3.4.3.3 De verhouding tot de civielrechtelijke zorgplicht jegens de particuliere cliënt

Het volgende aandachtspunt in de renteswapzaken is in hoeverre de beleggingsdienstverlener bij niet-particuliere cliënten eenzelfde civielrechtelijke zorgplicht in acht moet nemen als bij de particuliere cliënt. Oftewel, in hoeverre is sprake van overeenkomstige toepassing van de civielrechtelijke zorgplicht jegens de particuliere cliënt bij de niet-particuliere cliënt? Sommige rechters zoeken daarbij nadrukkelijk aansluiting, anderen wijken daarvan expliciet af1 of gaan simpelweg aan dit mogelijke onderscheid voorbij.2 Voor dit onderzoek zijn de overwegingen die lagere rechterlijke instanties ten grondslag leggen aan aansluiting bij de civielrechtelijke zorgplicht die op de beleggingsdienstverlener rust bij particuliere cliënten relevant, omdat de jurisprudentie over de civielrechtelijke zorgplicht tot dan toe beperkt is gebleven tot particuliere cliënten.3 Twee uitspraken verdienen in dit kader uitgebreide bespreking, omdat de rechter in die zaken uitgebreid ingaat op de overeenkomstige toepassing van de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener bij niet-particuliere cliënten.

In het eerste geval is in melkveehouder/Rabobank sprake van een agrarisch ondernemer die een langlopende lening afsluit en het variabele renterisico afdekt met een renteswap. Enige tijd later besluit de cliënt te emigreren en beëindigt hij de geldlening. Deze beëindiging leidt niet direct tot een beëindiging van de renteswap omdat zij volgens de rechtbank niet aan elkaar gekoppeld zijn.4 Uiteindelijk wordt de swap wel beëindigd en brengt de beleggingsdienstverlener vervolgens de contante waarde van de winst die de beleggingsdienstverlener misloopt in rekening. Volgens de cliënt heeft de beleggingsdienstverlener onrechtmatig gehandeld. In het kader van dit vermeende onrechtmatige handelen in de precontractuele fase overweegt de rechtbank als volgt:

Vervolgens overweegt de rechtbank dat de cliënt weliswaar ruime ervaring heeft met het afsluiten van geldleningen en kredieten, maar enige ervaring met financiële derivaten ontbeert. Daarom mag de beleggingsdienstverlener er niet vanuit gaan dat de cliënt op de hoogte is van de kenmerken van de renteswap en de daaraan verbonden risico’s. De rechtbank overweegt verder in melkveehouder/Rabobank dat het feit dat de cliënt is bijgestaan door een accountant, daar niets aan af doet omdat zijn kennis van andere aard is dan de financiële kennis van banken.6

In de tweede zaak past het gerechtshof ’s-Hertogenbosch de civielrechtelijke zorgplicht eveneens toe op een ondernemer. In deze zaak zegt de cliënt zijn lening op wegens de overstap naar een andere bank en wordt de renteswap eveneens beëindigd. Het gerechtshof acht de bijzondere zorgplicht van toepassing op grond van de volgende redenering:

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in Westkant/ABN AMRO en de rechtbank Oost-Brabant in melkveehouder/Rabobank komen tot eenzelfde uitkomst – de bijzondere zorgplicht is van overeenkomstige toepassing op de ondernemer – op grond van een andere redenering. Volgens de rechtbank Oost-Brabant is de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener eveneens van toepassing op niet-particulieren, maar is de omvang van deze verplichting vaak beperkter door de kennis en ervaring van de niet-particuliere cliënt met financiële producten. Alvorens deze kennis en ervaring leidt tot een beperktere omvang van de zorgplicht, moet wel sprake zijn van specialistische kennis. Het slechts hebben van kennis en ervaring over het afsluiten van geldleningen en krediet blijkt niet relevant voor het toetsen van de kennis en ervaring over renteswaps aldus de rechtbank en is dus niet van invloed op de omvang van de civielrechtelijke zorgplicht. Ook de rechtbank Amsterdam acht de civielrechtelijke zorgplicht jegens particuliere cliënten van overeenkomstige toepassing op ondeskundige cliënten en beperkt het toepassingsbereik van de civielrechtelijke zorgplicht niet tot particulieren.8

