buiten deze situatie van verhindering wegens ziekte van de verdachte geldt in het algemeen dat niet op voorhand kan worden aangegeven hoe vorenstaande belangenafweging zal moeten uitvallen. De rechter dient deze afweging te maken in de concrete omstandigheden van het geval en, in geval van afwijzing van het verzoek tot aanhouding, de daarop gebaseerde beslissing te motiveren. In cassatie kan die motivering slechts op haar begrijpelijkheid worden getoetst.”

7. Voorts heeft de Hoge Raad in een arrest van 21 april 2020 het volgende overwogen:

“Indien door de verdachte of zijn raadsman een verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting wordt gedaan, dient daarbij concreet de omstandigheid te worden aangevoerd die aan dat verzoek ten grondslag ligt. Het aanvoeren van die omstandigheid is vereist om de rechter in staat te stellen te beoordelen of […] grond bestaat voor aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting. Indien zo’n omstandigheid niet wordt aangevoerd, mag de rechter het verzoek om die reden afwijzen.3.

8. Indien beide arresten in onderlinge samenhang worden bezien, volgt daaruit dat de rechter allereerst dient te bezien of aan het aanhoudingsverzoek een concrete omstandigheid ten grondslag is gelegd. Indien zo’n omstandigheid niet wordt aangevoerd, mag de rechter het aanhoudingsverzoek om die reden reeds afwijzen. Indien zo’n omstandigheid wél wordt aangevoerd, kan het geval zich voordoen dat de rechter tot het oordeel komt dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is geworden. Hij kan dan het verzoek op die grond afwijzen. In andere gevallen zal de rechter een afweging moeten maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. In cassatie kan de motivering van de afwijzing van het aanhoudingsverzoek slechts op haar begrijpelijkheid worden getoetst.4.

9. In de voorliggende zaak is door de raadsvrouw per mail een aanhoudingsverzoek gedaan, twee dagen voorafgaand aan de terechtzitting in hoger beroep van 11 september 2019. Zij heeft dit verzoek op die terechtzitting herhaald. Aan het aanhoudingsverzoek is ten grondslag gelegd dat het verblijf van de verdachte in het buitenland in verband met zijn persoonlijke omstandigheden is verlengd en dat hij gebruik wenst te maken van zijn aanwezigheidsrecht. Uit het proces-verbaal ter terechtzitting volgt dat de raadsvrouw in elk geval niet aanstonds kon voorzien in een nadere onderbouwing van het verzoek.

10. Het hof heeft het aanhoudingsverzoek ter terechtzitting afgewezen. Het heeft dit verzoek onvoldoende onderbouwd geacht, hetgeen ertoe heeft geleid dat bij een belangenafweging door het hof voorrang is gegeven aan het belang van een spoedige berechting van de zaak.

10. Het middel klaagt in het bijzonder “dat de aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag gelegde omstandigheid van verlengd verblijf in het buitenland wegens persoonlijke omstandigheden niet in de afweging door het hof is betrokken en het evenmin onbegrijpelijk is dat het hof in die afweging heeft meegewogen dat [de verdachte] op de hoogte zou zijn van de zittingsdatum in hoger beroep”.

12. Het hof is tot een belangenafweging overgegaan en heeft de aangevoerde omstandigheid voor aanhouding van de zaak kennelijk voldoende concreet en niet zonder meer onaannemelijk geacht. Bij de vervolgens gemaakte belangenafweging heeft het hof in algemene bewoordingen het belang van de verdachte meegewogen bij het kunnen uitoefenen van zijn aanwezigheidsrecht. Het hof lijkt echter niet de concreet aan het aanhoudingsverzoek ten grondslag gelegde omstandigheid – namelijk dat de verdachte wegens persoonlijke omstandigheden langer in het buitenland diende te blijven – bij die afweging te hebben betrokken, zoals wordt vereist blijkens rechtsoverweging 2.5 van het overzichtsarrest over aanhoudingsverzoeken. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat het die omstandigheid buiten beschouwing kon laten, omdat het aanhoudingsverzoek (en daarmee die omstandigheid) onvoldoende was onderbouwd. Dit oordeel is evenwel onvoldoende begrijpelijk, nu het hof het verzoek kennelijk niet zonder meer onaannemelijk heeft geacht en onvoldoende blijkt waarom aan de raadsvrouw niet de gelegenheid kon worden geboden om het verzoek op een later moment van een nadere toelichting te voorzien en/of op een later moment (alsnog) bewijsstukken over te leggen. Maar er is meer waardoor de motivering van de afwijzing van het aanhoudingsverzoek onvoldoende begrijpelijk is.

13. Bij zijn belangenafweging heeft het hof uitdrukkelijk de volgende factoren in aanmerking genomen:

(i) de verdachte is bij de behandeling van de zaak in eerste aanleg aanwezig geweest en heeft daar zijn visie op de beschuldigingen gegeven,

(ii) hij is van de zittingsdatum in hoger beroep op de hoogte en

(iii) de raadsvrouw is gemachtigd namens de verdachte het woord te voeren.

