HR, 08-10-2010, nr. 09/00924

[Eiseres], geboren in 1952, is per 14 augustus 1968 in dienst getreden van KPN Netwerk Bouw B.V., een dochtermaatschappij van KPN. In 2002 zijn de activa en passiva van KPN Netwerk Bouw ondergebracht in Volkers Netwerk Bouw BV (verder aangeduid als VWNB) en is 55% van de aandelen in VWNB overgedragen aan Volker Wessels Stevin Telecom B.V. (hierna: VWS Telecom BV). In 2005 is de rest van de aandelen in VWNB overgedragen aan VWS Telecom B.V.

[Eiseres] was laatstelijk werkzaam als administratief medewerkster en verdiende een salaris van € 2.019,- bruto per maand exclusief vakantiebijslag.

Bij de verkoop van VWNB door KPN aan VWS Telecom B.V. is een Service Framework Agreement (SFA) afgesproken die inhield dat KPN (verreweg de grootste opdrachtgever van VWNB) een werkgarantie aan VWNB heeft afgegeven voor de duur van drie jaar. In 2003, 2004 en 2005 heeft KPN een opdrachtenvolume gegarandeerd van 90%.

VWNB bestond uit vier (juridisch onzelfstandige, maar zelfstandig opererende) businessunits: Sites, Aansluitnet & Routes, Mobiel en Service & Beheer. [Eiseres] was werkzaam bij Sites. In dat onderdeel waren in totaal ongeveer 400 werknemers werkzaam.

VWNB heeft in 2004 besloten tot reorganisatie van Sites. Het reorganisatieplan berustte op de volgende omstandigheden:

Uit het reorganisatieplan bleek dat één activiteit van Sites, de zogenaamde ondergrondse klantlijnen, rendabel en levensvatbaar was en met die activiteit in de komende jaren een positief bedrijfsresultaat kon worden gerealiseerd. Dit onderdeel van Sites is verplaatst naar de Businessunit Aansluitnet & Routes.

Na overleg met KPN, die bereid was gevonden om ook in 2006 en 2007 een maximaal werkpakket te gunnen, is onderzoek gedaan naar de verschillende mogelijkheden tot reorganisatie van Sites. Uit dat onderzoek zijn twee scenario's naar voren gekomen:

Scenario 1:

Scenario 2

Na overleg met de betrokken vakorganisaties, de ondernemingsraad en KPN is in beginsel gekozen voor scenario 2. Beide scenario's en de gevolgen daarvan zijn opgenomen in het met de vakorganisaties en de ondernemingsraad overeengekomen sociaal plan van maart 2005. Eind december 2004 is de nieuwe vennootschap VWTI opgericht. Per 1 april 2005 heeft een overgang van onderneming plaatsgevonden voor Sites met VWTI als verkrijgende vennootschap. De aandelen in zowel VWNB als VWTI worden gehouden door VWS Telecom B.V.

Bij brief van 21 april 2005 schrijft VWNB aan de ondernemingsraad:

VWTI heeft op 28 april 2005 een melding gedaan als bedoeld in artikel 3 lid 1 van de Wet melding collectief ontslag. Zij heeft op 29 april 2005 aan de CWI toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomsten met haar werknemers te mogen opzeggen. Bij besluit van 24 juni 2005 heeft de CWI die toestemming verleend, waarbij zij over scenario 2 heeft overwogen:

VWTI heeft de arbeidsovereenkomsten met haar werknemers, waaronder die van [eiseres], per 27 december 2005 opgezegd. In de opzeggingsbrief wordt vermeld dat een persoonlijk budget wordt toegekend als bepaald in het sociaal plan (C=0,26).

Bij dagvaarding van 3 november 2005 heeft [eiseres] een verklaring voor recht gevraagd dat het haar gegeven ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van art. 7:681 BW en veroordeling van VWTI tot betaling van € 150.000,- gevorderd.