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch daarentegen lijkt in Westkant/ABN AMRO de toepassing van de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener te beperken tot particulieren, maar rekt de reikwijdte van de categorie van particulier op door aansluiting te zoeken bij de toezichtwetgeving. Volgens het hof is de cliënt in casu een niet-professionele cliënt in de zin van MiFID en is dus de bijzondere zorgplicht van toepassing. Het bevestigt deze benadering nogmaals in een andere zaak.9 Het hof lijkt hiermee de particulier gelijk te stellen aan de niet-professionele cliënt in de zin van MiFID. Laatstgenoemde categorie is echter veel ruimer en bestaat ook uit niet-particuliere cliënten. Uit paragraaf 2.3.1 blijkt dat de drempel om als professionele cliënt in de zin van MiFID te kwalificeren en dus geen niet-professionele cliënt te zijn, erg hoog ligt. Op grond van de redenering van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in Westkant/ABN AMRO zijn ondernemers voor zover zij niet-professioneel zijn, ook als particulier te beschouwen en genieten zij daarom bescherming van de civielrechtelijke zorgplicht.10

Ik juich toe dat het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in Westkant/ABN AMRO aansluiting zoekt bij MiFID.11 Het gevolg dat het aan de kwalificatie van de cliënt als niet-professioneel verbindt, moet echter anders zijn. Het gerechtshof stelt de niet-professionele cliënt gelijk aan de particulier, om de cliënt onder het toepassingsbereik van de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener te scharen. Mijns inziens is dat niet nodig, omdat zij van overeenkomstige toepassing is op niet-particuliere cliënten.12 In de benadering van het hof is het twijfelachtig of het de cliënt die wel kwalificeert als niet-professionele cliënt in de zin van MiFID – maar die daarnaast ook over enige kennis en ervaring beschikt – schaart onder de particuliere cliënt. Bij de beoordeling van het gerechtshof dat sprake is van een particuliere cliënt kent het namelijk niet alleen betekenis toe aan het feit dat de cliënt volgens MiFID als niet-professionele cliënt kwalificeert, maar ook aan de afwezigheid van enige ervaring bij de cliënt. Daarom kan ik mij beter vinden in de benadering van de rechtbank Oost-Brabant in melkveehouder/Rabobank. Zij beperkt de toepassing van de civielrechtelijke zorgplicht niet tot particulieren, maar overweegt dat de eventuele kennis en ervaring van niet-particulieren wordt verdisconteerd in de omvang van de zorgplicht.

Bij de benadering van de rechtbank Oost-Brabant in melkveehouder/Rabobank wil ik wel twee kanttekeningen plaatsen. Allereerst moet de rechter niet te snel overgaan tot een differentiatie in de omvang van de zorgplicht slechts op basis van de hoedanigheid van de cliënt, nu de lat vanuit toezichtrechtelijk perspectief voor differentiatie vrij hoog ligt.13 Ten tweede is het van belang om te realiseren dat uit de jurisprudentie over de civielrechtelijke zorgplicht jegens de particuliere cliënt blijkt dat de kennis en ervaring slechts één van de omstandigheden is die de omvang van de zorgplicht bepalen.14 Indien de ondernemer enige kennis en ervaring heeft, maar bijvoorbeeld sprake was van een extreem lastig te doorgronden product, hoeft de kennis en ervaring naar mijn mening de omvang van de civielrechtelijke zorgplicht niet direct te beperken. Uiteindelijk gaat het om een afweging van alle concrete omstandigheden samen.

Als laatste is de volgende overweging van de rechtbank Midden-Nederland nog interessant:

In tegenstelling tot in de al besproken jurisprudentie staat in deze zaak geen kleine onderneming centraal, maar een grotere onderneming. Deze onderneming moet volgens het systeem van cliëntclassificatie in MiFID zelfs als professionele cliënt worden aangemerkt. Het is interessant om te zien welke invloed deze kwalificatie heeft op de omvang van de zorgplicht. Uit de overweging vloeit voort dat in dat geval een minder vergaande zorgplicht op de beleggingsdienstverlener rust dan bij kleine ondernemingen. De rechtvaardiging daarvoor vindt de rechtbank in het feit dat kleine ondernemingen zich niet bezighouden met investeren en beleggen, vaak geen personeel hebben met ervaring in de financiële wereld en ook geen kennis en ervaring hebben met rentederivaten in tegenstelling tot bij grote ondernemingen waarvan in casu sprake is. Deze aspecten rechtvaardigen een grotere eigen verantwoordelijkheid en dus een minder vergaande zorgplicht. In lijn met de overweging van de rechtbank acht ik het gerechtvaardigd dat bij een onderneming van zodanige omvang de aanwezige kennis en ervaring invloed heeft op de omvang van de civielrechtelijke zorgplicht.