14. Dat bij de belangenafweging door het hof de omstandigheid wordt meegewogen dat de verdachte in eerste aanleg al zijn visie op de beschuldigingen heeft gegeven, zodat dat – zo begrijp ik – in hoger beroep niet of minder van belang is, acht ik niet zonder meer begrijpelijk. De ratio van het hoger beroep is immers dat de verdachte recht heeft op een nieuwe behandeling van zijn zaak, waarbij door hem nieuwe aspecten onder de aandacht van de rechter kunnen worden gebracht.5.Ook is het meewegen van de factor dat de verdachte van de zittingsdatum in hoger beroep op de hoogte is, niet zonder meer begrijpelijk. Indien – zoals in de onderhavige zaak het geval is – de dagvaarding niet in persoon is uitgereikt, maar wel op rechtsgeldige wijze is betekend, kan daaruit immers nog niet worden afgeleid dat de verdachte van de terechtzitting op de hoogte is, hooguit dat hij daarvan op de hoogte heeft kunnen zijn. Ook uit hetgeen verder uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, kan dit niet worden afgeleid. Tot slot is niet begrijpelijk waarom bij de belangenafweging waarde is toegekend aan de omstandigheid dat de raadsvrouw is gemachtigd namens de verdachte het woord te voeren, nu tijdens het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de verdachte gebruik wil maken van zijn aanwezigheidsrecht en de machtiging aan zijn raadsvrouw om namens hem het woord te voeren slechts is gegeven voor het geval het hof het aanhoudingsverzoek afwijst.

15. Gelet op het hiervoor overwogene concludeer ik dat de motivering van de afwijzing van het aanhoudingsverzoek niet zonder meer begrijpelijk is. Het middel klaagt daarover terecht.

16. Het middel slaagt.

17. De gegrondverklaring van het eerste middel heeft tot gevolg dat bespreking van het tweede middel achterwege kan blijven. Indien de Hoge Raad hierover anders oordeelt, ben ik uiteraard bereid aanvullend te concluderen.

18. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het gerechtshof Den Haag.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 28‑10‑2020

Cassatieschriftuur ex artikel 437 Sv

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

S 19/04436

GEEFT EERBIEDIG TE KENNEN DAT:

[verdachte], geboren op [geboortedatum]1985 en wonende aan de [adres] te [postcode] [woonplaats], verzoeker van cassatie van een hem betreffend arrest van het gerechtshof te Den Haag met rolnummer 22/000835-19 en uitgesproken op 25 september 2019, de volgende middelen voordraagt.

Middel I

Schending van het recht en/of verzuim van vormen die met nietigheid worden bedreigd. In het bijzonder zijn art. 278, 281, 328 en 331 juncto 415 Sv en/of art. 6 EVRM geschonden, doordat het hof het ter zitting gedane aanhoudingsverzoek door de gemachtigde raadsvrouw van verzoeker om hem in staat te stellen gebruik te kunnen maken van zijn aanwezigheidsrecht, heeft afgewezen op gronden die deze afwijzing niet kunnen dragen. Daarbij geldt dat de aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag gelegde omstandigheid van verlengd verblijf in het buitenland wegens persoonlijke omstandigheden niet in de afweging door het hof is betrokken en het evenmin begrijpelijk is dat het hof in die afweging heeft meegewogen dat verzoeker op de hoogte zou zijn van de zittingsdatum in hoger beroep.

Toelichting

In eerste aanleg is verzoeker voor het opzettelijk vervoeren van ongeveer 1 kilogram cocaïne veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden. Dat is er uiteindelijk ook in hoger beroep uitgerold. Verzoeker heeft het tenlastegelegde feit steeds ontkend en zijn bezwaren tegen het vonnis betroffen een onterechte veroordeling en een te hoge straf (proces-verbaal, p. 3, zoals uit de opgave van de raadsvrouw kan blijken). Daarmee had hij een voldoende rechtens te respecteren belang bij het kunnen uitoefenen van zijn aanwezigheidsrecht.

De zaak is in hoger beroep behandeld ter terechtzitting van 11 september 2019. Aan het begin van die zitting heeft de raadsvrouw van verzoeker een aanhoudingsverzoek gedaan, dat zij op voorhand al aan het hof had doen toekomen. Zie voor hetgeen ter terechtzitting ten aanzien van dit punt zich heeft afgespeeld het proces-verbaal, p. 1–2:

‘De voorzitter maakt melding van een e-mailbericht d.d. 9 september 2019 van de raadsvrouw, onder meer inhoudende het verzoek om de behandeling zaak op voorhand aan te houden, desnoods voor de bepaalde tijd, nu haar cliënt wegens persoonlijke omstandigheden in het buitenland verblijft en hij van zijn aanwezigheidsrecht gebruikt wenst te maken.

De raadsvrouw deelt daarop mede:

Het verblijf van mijn cliënt in het buitenland is in verband met zijn persoonlijke omstandigheden verlengd. Ik kan dat echter verder niet onderbouwen. Hij wenst gebruik te maken van zijn aanwezigheidsrecht.

Ik persisteer derhalve bij mijn verzoek om de behandeling van de zaak aan te houden. Indien het aanhoudingsverzoek door uw hof wordt afgewezen, dan ben ik voor de verdere behandeling van de zaak .door mijn cliënt uitdrukkelijk gemachtigd de verdediging te voeren.

De advocaat-generaal verzet zich tegen het aanhoudingsverzoek van de raadsvrouw, nu het verzoek onvoldoende is onderbouwd.

De jongste raadsheer vraagt aan de raadsvrouw of zij weet wanneer de verdachte op de hoogte is geraakt van de zitting, nu de dagvaarding in hoger beroep op 12 juli 2019 op zijn huidige BRP-adres aan zijn broer is uitgereikt.

De raadsvrouw deelt daarop mede dat zij niet weet wanneer haar cliënt van de zitting op de hoogte is geraakt.

Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad.

Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het hof een afweging heeft gemaakt tussen alle betrokkenen belangen, waaronder het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn aanwezigheidsrecht, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging. De uitkomst van die belangenafweging is dat het verzoek van de raadsvrouw om de behandeling van de zaak aan te houden, wordt afgewezen, nu het verzoek onvoldoende is onderbouwd. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de verdachte in eerste aanleg aanwezig is geweest en dat hij daar zijn visie op de beschuldigingen heeft gegeven, dat hij van de zittingsdatum in hoger beroep op de hoogte is en zijn raadsvrouw gemachtigd is namens de verdachte het woord te voeren. Bij afweging van deze belangen geeft het hof voorrang aan het belang van een spoedige berechting van de zaak.’

Verzoeker hoeft aan u niet uit te leggen wat uw rechtspraak inhoudt met betrekking tot de beslissing op een aanhoudingsverzoek als het onderhavige punt. Verwezen zij naar HR 16 oktober 2018, NJ 2019/285, HR 12 november 2019, NJ 2020/230 en HR 21 april 2020, NJ 2020/229. Naast de noten van met name Mevis is uw rechtspraak ook besproken door Luining, ‘Het verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting en de afwijzing daarvan’, TPWS 2018/2, alsmede door Dubelaar, ‘Het aanwezigheidsrecht in strafzaken anno 2019’, DD 2019/47.

In het onderhavige geval is van belang dat het hof niet heeft geoordeeld dat de reden voor het aanhoudingsverzoek niet aannemelijk was, maar dat het verzoek onvoldoende was onderbouwd. Het hof heeft vervolgens verzuimd om het verblijf van verzoeker in het buitenland en de verlenging daarvan i.v.m. zijn persoonlijke omstandigheden, in de voorgeschreven afweging te betrekken.

Aan de afwijzing heeft het hof voorts mede ten grondslag gelegd dat verzoeker op de hoogte was van de zittingsdatum in hoger beroep. Dit is niet zonder meer begrijpelijk, nu het hof alleen heeft vastgesteld dat de dagvaarding voor het hoger beroep 12 juli 2019 op zijn geldige BRP-adres aan zijn broer is uitgereikt en dat de raadsvrouw op de vraag van de jongste raadsheer geantwoord heeft dat zij niet weet wanneer verzoeker van de zitting op de hoogte is geraakt. De betekening van de dagvaarding in hoger beroep is wel rechtsgeldig geschied (daarover heeft de raadsvrouw ter zitting ook niets opgemerkt), maar deze was niet in persoon. Uit de betekening en het verhandelde ter terechtzitting volgt dus niet dat verzoeker van de terechtzitting op de hoogte is geraakt.

Gelet op de proceshouding van verzoeker, hetgeen is aangevoerd door de raadsvrouw ter onderbouwing van het aanhoudingsverzoek en de betekening niet-in-persoon van de dagvaarding in hoger beroep, kan niet worden aangenomen dat verzoeker afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht, zoals hem dat onder meer op grond van art. 6 EVRM wordt gegeven. De aanwezigheid van verzoeker in hoger beroep is belangrijk, omdat het hof — zeker gelet op de proceshouding van verzoeker — opnieuw feitelijk zou behandelen, althans feitelijke aspecten van de zaak en het hof ook een andere (lagere of hogere) straf had kunnen opleggen en verzoeker in ieder geval ook voor de strafoplegging in appel was gegaan. Dit maakt dat de omstandigheid dat verzoeker in eerste aanleg aanwezig is geweest en hij daarbij zijn visie op de beschuldiging heeft gegeven, niet veel gewicht in de schaal legt. En laten we niet vergeten dat een verdediging door een gemachtigd raadsvrouw bij ons weliswaar een procedure op tegenspraak oplevert, maar naar Straatsburgse maatstaven is dat nog steeds een berechting in afwezigheid (zie Mevis, noot onder NJ 2019/285, onder 4). Het zou ook gek zijn om verzoeker af te rekenen op het hebben van een plan B, voor het geval zijn aanhoudingsverzoek zou worden afgewezen.

Dat de raadsvrouw het verzoek tot aanhouding niet verder kon onderbouwen doet hier ook niet ter zake, nu het hof het verlengde verblijf van verzoeker in het buitenland wegens persoonlijke omstandigheden, niet onaannemelijk heeft geacht en daarvan dus moest uitgaan. Bij persoonlijke omstandigheden kan iedereen zich wel een voorstelling maken (familiebelangen, ziekte, (financiële) verhindering terug te reizen etc.).

Verzoeker stipt ook nog aan dat het tenlastegelegde feit weliswaar van 13 juni 2017 dateert, maar dat het vonnis van de rechtbank is uitgesproken op 1 maart 2019 en de (eerste) terechtzitting van het hof al op 11 september 2019 gepland stond. Dat verzoeker de vervolging traineerde en/of het einde van de redelijke termijn in zicht kwam, kan niet blijken. Als het hoger beroep immers was afgehandeld uiterlijk medio 2021, dan had de berechting van de niet voor deze zaak gehechte verdachte, keurig c.q. voorspoedig genoeg zijn afgehandeld (vlg. NJ 2008/358).

Aldus is de keuze van het hof om voorrang te geven aan het belang van een spoedige berechting van de zaak, onbegrijpelijk. Daarbij zij overigens opgemerkt dat het belang van een goede organisatie van de rechtspleging, niet meer terugkomt in uw recente jurisprudentie. Die term viel wel in het arrest waarnaar u in NJ 2019/285 verwees (zijnde NJ 1999/294, r.o. 3.3). Het is de voormelde Mevis die aangeeft dat het bepaald terecht is dat u die bewoordingen niet meer gebruikt, omdat pragmatische argumenten zeker in de ogen van het EHRM geen genade zullen vinden. Het is volgens de annotator eerder aangewezen te zoeken naar mogelijkheden om aan het verzoek om aanhouding toch adequaat, dat wil zeggen: met berechting in aanwezigheid op korte termijn, te voldoen. Dit laatste sluit ook aan bij het verzoek c.q. voorstel dat door de raadsvrouw is gedaan om desnoods voor bepaalde tijd de terechtzitting aan te houden. Ook die optie komt in de afweging van het hof niet voor.

