HR, 10-11-2023, nr. 23/01396

In cassatie is uitsluitend de niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw in haar hoger beroep wegens overschrijding van de appeltermijn aan de orde.

Feiten

Gelet op de in cassatie voorliggende vraag is alleen het procesverloop van belang.Ik vermeld evenwel voor de volledigheid de door de rechtbank vastgestelde feiten.1.

De man heeft de Nederlandse nationaliteit. De vrouw heeft de Nigeriaanse nationaliteit. De minderjarige [de minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 20172.(hierna: de minderjarige), heeft de Nederlandse nationaliteit.

Blijkens de akte van erkenning van 22 juni 2021 van de gemeente [plaats] heeft de man de minderjarige op die dag erkend. De man is niet de biologische vader van de minderjarige.

Procesverloop3.

Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Assen, op 23 september 2021, heeft de man de rechtbank, zakelijk weergegeven, verzocht om zijn erkenning van de minderjarige te vernietigen. Aan dit verzoek heeft de man, samengevat, ten grondslag gelegd dat hij niet de biologische vader van de minderjarige is en dat hij omtrent de erkenning heeft gedwaald.4.

De rechtbank heeft – op de voet van art. 1:212 BW5.– bij beschikking van 14 oktober 2021 een bijzondere curator over de minderjarige benoemd.

De bijzondere curator heeft geadviseerd het verzoek van de man toe te wijzen.6.Ook de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad) heeft geadviseerd het verzoek van de man toe te wijzen.7.

De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.8.

De rechtbank heeft de zaak op 1 maart 2022 mondeling behandeld, in aanwezigheid van partijen en hun advocaten, en van de bijzondere curator en de raad. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Bij beschikking van 26 april 2022 heeft de rechtbank het verzoek tot vernietiging van de door de man verrichte erkenning van de minderjarige toegewezen, en verder de werkzaamheden van de bijzondere curator als beëindigd beschouwd.

De vrouw is, onder aanvoering van drie grieven, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden.Het beroepschrift is op 28 juli 2022 ingekomen ter griffie van dit hof.

Het hof heeft partijen en de raad bij brieven van 8 augustus 2022 in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de ontvankelijkheid van het hoger beroep.De vrouw heeft bij brief van 19 augustus 2022 van deze gelegenheid gebruik gemaakt. De man heeft geen uitlating gedaan.9.

Vervolgens heeft het hof de vrouw bij beschikking van 17 januari 2023 niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep.

De vrouw heeft van deze beschikking (hierna: de bestreden beschikking) tijdig10.cassatieberoep ingesteld.De man heeft geen verweerschrift ingediend.De griffie van de Hoge Raad heeft de bijzondere curator en de raad ter kennisgeving een afschrift van de procesinleiding toegezonden.

Het middel bevat twee onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen de rov. 3.5, 3.7 en 3.8 (en het dictum), waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de volledigheid citeer ik ook de (onbestreden) rov. 3.4 en 3.6):

“3.4 De bestreden beschikking dateert van 26 april 2022. De laatste dag van de termijn voor het instellen van hoger beroep in deze zaken is daarom 26 juli 2022. Het hof heeft het beroepschrift ontvangen op 28 juli 2022, derhalve na het verstrijken van de termijn van drie maanden.

Het hof stelt voorop dat rechtsmiddelentermijnen van openbare orde zijn en door de rechter ambtshalve moeten worden toegepast. In het belang van een goede rechtspleging moet duidelijkheid bestaan omtrent het tijdstip waarop een termijn voor het aanwenden van een rechtsmiddel aanvangt en eindigt, en aan rechtsmiddelentermijnen moet strikt de hand worden gehouden (vgl. Hoge Raad 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:413). Slechts onder bijzondere omstandigheden kan een uitzondering worden gemaakt, zoals in het geval van zogenoemde apparaatsfouten.

De advocaat van de vrouw heeft naar voren gebracht dat hij het beroepschrift reeds op 25 juli 2022 ter post heeft bezorgd. Hij heeft daarbij een verzendbewijs met een Track & Trace code overgelegd. Ook heeft de advocaat van de vrouw gevraagd rekening te houden met het belang van het kind bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het hoger beroep.