Bij vonnis van 14 februari 2007 heeft de kantonrechter VWTI veroordeeld om aan [eiseres] te betalen € 88.189,92 bruto verminderd met het op grond van het sociaal plan uitgekeerde persoonlijk budget en met de uitgekeerde bedragen uit hoofde van de collectieve resultaatsregeling.

VWTI is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 25 november 2008 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van [eiseres] afgewezen.

[Eiseres] heeft — tijdig2. — cassatieberoep ingesteld. VWTI heeft in cassatie verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [eiseres] heeft gerepliceerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 2.1 komt op tegen de rov. 5.5 waarin het hof heeft overwogen dat:

Subonderdeel 2.1.1 klaagt dat het hof niet heeft vastgesteld dat het sociaal plan is overeengekomen met representatieve vakorganisaties. Het hof heeft daarmee de regel dat er een sociaal plan is opgesteld in overleg met representatieve vakorganisaties zoals door Hoge Raad in het arrest [A/B]3. geformuleerd miskend. Subonderdeel 2.1.2 voert vervolgens aan dat het hof de lat te hoog heeft gelegd door van [eiseres] te eisen dat zij bijzondere omstandigheden stelt en daarbij bewijst dat die omstandigheden de aangeboden regeling onredelijk dan wel onaanvaardbaar maken. Doordat het hof uitgaat van het feit dat [eiseres] gebonden is aan het sociaal plan, past het hof een onjuiste rechtsopvatting toe of heeft het zijn arrest onvoldoende gemotiveerd, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

De Hoge Raad heeft in het arrest [A/B] van 14 juni 2002 overwogen dat wanneer er een sociaal plan is overeengekomen met representatieve vakbonden, maar waaraan de werknemer niet als (collectieve) arbeidsovereenkomst gebonden is, de toekenning van een vergoeding conform het sociaal plan een aanwijzing is dat die vergoeding redelijk is. Daargelaten dat het mij niet waarschijnlijk lijkt dat de vakbonden AbvaKabo FNV, de Bond van Telecompersoneel en CNV Publieke zaak niet representatief zijn, valt uit het arrest [A/B] niet af te leiden dat de rechter ambtshalve dient te onderzoeken of de vakbonden wel representatief zijn. Nu [eiseres] in feitelijke instantie niet heeft gesteld dat de betrokken vakorganisaties niet representatief zijn, kon het hof volstaan met de overweging in rov. 5.3 dat tussen VWTI en de vakorganisaties een sociaal plan is overeengekomen. Subonderdeel 2.1.1 faalt mitsdien.

Nu de getroffen voorzieningen voor [eiseres] in overeenstemming zijn met het sociaal plan, is dit een aanwijzing dat die voorziening toereikend is, zo volgt uit het arrest [A/B]. Het is vaste rechtspraak4. dat de bewijslast dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag op de werknemer rust. Het hof heeft dan ook terecht geoordeeld dat het aan [eiseres] is om te stellen en te bewijzen op grond van welke bijzondere omstandigheden de voorziening in haar geval onredelijk is. Voor zover het onderdeel erover klaagt dat het hof de inhoud van het sociaal plan niet op redelijkheid heeft getoetst, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft aan de hand van de door [eiseres] aangevoerde omstandigheden overwogen dat het eenzijdige arbeidsverleden van [eiseres] een verhogende grondslag vormt voor haar persoonlijk budget (rov. 5.7), het sociaal plan een mogelijkheid biedt voor bij- of omscholing (rov. 5.7) en het vut-perspectief voorzienbaar was ten tijde van het totstandkomen van het sociaal plan en bij scenario 2 heeft geleid tot differentiatie van de vergoeding per werknemer (rov. 5.10). Subonderdeel 2.1.2 faalt.