Per saldo kunnen de door het hof genoemde gronden de afwijzing van het verzoek niet dragen (vergelijk HR 11 juli 2017, 2017:1286).

Het arrest kan dus niet in stand blijven.

Middel II

Schending van het recht en/of verzuim van vormen die met nietigheid worden bedreigd. In het bijzonder zijn art. 9 Opiumwet en/of art. 359a juncto art. 415 Sv geschonden, doordat het oordeel van het hof dat de opsporingsambtenaren op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, redelijkerwijs hebben kunnen vermoeden dat verzoeker in zijn tas goederen vervoerde als bedoeld in lijst I van de Opiumwet, zodat het onderzoek aan de tas van de verdachte in gevolge art. 9 lid 1 Opiumwet rechtmatig is geschied, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en/of ontoereikend is gemotiveerd. Art. 9 lid 1 Opiumwet bood geen grondslag voor het onderhavige onderzoek. Ook is er geen andere wettelijke grondslag voor het onderzoek aan de tas van verzoeker die in casu het handelen van de opsporingsambtenaren van een toereikende strafvorderlijke grondslag kan voorzien.

Toelichting

Door de raadsvrouw is omstandig betoogd dat bewijsuitsluiting zou moeten volgen van het aantreffen van de bewezenverklaarde hoeveelheid cocaïne in de tas van verzoeker, nu er ten tijde van zijn aanhouding en het doorzoeken van de tas geen redelijke verdenking in de zin van art. 9 Opiumwet aanwezig was. Het verweer op grond van art. 359a Sv luidt als volgt (pleitnota, p. 3–6):

‘De verdediging heeft in eerste aanleg bepleit dat de inhoud van de tas, te weten de cocaïne, van het bewijs diende te worden uitgesloten, nu ten tijde van de aanhouding van cliënt en het doorzoeken van de tas geen redelijk verdenking in de zin van artikel 9 van de Opiumwet aanwezig was.

De verdediging meent dat de rechtbank het voornoemd verweer ten onrechte heeft verworpen. De rechtbank heeft daarbij het volgende overwogen:

De rechtbank is van oordeel dat daargelaten of ten tijde van de aanhouding en de daaropvolgende doorzoeking van de sporttas die de verdachte op 13 juni 2017 bij zich droeg en waarin later het pakket met daarin verdovende middelen zijn aangetroffen, een redelijke verdenking in de zin van artikel 9 van de Opiumwet zich voordeed, de geringe inbreuk op de -rechten van de verdachte die door dit vormverzuim zou zijn ontstaan, niet kan leiden tot bewijsuitsluiting.

De verdediging handhaaft voomoemd standpunt nog immer.

Uit het dossier blijkt dat de verbalisanten in de avond van 13 juni 2017 in de omgeving van de Wilhelminakade te Rotterdam bezig waren met controle en het toezicht op de handel van verdovende middelen.

De verbalisanten zouden twee voertuigen hebben zien komen aanrijden, een Opel Agila en een Volkswagen Jetta. Beide voertuigen zouden stil hebben gestaan voor de inrit van de garage van het Appartementencomplex De Rotterdam.

In beide voertuigen zouden mannen van vermoedelijk Marokkaanse afkomst zitten. In de Opel Agila zou een man van tussen de 20–25 zitten van vermoedelijk Marokkaanse afkomst. De bestuurder van de Jetta een man met baard en de bijrijder een man van 25 jaar.

De bijrijder van de Jetta zou contact hebben gehad met de bestuurder van de Opel Agila waarna de Opel Agila de garage is ingereden. Dit wordt gezien omstreeks 19.30. De verbalisant verbaliseert dat hij vrij zicht heeft op de auto's!

De Opel Agila rijdt de garage in en de Jetta rijdt verder richting Hotel New York. Vijf minuten later wordt de Jetta in een zijstraat tegenover de Rotterdam gezien. De Jetta zou op dat moment dubbel geparkeerd staan.

Om 19.55 rijdt de Jetta richting de Laan op Zuid.

Omstreeks 20.00 uur loopt cliënt via de uitgang van het complex De Rotterdam naar buiten. De verbalisant relateert dat cliënt qua signalement op de bestuurder van de Agila lijkt. Hetgeen de verbalisant qua signalement relateert is dat het gaat om een vermoedelijk Marokkaanse man tussen de 20–25 jaar oud. Verder worden er geen bijzonderheden genoemd die maken dat er daadwerkelijk sprake zou moeten zijn van overeenkomsten qua signalement tussen cliënt en de bestuurder van de Agila. Gezien wordt dat cliënt met een tas naar buiten loopt en vervolgens worden collega's verzocht om cliënt te controleren. Opmerkelijk is dat later in het pv wordt gerelateerd dat de bestuurder van de Agila een rode trui aan had hetgeen in casu een belangrijk aspect is in het kader van het benoemen van een signalement, immers cliënt had geen rode trui aan maar een grijze joggingspak.

Nog belangrijker in dit verband is dat op p. 19 van het pv staat dat client omstreeks 20.00 uur het appartementencomplex uitloopt en dat omstreeks 20.00 uur de Jetta wordt gezien en tevens wordt gezien dat de Opel Agila de garage uitrijdt.