Naar het oordeel van het hof is de datum van binnenkomst van het beroepschrift bij het hof bepalend voor de tijdigheid van de indiening, niet de datum van terpostbezorging. Uit het verzendbewijs volgt wanneer de advocaat van de vrouw het beroepschrift aan de post heeft aangeboden, maar het geeft geen antwoord op de vraag of het beroepschrift tijdig door het hof is ontvangen. Vertragingen in de bezorging komen voor rekening en risico van de vrouw/verzender. Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval, mede rekening houdend met het belang van het kind, geen sprake van bijzondere omstandigheden die een uitzondering op de strikte regels inzake rechtsmiddelentermijnen rechtvaardigen.”

Subonderdeel 1.1 klaagt, zakelijk en verkort weergegeven, dat het hof ten onrechte is uitgegaan van de maatstaf dat sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden die een uitzondering op de strikte regels inzake rechtsmiddelentermijnen rechtvaardigen en dat het hof ambtshalve had moeten toetsen aan art. 6 EVRM. In dat kader had het hof moeten beoordelen, aldus het subonderdeel, of een niet-ontvankelijkverklaring die haar oorzaak vindt in een door de vrouw in haar brief van 19 augustus 2022 gestelde fout van PostNL, een schending oplevert van art. 6 EVRM die de termijnoverschrijding verschoonbaar maakt. Het subonderdeel voert daartoe – verkort weergegeven – aan dat PostNL wettelijk monopolist is op het gebied van universele postdiensten en daardoor vergelijkbaar is met een "public State representative in the excercise of her duty".

Het subonderdeel faalt in de eerste plaats omdat het een niet bestaande tegenstelling tussen de door het hof in rov. 3.5 omschreven maatstaf en art. 6 EVRM veronderstelt.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moeten rechtsmiddelentermijnen – die van openbare orde zijn en dus door de rechter ambtshalve moeten worden toegepast – strikt worden gehandhaafd omdat in het belang van een goede rechtspleging duidelijkheid moet bestaan over het tijdstip waarop een termijn voor het instellen van een rechtsmiddel begint te lopen (en eindigt). Slechts onder bijzondere omstandigheden is plaats voor een uitzondering op deze regel.11.

De Hoge Raad heeft een aantal uitzonderingen aanvaard. Zo is een uitzondering gerechtvaardigd geacht ingeval degene die hoger beroep of cassatie instelt, ten gevolge van een door (de griffie van) het kantongerecht, de rechtbank of het hof begane fout of verzuim niet tijdig wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de rechter een beschikking had gegeven en de beschikking hem als gevolg van een niet aan hem toe te rekenen fout of verzuim pas na afloop van de termijn voor het instellen van hoger beroep of cassatie is toegezonden of verstrekt.12.Een andere uitzondering betreft het geval waarin de griffie de beschikking nog binnen de beroepstermijn, maar zo laat, heeft verzonden of verstrekt, dat daartegen binnen die termijn redelijkerwijs niet meer een beroepschrift kan worden ingediend waarin de gronden voor het beroep niet zijn opgenomen.13.In genoemde gevallen is sprake is van verschoonbare termijnoverschrijding als gevolg van een zogenoemde apparaatsfout14., meer in het bijzonder van een fout van het rechterlijk apparaat.15.Een verschoonbare termijnoverschrijding als gevolg van apparaatsfouten kan zich zowel voordoen in verzoekschriftprocedures als in dagvaardingsprocedures.

De Hoge Raad heeft in zijn rechtspraak een rechtstreeks verband gelegd tussen noodzakelijke verlenging van de desbetreffende termijn en de vereisten van een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6 EVRM. In het arrest van 27 mei 2011 is dat als volgt door de Hoge Raad verwoord16.:

“3.5 (…) Indien een dergelijke ingrijpende beslissing [ontslag van instantie, toev. A-G] wordt genomen zonder behoorlijke oproeping van de curator, is sprake van een processueel verzuim dat rechtstreeks de toegang tot de rechter raakt en dat bij het ontbreken van een verzetprocedure niet binnen het nationale procesrecht kan worden hersteld. Onder deze omstandigheden leidt onverkorte toepassing van de regeling inzake de termijn voor hoger beroep tegen de verlening van ontslag van instantie tot een resultaat dat niet voldoet aan de eisen van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM (…17.). Dit brengt mee dat mede op grond van art. 6 EVRM moet worden aangenomen dat in gevallen als het onderhavige de termijn voor hoger beroep tegen de desbetreffende rolbeslissing, indien deze termijn is verstreken op het moment dat de curator daarvan kennis neemt of redelijkerwijs heeft kunnen kennisnemen, met veertien dagen wordt verlengd ingaande op de dag na die waarop de curator van die beslissing kennis heeft genomen of redelijkerwijs heeft kunnen kennisnemen.”