Onderdeel 2.2 valt uiteen in twee subonderdelen en komt op tegen de rov. 5.6 t/m 5.12. Subonderdeel 2.2.1 betoogt dat het hof niet, althans niet kenbaar, alle door [eiseres] naar voren gebrachte omstandigheden heeft meegewogen waardoor het arrest op dit punt onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Het hof heeft onbesproken gelaten de argumenten dat e) sprake is van een sterfhuisconstructie waarbij het sociaal plan is betaald door aanwending van de gespaarde vutgelden en in de afweging van alle omstandigheden de financiële positie van VWNB moet worden meegewogen en f) er jegens [eiseres] geen serieuze, althans onvoldoende herplaatsingsinspanningen hebben plaatsgevonden en het vutperspectief een serieuze belemmering is geweest voor herplaatsing.

Het hof overweegt in rov. 5.2 dat [eiseres] niet heeft betwist dat er een noodzaak was tot reorganisatie van Sites en sluiting van VWTI. Hiermee wil het hof m.i. aanduiden dat het niet uitvoeren van de reorganisatie van Sites tot gevolg heeft dat VWNB het risico liep om failliet te gaan waardoor alle medewerkers ontslagen zouden moeten worden. Hiermee heeft het hof voldoende aandacht besteed aan argument e.

Dat het hof niet op het argument f is ingegaan mist feitelijke grondslag. In rov. 5.8 overweegt het hof:

Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk of onjuist zodat subonderdeel 2.2.1 faalt.

Subonderdeel 2.2.2 klaagt dat het oordeel van het hof onjuist en onbegrijpelijk is nu VWTI zichzelf in de slechte financiële positie heeft gebracht door de activa-passivatransactie met het oog op de reorganisatie, maar de gevolgen daarvan bij toepassing van art. 7:681 BW voor rekening en risico van [eiseres] laat komen.

Het onderdeel faalt. Een opzegging kan kennelijk onredelijk zijn omdat de nadelige gevolgen voor de werknemer van beëindiging van de arbeidsovereenkomst te ernstig zijn in vergelijking met de belangen van de werkgever bij beëindiging. Of hiervan sprake is, dient getoetst te worden aan de concrete omstandigheden van het geval5.. De beoordeling daarvan is aan de feitenrechter voorbehouden en kan in cassatie dus niet op juistheid worden getoetst. Dat VWTI zichzelf in een slechte financiële positie heeft gebracht, maakt het ontslag van [eiseres] nog niet onredelijk. De gedachtengang van het hof is niet onbegrijpelijk omdat afsplitsing van VWTI noodzakelijk was om te voorkomen dat VWNB failliet zou gaan. Daardoor zouden veel meer medewerkers ontslagen moeten worden. Bovendien is het sociaal plan in overleg en in overeenstemming met de vakbonden opgesteld.

Onderdeel 2.3 valt uiteen in vier subonderdelen en voert aan dat het oordeel van het hof dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is, rechtens onjuist althans onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is. Subonderdeel 2.3.1 klaagt dat het hof in rov. 5.7 miskent dat het een feit van algemene bekendheid is dat werknemers met een eenzijdige ervaring, boven de 50 jaar zonder dat die door de werkgever door middel van cursussen ‘employable’ zijn gehouden vrijwel kansloos zijn op de arbeidsmarkt. Daarnaast is het onbegrijpelijk dat het hof voorbij gaat aan de stelling van [eiseres] dat ze op 70 sollicitatiebrieven slechts één uitnodiging heeft ontvangen.

Het hof heeft in rov. 5.7 wel degelijk acht geslagen op deze bijzondere omstandigheden van [eiseres]. Het hof merkt op dat in het sociaal plan rekening is gehouden met de factoren leeftijd en lang dienstverband bij het bepalen van de hoogte van het persoonlijk budget. Het hof erkent ook dat het de nodige tijd en moeite zou kosten voordat [eiseres] een andere dienstbetrekking heeft gevonden. Het hof weegt ook mee dat [eiseres] niet heeft overwogen om bij- of omscholingstrajecten te volgen of de in het sociaal plan geregelde begeleiding heeft gezocht om haar positie op de arbeidsmarkt te verbeteren. Deze overweging van het hof is niet onbegrijpelijk zodat dit subonderdeel faalt.