Het voorgaande wordt gerelateerd door verbalisant [verbalisant 1]. Deze verbalisant zou dus omstreeks 20.00 uur cliënt hebben gezien en tegelijkertijd ook de Jetta en de Opel Agila? Dan moet de AG ons maar uitleggen, uitgaande van de juistheid van het relaas, waarom er op dat moment een redelijk vermoeden van schuld mbt de Opiumwet tegen cliënt zou zijn gerezen? Ik sap het namelijk niet, temeer nu uit het dossier blijkt dat verbalisant [verbalisant 1] vrij zicht had op de auto's en inzittenden en dus zou moeten hebben gezien dat de bestuurder van de Opel Agila een rode trui aan had hetgeen dan qua signalement niet overeenkwam het met signalement van cliënt.

Ik ontkom gelet op de door de politie geschetste omstandigheden niet aan de indruk dat dient enkel is gecontroleerd omdat hij er Marokkaans uitziet. Deze zaak is zelfs te vergelijken met de zaak ‘De hollende kleurling’.

Vervolgens wordt cliënt gecontroleerd en wordt de tas welke client op dat moment nog steeds om zijn schouder droeg gecontroleerd en wordt daarin een blok cocaïne aangetroffen.

Naast het feit dat de verdediging meent dat de doorzoeking in de tas onrechtmatig is geschied, is de verdediging tevens van mening dat uw gerechtshof, niet enkel zou kunnen volstaan met de constatering van deze onrechtmatigheid, maar dient over te gaan tot bewijsuitsluiting.

De tas hing aan het lichaam van cliënt. Algemeen bekend is dat in een tas of dit nu een sporttas, een rugtas of een handtas is, vaak persoonlijke spullen zitten, zoals bijvoorbeeld een portemonnee.

Ik meen dan ook dat in casu er een vergelijking kan worden gemaakt met situaties waarbij een onderzoek aan kleding plaatsvindt. Zoals gezegd hing de tas aan het lichaam van cliënt en als die tas wordt gecontroleerd dan is dat net als een fouillering aan het lichaam.

Aangezien de wettelijke regels omtrent onderzoek aan kleding de lichamelijke integriteit van personen beogen te beschermen, is de toepassing van dit dwangmiddel daarom aan strikte voorwaarden verbonden.

Doordat in casu niet is voldaan aan deze strikte voorwaarden, is in aanzienlijke mate inbreuk gemaakt op belangrijke strafvorderlijke voorschriften, alsook op de grondrechten van de verdachte. Dit verzuim is ernstig, omdat de onrechtmatige toepassing van deze zware opsporingsbevoegdheden de lichamelijke integriteit van de verdachte fors hebben aangetast op een moment waarop hij redelijkerwijs niet als verdachte kon worden aangemerkt.

Het onderzoek aan de tas om het lichaam van cliënt heeft bovendien plaatsgevonden op een openbare plek waar doorgaans veel verkeer passeert. Hierdoor is de lichamelijke integriteit van cliënt publiekelijk geschonden, hetgeen voor hem negatief en stigmatiserend is geweest. Uw hof kan gelet op hetgeen hiervoor naar voren is gebracht, vaststellen dat het optreden van de verbalisanten louter gebaseerd was op algemene aannames en subjectieve indrukken en met name (voor)oordelen.

Kortom, de verdediging bepleit gelet op het voorgaande dat er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim welke tot bewijsuitsluiting zou moeten leiden en bij gebrek aan ander bewijs dient cliënt vrijgesproken te worden van het tenlastegelegde.’

Het hof heeft hierop als volgt gerespondeerd, daartoe gehouden op grond van art. 359a lid 3 Sv (arrest, p. 2–5):

‘Namens de verdachte is door zijn raadsvrouw, overeenkomstig haar overgelegde en in het strafdossier gevoegde pleitaantekeningen, naar voren gebracht dat het resultaat van de doorzoeking van de tas, te weten de vondst van cocaïne, van het bewijs dient te worden uitgesloten, nu ten tijde van het doorzoeken van de tas geen sprake was van een redelijk vermoeden van een strafbaar feit, waardoor de doorzoeking van de tas onrechtmatig was. Dit betreft een onherstelbaar vormverzuim waardoor de lichamelijke integriteit ‘van de verdachte is geschonden, zodat dit tot bewijsuitsluiting moet leiden, aldus de raadsvrouw.

Op grond van het procesdossier en het verhandelde ter terechtzitting stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.

Verbalisant [verbalisant 1] relateert dat er in de gemeente Rotterdam sprake is van criminaliteit gerelateerd aan de handel in verdovende middelen en dat de afgelopen jaren is geconstateerd dat er in Rotterdam centrum een sterke toename is van het aantal panden waar verdovende middelen worden opgeslagen, bewerkt en verhandeld (zogenaamde ‘safehouses’). Deze safehouses worden vaak ingericht in de luxere appartementencomplexen die de afgelopen jaren in het centrum van Rotterdam zijn gebouwd. Op 13 juni 2017 omstreeks 19.30 uur bevond verbalisant [verbalisant 1] zich aan de Wilhelminakade te Rotterdam in verband met controle en toezicht op de handel in verdovende middelen aldaar.