Daarnaast heeft de Hoge Raad de overschrijding van een rechtsmiddelentermijn niet fataal geacht indien degene die het rechtsmiddel instelt niet wist of redelijkerwijs niet kon weten dat er een uitspraak was, omdat deze persoon niet in het geding was verschenen. De Hoge Raad benadrukt in die rechtspraak dat als in zo’n geval geen uitzondering op de wettelijke termijn wordt gemaakt, het recht op toegang tot de rechter, zoals dit wordt gewaarborgd in art. 6 EVRM, in de kern wordt aangetast.18.

Het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter is niet absoluut en kan onderwerp zijn van beperkingen.19.Een processuele beperking van dat recht in de vorm van een (wettelijke) rechtsmiddelentermijn is volgens het EHRM in beginsel niet in strijd met art. 6 EVRM omdat rechtsmiddelentermijnen noodzakelijk zijn voor een goede rechtspleging en de rechtszekerheid.20.Handhaving van de rechtsmiddelentermijnen mag evenwel het recht op toegang tot de – hogere – rechtelijke instantie niet in essentie aantasten.21.

Het is vaste rechtspraak van het EHRM dat het niet geschillen over de interpretatie van het nationale recht beoordeelt, maar uitsluitend of de effecten van een dergelijke interpretatie verenigbaar zijn met het EVRM.22.

Gelet op de hierboven beschreven rechtspraak is er geen inhoudelijk verschil tussen de door het hof gehanteerde maatstaf en art. 6 EVRM.

Bij de klacht dat het hof had moeten beoordelen of een niet-ontvankelijkverklaring, die haar oorzaak vindt in een door de vrouw in haar brief van 19 augustus 2022 gestelde fout van PostNL, een schending oplevert van art. 6 EVRM, wordt in het subonderdeel verwezen naar de zaak Platakou/Griekenland.23.

Die zaak betrof de niet-ontvankelijkverklaring van appellant wegens termijnoverschrijding als gevolg van een fout bij de indiening van een gerechtelijk stuk. Het EHRM stelde in zijn arrest van 11 januari 200124.voorop dat de Griekse wet vereist dat gerechtelijke stukken door een deurwaarder worden ingediend. Het EHRM oordeelde vervolgens als volgt:

“27. Section 25 of Law no. 2318/1995 lays down that court bailiffs are civil servants (δημόσιoι λειτoυργoί ή υπάλληλoι) who act as State representatives in the performance of their duties.

35. On the other hand, under the Court's case-law, the right of access to a court is not absolute and is subject to limitations permitted by implication, in particular where the conditions of admissibility of an appeal are concerned, since by its very nature it calls for regulation by the State, which enjoys a certain margin of appreciation in this regard. However, these limitations must not restrict or reduce a person's access in such a way or to such an extent that the very essence of the right is impaired; lastly, such limitations will not be compatible with Article 6 § 1 if they do not pursue a legitimate aim or if there is not a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be achieved (…).

39. In the instant case, the Court notes that the applicant was penalised by the decision of the Court of Appeal in its judgment no. 357/1994 to declare the application inadmissible owing to an error in service. It considers that the applicant cannot be held responsible for that error since, as the domestic legislation requires court documents to be served by court bailiffs, the arrangements for such service are primarily the latter's responsibility. The Court cannot accept that bailiffs are not acting as public State representatives in the exercise of their duties.”

Omdat op grond van de Griekse wet stukken alleen door deurwaarders kunnen worden ingediend bij een hof, oordeelde het EHRM dat een deurwaarder daarbij optreedt als vertegenwoordiger van de Staat. Volgens het EHRM kon appellant daarom niet verantwoordelijk worden gehouden voor de door de deurwaarder gemaakte fout bij de indiening van het gerechtelijke stuk.