Subonderdeel 2.3.2 komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 5.8 dat ‘niet kan worden aangenomen dat een vutperspectief een onevenredige belemmering vormde voor herplaatsing.’ Volgens het onderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van wat [eiseres] heeft gesteld over de sterfhuisconstructie en de herplaatsingsinspanningen.

Het hof heeft in rov. 5.8 geconstateerd dat 60 boventallige werknemers van VWTI de vacatures bij VWNB hebben ingevuld waarvan er zeven een vut-perspectief hadden. Het hof heeft hieruit de conclusie getrokken dat VWTI er blijk van heeft gegeven zich te hebben ingespannen de boventallige werknemers te herplaatsen. VWTI heeft aangevoerd dat er zelden werknemers van de ene werkmaatschap naar de andere gaan. VWNB is daarop een uitzondering, omdat de werkterreinen raakvlakken hebben. Nu alle functies bij VWNB ook door boventallige werknemers van VWTI zijn ingevuld is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Daarnaast blijkt dat het hebben van een vut-perspectief niet een onevenredige belemmering vormde voor herplaatsing. Zoals het hof overweegt, is er een bedrag voor de vut-uitkering bij VWNB achtergebleven om de drempel om de werknemers aan te nemen te verlagen. Het subonderdeel faalt mitsdien.

Subonderdeel 2.3.3 betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 5.9 onjuist althans onbegrijpelijk is nu bij de beoordeling van de hoogte van de aangeboden vergoeding geen rol speelt dat [eiseres] twee jaar eerder nog met een vergoeding van € 180.000,- met ontslag had kunnen gaan.

Het is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de vergoeding uit de reorganisatie van 2002 geen rol speelt. De reorganisatie uit 2002 staat immers los van deze reorganisatie. Toen bestond nog niet de verwachting dat VWTI in 2005 zou moeten sluiten. Bovendien heeft [eiseres] er toen zelf voor gekozen om te blijven werken. Subonderdeel 2.3.3 faalt dan ook.

Subonderdeel 2.3.4 voert ten slotte aan dat het een feit van algemene bekendheid is dat vut-aanspraken door de werknemer zelf wordt betaald. [eiseres] heeft gespaard voor een aanspraak die nu als beëindigingsvergoeding onder alle werknemers wordt verdeeld, terwijl VWNB weer aanzienlijke winsten maakt.

Anders dan waar het onderdeel vanuit gaat wordt de vut door het omslagstelsel gefinancierd. Dat betekent dat de vut-uitkering door de werknemers van een bedrijf of sector wordt betaald voor degene die op dat moment gebruik maken van de uitkering. Bij prepensioen spaart de werknemer wel zelf voor zijn vervroegde pensioen. In de onderhavige zaak gaat het over de vut-regeling aangezien [eiseres] geen rechten opbouwt, maar na 40 jaar in dienst te zijn geweest voor de vut in aanmerking komt. Het hof overweegt dat door [eiseres] niet weersproken is dat het recht op vut een voorwaardelijk recht is. [Eiseres] heeft dan ook niet zelf gespaard voor een aanspraak die nu onder alle werknemers wordt verdeeld. In zoverre faalt het onderdeel.

Door beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan aan de voorwaarden voor het verkrijgen van de vut-uitkering niet meer voldaan worden. In beginsel is dus niemand gerechtigd tot dit bedrag. Het hof geeft vervolgens aan dat dit voorzienbaar was bij het opstellen van het sociaal plan, maar er desalniettemin gekozen is geen differentiatie te maken bij vaststellen van de vergoeding per werknemer. Ook niet in scenario 2 waarbij er sprake is van een doorstart van de onderneming. Dit oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk zodat ook dit subonderdeel faalt.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G