Aan de Wilhelminakade bevindt zich een luxe appartementencomplex van 44 verdiepingen, genaamd ‘De Rotterdam’, waar men met de auto de garage in kan rijden. Verbalisant [verbalisant 1] zag dat er twee voertuigen — een Opel Agila en een Volkswagen Jetta — aan kwamen rijden en voor de inrit van de garage van ‘De Rotterdam’ stilstonden. Verbalisant [verbalisant 1] zag vervolgens dat de bijrijder uit de Volkswagen Jetta uitstapte en naar de bestuurder van de Opel Agila liep en dat beide mannen kort met elkaar spraken. De bijrijder van de Volkswagen Jetta liep daarna terug naar die auto en stapte daar als bijrijder in. Verbalisant [verbalisant 1] zag dat de Opel Agila vervolgens de garage van ‘De Rotterdam’ inreed’ en uit zijn beeld verdween. De Volkswagen Jetta reed weg en verdween eveneens uit het zicht van verbalisant [verbalisant 1].

Van collega's hoorde verbalisant [verbalisant 1] dat de tennaamgestelde van de Volkswagen Jetta meerdere registraties had met betrekking tot verdovende middelen. Verbalisant [verbalisant 1] zag de Volkswagen Jetta vervolgens dubbel geparkeerd staan in een zijstraat van de Wilhelminakade, recht tegenover ‘De Rotterdam’, zag dat de twee mannen nog altijd in de auto zaten, zag dat de auto vertrok en zag kort daarop dat de auto weer in beeld kwam — met daarin nog steeds dezelfde twee mannen — en wederom dubbel geparkeerd stond in een zijstraat, de Statendam.

Op 13 juni 2017 omstreeks 20.00 uur zag verbalisant [verbalisant 1] uit de in/uitgang van het appartementencomplex ‘De Rotterdam’ een man in een grijs joggingpak komen, die voldeed aan het signalement van de bestuurder van de Opel Agila. Verbalisant [verbalisant 1] zag dat deze man een tas om zijn schouder droeg en rechtstreeks naar een scooter liep die voor de deur van het appartementencomplex geparkeerd staat. Verbalisant [verbalisant 1] zag dat de man op de scooter stapte en wegreed in de richting van de Erasmusbrug/Laan op Zuid. Verbalisant [verbalisant 1] heeft een andere eenheid van de politie ingeschakeld om de man op de scooter te controleren.

Verbalisanten [verbalisant 2][verbalisant 2] en [verbalisant 3] hoorden op 13 juni 2017 omstreeks 19.40 uur van verbalisant [verbalisant 1] dat zich een verdachte situatie voordeed voor de ingang van ‘De Rotterdam’ en omstreeks 20.00 uur dat er aldaar een man was weggereden op een scooter. Verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] hoorden dat de man — die later na aanhouding zou blijken te zijn genaamd [verdachte] — vanaf de Wilhelminakade in de richting van de Erasmusbrug te Rotterdam reed en zij kregen het signalement van de man te horen. Op dat moment reden verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] op de Wilhelminakade en zagen dat [verdachte] hen tegemoet reed en dat hij op dat moment de enige scooterrijder was op de Wilhelminakade ter hoogte van ‘De Rotterdam’. De verbalisenten zagen dat [verdachte] een zwarte sporttas diagonaal over zijn bovenlichaam droeg. Voorts zagen zij dat [verdachte], nadat hij hen gepasseerd had, meerdere malen over zijn linkerschouder in de richting van de verbalisanten keek. [verdachte] maakte een zenuwachtige indruk op hen. De verbalisanten hebben de observatie voortgezet en hebben geuniformeerde collega's verzocht om [verdachte] te controleren naar aanleiding van de waarnemingen van verbalisant [verbalisant 1] en de bevindingen van henzelf tijdens de observatie. Nadat verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] over de portofoon hoorden dat [verdachte] verbalisant [verbalisant 4] geen toestemming had verleend om in zijn sporttas te kijken, heeft verbalisant [verbalisant 2] verbalisant [verbalisant 4] verzocht om op grond van de Opiumwet een onderzoek naar de sporttas in te stellen, op grond van het door verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] geobserveerde gedrag dat [verdachte] vertoonde in samenhang met de bevindingen van verbalisant [verbalisant 1].

Verbalisanten T.M. [verbalisant 4] en [verbalisant 5] kregen op 13 juni 2017 omstreeks 20.00 uur het verzoek om een persoon op een scooter te controleren. Deze persoon zou rechtdoor rijden op het Hofplein in de richting van de Schiekade.

Aldaar zagen de verbalisanten een man rijden op een Vespa scooter. De verbalisanten zagen dat de man op de scooter geleed was in een grijze trui en een grijze joggingbroek en een sporttas bij zich droeg. Verbalisant [verbalisant 4] heeft zijn dienstmotorvoertuig voor de scooter gezet, heeft tegen de bestuurder van de scooter gezegd dat hij de motor van zijn scooter moest uitzetten en heeft het rijbewijs van de bestuurder gevorderd. De bestuurder bleek genaamd [verdachte], geboren op 30 januari 1985. Verbalisant [verbalisant 4] zag dat deze [verdachte] zichtbaar nerveus werd en dat zijn handen begonnen te trillen. Verbalisant [verbalisant 4] vroeg [verdachte] waar hij vandaan kwam en hoorde hem zeggen dat hij was wezen kickboksen in Rotterdam-Zuid. Verbalisant [verbalisant 4] heeft [verdachte] gevraagd af hij daarom een sporttas bij zich had, en hoorde [verdachte] zeggen dat in die tas alleen maar sportkleren zaten. Verbalisant [verbalisant 4] heeft [verdachte] gevraagd bij welke boksschool hij sportte en constateerde dat [verdachte] lang over het antwoord na moest denken en snel van onderwerp veranderde. Verbalisant [verbalisant 4] zag dat [verdachte] met zijn hand naar de sleutel in het contact ging en dat hij de sleutel wilde omdraaien om de motor te starten. Verbalisant [verbalisant 5] hoorde een collega over de portofoon zeggen dat er in de Sporttas van [verdachte] gekeken moest worden om te onderzoeken of hij verdovende middelen bij zich had, en zij heeft verbalisant [verbalisant 4] hiervan op de hoogte gesteld. Verbalisant [verbalisant 4] heeft daarop tegen [verdachte] gezegd dat hij in de sporttas wilde kijken en zag dat [verdachte] weer zijn sleutel in het contact van de scooter deed. Vervolgens zagen verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 5] dat [verdachte] van de scooter afstapte en probeerde weg te rennen. De verbalisanten hebben dit voorkomen en [verdachte] aangehouden op verdenking van overtreding van de Opiumwet. Verbalisant [verbalisant 4] heeft de tas vervolgens in beslaggenomen, opengemaakt en waargenomen dat er een pakket in de tas zat, dat verpakt was in rood tape. Het was verbalisant [verbalisant 4] ambtshalve bekend dat verdovende middelen op deze wijze worden verpakt en vervoerd. Verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 5] hebben daarop de tas en inhoud in beslag genomen.