Het EHRM-arrest in de zaak Platakou/Griekenland is niet van toepassing op de Nederlandse situatie, aldus de Hoge Raad in het arrest Heilbron/Rensa.25.De vrouw stelt in haar toelichting het oordeel van de Hoge Raad in genoemd arrest ter discussie en voert daartoe aan “dat bij dat arrest van de Hoge Raad in gezaghebbende literatuur vraagtekens worden geplaatst”.26.In een voetnoot wordt daarbij uitsluitend naar Van Schaick verwezen.27.Annotator Van Mierlo onderschrijft de uitspraak van de Hoge Raad.28.Er zijn geen andere commentaren.

In het arrest Heilbron/Rensa heeft de Hoge Raad op basis van de wet en de toelichting daarop geoordeeld dat, anders dan volgens Griekse wetgeving, naar Nederlands recht de deurwaarder zijn ambtshandelingen verricht als zelfstandig en onafhankelijk bestuursorgaan en daarbij niet optreedt als orgaan of vertegenwoordiger van de Staat. In Nederland maakt een fout van de gerechtsdeurwaarder een termijnoverschrijding dus niet verschoonbaar.

Het subonderdeel betoogt dat PostNL op grond van het Ministerieel besluit van 15 april 2009, Stcrt. 2009/82, wettelijk monopolist is op het gebied van universele postdiensten en daardoor vergelijkbaar is met een "public State representative in the excercise of her duty" als bedoeld in het arrest van het EHRM inzake Platakou/Griekenland, zodat de fout van PostNL de termijnoverschrijding verschoonbaar maakt. Dit betoog stuit af op het volgende.

Er is geen wettelijk voorschrift dat bepaalt dat een beroepschrift uitsluitend per post bij een gerechtshof kan worden ingediend. In het op de onderhavige zaak toepasselijke landelijk Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven is in artikel 1.1.5 in verbinding met artikel 1.1.2b bepaald dat de verzoeker in hoger beroep processtukken en berichten bij het hof kan indienen door:(1) toezending per post aan de griffie van het hof;(2) afgifte aan de centrale balie van het hof29.of(3) door toezending via Veilig Mailen, mits het processtuk of het bericht, met eventuele bijlage(n), direct per post aan de griffie van het hof wordt nagezonden of wordt afgegeven aan de Centrale Balie van het hof, onder de uitdrukkelijke vermelding dat het reeds eerder via Veilig Mailen ingediende stukken betreft.30.

Anders dan in de zaak Platakou/Griekenland het geval was, kan een beroepschrift dus op verschillende manieren bij een hof worden ingediend. Verzending per post is een keuze van (de advocaat van) de appellant en ligt daarmee in diens risicosfeer. Een fout van PostNL kan dan ook niet aan de Staat worden toegerekend en niet tot verlenging van de appeltermijn leiden.

Het hof heeft in rov. 3.7 geoordeeld dat vertragingen in de bezorging van een beroepschrift voor rekening en risico van de verzender komen, in dit geval de vrouw. Dit oordeel is in lijn met rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad.Het EHRM heeft in dit verband in verschillende arresten het volgende overwogen:

“95. (…) the Court will assess whether the [procedural, A-G] errors are mainly or objectively attributable to the applicant or to the relevant authorities, notably the court(s). In particular, a restriction on access to a court would be disproportionate when the inadmissibility of a remedy is the result of attribution of a mistake to an applicant for which he or she is not objectively responsible (…).”31.

De Hoge Raad heeft in een beschikking van 30 juni 2023 eenzelfde criterium aangelegd in de overweging – in mijn bewoordingen – dat van een apparaatsfout (pas) sprake is in een situatie waarin iemand buiten zijn schuld wordt afgesneden van een rechtsmiddel dat de wet hem toekent.32.

De klacht dat het hof ambtshalve had moeten beoordelen of de handelingen van PostNL toerekenbaar zijn aan de Staat, faalt op grond van het voorgaande.33.

Ook subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof in rov. 3.5, 3.7, 3.8 en in het dictum een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Volgens dit subonderdeel had het hof, desnoods ambtshalve rechtsgronden aanvullend, moeten uitgaan van de maatstaf die de Hoge Raad in twee arresten van 16 december 2022 heeft aangelegd.34.