Het hof is van oordeel dat de opsporingsambtenaren op grond van bovenvermelde feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, redelijkerwijs hebben kunnen vermoeden dat de verdachte in zijn tas goederen vervoerde als bedoeld in lijst I van de Opiumwet, zodat het onderzoek aan de tas van de verdachte ingevolge artikel 9, eerste lid van de Opiumwet rechtmatig is geschied.

Het verweer wordt verworpen.’

Het hof heeft miskend dat art. 9 lid 1 Opiumwet geen grondslag bood voor het onderhavige onderzoek aan de tas die verzoeker bij zich had rondom de ‘controle’ c.q. opsporing in kwestie. Art. 9 lid 1 Opiumwet biedt opsporingsambtenaren onder bepaalde omstandigheden immers alleen toegang tot vervoermiddelen (sub a) en tot plaatsen (sub b). De bepaling regelt niets over het instellen van een onderzoek op de locatie waartoe toegang wordt verkregen of het in beslag nemen van een voorwerp en dat aan een onderzoek onderwerpen (zie T. Blom, Tekst & Commentaar Strafvordering, aant. 1 bij art. 9 Opiumwet).1. Het oordeel van het hof dat de opsporingsambtenaren op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, redelijkerwijs hebben kunnen vermoeden dat verzoeker in zijn tas goederen vervoerde als bedoeld in lijst I van de Opiumwet, zodat het onderzoek aan de tas van de verdachte in gevolge art. 9 lid 1 Opiumwet rechtmatig is geschied, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en/of is ontoereikend gemotiveerd. Verzoeker stopt echter niet met klagen, nu hij uw pogingen kent om in cassatie een andere grondslag voor het handelen te zoeken en zo de zaak te redden (zie NJ 2014/105).

Uit de vaststellingen van het hof volgt dat verzoeker op een scooter reed en een zwarte sporttas diagonaal over zijn bovenlichaam droeg. Uit de vaststellingen volgt ook dat de verbalisanten over zijn gegaan tot het controleren van verzoeker, omdat hij kennelijk eerder vanuit een Opel Agila contact had met de bijrijder van een Volkswagen Jetta, op de oprit van het (luxe) appartementencomplex ‘De Rotterdam’ te Rotterdam Zuid. Volgens de verbalisanten is dat verdacht, omdat in luxeappartementen verdovende middelen worden opgeslagen, bewerkt en verhandeld. ‘De Rotterdam’ is kennelijk een van zulke ‘safehouses’. Voormelde contact vond plaats op 13 juni 2017 omstreeks 19:30 of 19:40 uur. Uit de vaststellingen van het hof volgt dat verzoeker vervolgens rond 20:00 uur als persoon die aan het signalement van de bestuurder van de Opel Agila voldeed, in een grijs joggingpak uit het voormelde appartementencomplex liep met een tas om zijn schouder, rechtstreeks naar een scooter ging en daarop wegreed. Dit alles was voldoende voor de opsporingsambtenaren ‘om de man op de scooter te controleren’.

Hoewel de aanleiding voor de controle geeft te denken, zal verzoeker in cassatie maar niet zeuren dat er etnisch is geprofileerd en sprake is van een misbruik van bevoegdheden die worden geboden door de Wegenverkeerswet. Dat is in cassatie een heilloze weg nu het hof heeft vastgesteld dat een verbalisant het rijbewijs van de bestuurder van de scooter heeft gevorderd (vgl. NJ 2017/84). Hieruit bleek dat het om verzoeker ging. Dit is in ieder geval van verder belang omdat hierdoor art. 55b Sv geen grondslag biedt voor het verdere handelen van de verbalisanten, nu de identiteit van verzoeker was vastgesteld nadat hij zijn rijbewijs had getoond. Uit de vaststellingen van het hof volgt dat verzoeker geen toestemming gaf aan de verbalisanten om in zijn sporttas te kijken. Hierna hadden zij verzoeker zijn weg moeten laten vervolgen, zoals hij ook overduidelijk wilde. Hun (verdere) handelen is dan ook onrechtmatig, nu verzoeker is gehinderd c.q. is verhinderd om verder te rijden.

De weigering van verzoeker om toestemming te verlenen om verbalisanten in zijn sporttas te laten kijken was voor de verbalisanten aanleiding om een onderzoek naar de sporttas in te stellen om te onderzoeken of verzoeker verdovende middelen bij zich had. Daarvoor bestond evenwel onvoldoende grond en/of grondslag, zo volgt uit het voorgaande. Dat wordt niet anders doordat verzoeker, als bestuurder van de scooter, na het passeren van twee verbalisanten meermalen in hun richting keek en een zenuwachtige indruk op hen maakte. Verzoeker meent dat uit deze vaststellingen geen wettige grond(slag) volgt voor enige controle (anders dan het toepassen van bevoegdheden op grond van de Wegenverkeerswet). De Opiumwet bood een dergelijke controlebevoegdheid in ieder geval niet. Feit is dat de Opiumwet geen bevoegdheid in geval van een redelijke aanleiding kent als art. 50 lid 1 en 52 lid 2 WWM. De controle in het algemeen en de handelingen om in de sporttas te kijken om te onderzoeken of verzoeker verdovende middelen bij zich had in het bijzonder, ontbeerden elke (strafvorderlijke) grondslag.

Nu verzoeker op dat moment niet kon worden aangemerkt als verdachte — al of niet van een overtreding van enig voorschrift strafbaar gesteld in de Opiumwet, was het dus niet zo dat er dus in de sporttas van verzoeker ‘moest’ (c.q. kon) worden gekeken om te onderzoeken of hij verdovende middelen bij zich had. Dat was rechtens ontoelaatbaar. Dat een verbalisant ter plekke constateerde dat verzoeker lang over het antwoord op de vraag bij welke boksschool hij sportte lang moest nadenken en snel van onderwerp veranderde, maakt dat niet anders. Datzelfde geldt voor de constatering dat verzoeker met zijn hand naar de sleutel in het contact ging en dat hij de sleutel wilde omdraaien om de motor te starten. Daartoe had verzoeker alle recht, nu hij niet strafvorderlijk staande was gehouden en aan de vordering inzake zijn rijbewijs kennelijk had voldaan. Ook de omstandigheid dat verzoeker weer zijn sleutel in het contact van de scooter deed nadat een verbalisant had gezegd dat deze in de sporttas wilde kijken, maakt het handelen van de verbalisanten niet rechtmatig. Datzelfde geldt voor het gegeven dat verzoeker daarna van de scooter afstapte en probeerde weg te rennen. Ook dat stond hem vrij.

Het is pas toen dat verzoeker door de verbalisanten is aangehouden op verdenking van overtreding van de Opiumwet. Het hof stelt vast dat de tas vervolgens in beslag werd genomen, open is gemaakt en waargenomen is dat er een pakket in de tas zat, dat verpakt was in rood tape. Nu het een verbalisant ambtshalve bekend was dat verdovende middelen op deze wijze worden verpakt en vervoert, hebben de verbalisanten de tas en de inhoud (kennelijk nogmaals) in beslag genomen.

Nu verzoeker de tas diagonaal over zijn bovenlichaam droeg, meent hij dat de facto sprake is van een onderzoek aan zijn kleding (zo ook de raadsvrouw in haar pleidooi). Verzoeker meent dat gelet op de omstandigheden van zijn geval, aansluiting gezocht moet worden bij de eisen die aan een fouillering worden gesteld. En dan zijn er ernstige bezwaren tegen hem nodig, hetzij dat hij een bij de Opiumwet als misdrijf strafbaar gesteld feit zou hebben begaan (art. 9 lid 2 Opiumwet), hetzij enig strafbaar feit (art. 56 lid 4 Sv). Dat valt uit de vaststellingen van het hof echter niet te destilleren in cassatie (zie anders NJ 2014/105). Als u met een lagere eis genoegen zou nemen geldt het volgende.

Opsporingsambtenaren zijn te allen tijde bevoegd tot in beslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen in het kader van een verdenking van een overtreding van de Opiumwet (zie art. 9 lid 3 Opiumwet). Daarnaast zijn opsporingsambtenaren die een verdachte staande houden of aanhouden, bevoegd de voor inbeslagneming vatbare voorwerpen die de verdachte met zich voert, in beslag te nemen (zie art. 95 Sv). De vraag is dus of er objectief sprake was van een verdachte die de Opiumwet (of enige andere strafwet) zou hebben overtreden. Alleen dat kan immers de inbeslagneming van de tas en het onderzoek daarnaar billijken, als u de ongeoorloofde controle en het handelen tot aan de aanhouding van verzoeker door de vingers wilt zien. Zoals gezegd meent verzoeker dat er voor de controle geen grondslag aanwezig was (anders dan het vragen naar het rijbewijs van verzoeker), zodat een reddingsoperatie eigenlijk niet op zijn plaats is.

Verzoeker meent dat uit de vaststellingen van het hof niet volgt dat de opsporingsambtenaren redelijkerwijs konden vermoeden dat verzoeker de (Opium)wet had overtreden. Zo sterk als bijvoorbeeld de casus in NJ 2016/364 is het onderhavige geval niet. Zenuwachtig zijn bij het zien van agenten en het zich (willen) verwijderen — terwijl hem dat vrij stond — zijn in dat kader niet genoeg, ook al zou iedereen die in ‘De Rotterdam’ woont of daar in de buurt parkeert, een potentiële drugscrimineel kunnen zijn (aldus de verbalisanten).

Naar mening van verzoeker is er geen aanleiding om het arrest van het hof te redden. Het hof had ook niet anderszins het verweer alleen maar kunnen verwerpen, omdat omstandig aan de hand van de feiten en de relevante factoren als bedoeld in art. 359a lid 2 Sv, het verweer in het algemeen en het rechtsgevolg in het bijzonder zijn onderbouwd. Hierop is het hof ten onrechte niet ingegaan.

Het arrest kan dan ook niet in stand blijven.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. J.S. Nan, advocaat te Den Haag, die verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door verzoeker.

Den Haag, 28 oktober 2020

J.S. Nan

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.