In de in subonderdeel 1.2 genoemde zaken was tijdig hoger beroep ingesteld. Vervolgens werd op de roldatum waarop de zaak stond voor het nemen van een memorie van grieven, geen memorie van grieven ingediend en is evenmin om uitstel verzocht. Daarop heeft de rolraadsheer van het hof bij rolbeslissing akte niet-dienen verleend, dat wil zeggen verval van het recht op het nemen van een memorie van grieven en is de zaak naar de rol verwezen voor (eind) arrest. Beide arresten35.betreffen de vraag in welke gevallen de rechter moet terugkomen van een bindende eindbeslissing tot het verlenen van akte niet-dienen, zodat de partij die in verzuim was, alsnog een memorie van grieven mag nemen.De Hoge Raad beantwoordde deze vraag als volgt36.:

“3.2 Ingevolge art. 133 lid 4 Rv vervalt het recht om een proceshandeling te verrichten, wanneer de desbetreffende proceshandeling niet is verricht binnen de daarvoor gestelde termijn en daarvan geen uitstel kan worden verkregen. Indien dit een proceshandeling op de rol betreft, wordt in een dergelijk geval op de rol akte niet-dienen verleend.

De eisen van een goede procesorde kunnen, in het licht van de feiten en omstandigheden van het geval, meebrengen dat het onaanvaardbaar is om akte niet-dienen te verlenen, ook al is aan de voorwaarden van art. 133 lid 4 Rv voldaan.

Volgens vaste rechtspraak is de beslissing tot het verlenen van akte niet-dienen een tussenvonnis of tussenarrest waarbij een bindende eindbeslissing is gegeven.

De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. De rechter dient te motiveren waarom het terugkomen van de eerder gegeven bindende eindbeslissing geboden is.

Het voorgaande geldt in gelijke zin voor het terugkomen van een beslissing tot het verlenen van akte niet-dienen. (…).

Uit hetgeen hiervoor in 3.2 en 3.3 is overwogen volgt dat de rechter bevoegd, en ook gehouden, is om terug te komen van het verlenen van akte niet-dienen indien ten tijde van het nemen van die beslissing weliswaar werd voldaan aan de voorwaarden van art. 133 lid 4 Rv, maar naderhand blijkt van feiten of omstandigheden die, als de rechter die had gekend op het moment dat de beslissing werd genomen, tot het oordeel hadden geleid dat het onaanvaardbaar is om akte niet-dienen te verlenen. De beslissing tot het verlenen van akte niet-dienen berustte in dat geval immers op een onjuiste, waaronder is te begrijpen een onvolledige, feitelijke grondslag. Deze gehoudenheid om terug te komen van het verlenen van de akte niet-dienen doet zich bijvoorbeeld voor indien het op grond van een afweging van de aard van de fout die tot het niet nemen van het betrokken gedingstuk leidde en van alle betrokken belangen, feiten en omstandigheden – waaronder de naderhand gebleken feiten en omstandigheden – onaanvaardbaar zou zijn om geen gelegenheid te geven tot herstel van de fout.”

De geciteerde arresten hebben geen betrekking op overschrijding van een rechtsmiddelentermijn, maar zien op overschrijding van een procedurele termijn voor het verrichten van een proceshandeling (in die zaken een memorie van grieven) zoals bedoeld in art. 133 lid 4 Rv in verbinding met art. 353 Rv. Het handhaven van een procedurele termijn voor het verrichten van een proceshandeling kan onder omstandigheden in strijd zijn met de eisen van een goede procesorde. Deze eisen worden mede ingekleurd door het antwoord op de vraag of de wederpartij in zijn belangen is geschaad. De – ruimere – maatstaf van de goede procesorde leent zich niet voor toepassing op de handhaving van rechtsmiddelentermijnen. Het handhaven van een rechtsmiddelentermijn dient strikt te zijn omdat het belang van een goede rechtspleging en de rechtszekerheid daarbij in het geding zijn.Subonderdeel 1.2 faalt dus.

Uit het falen van de subonderdelen 1.1 en 1.2 volgt dat het hof in rov. 3.5 de juiste maatstaf heeft aangelegd en vervolgens in rov. 3.7 terecht heeft beoordeeld of zich een bijzondere omstandigheid voordoet die noopt tot afwijken van strikte handhaving van de appeltermijn.

Subonderdeel 1.3 klaagt, zakelijk en verkort weergegeven, dat het hof hoe dan ook zijn oordelen in rov. 3.5, 3.7, 3.8 en het dictum onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Volgens het subonderdeel heeft het hof de essentiële stellingen van de vrouw, die in de procesinleiding zijn opgesomd onder (i) t/m (vii), gepasseerd en heeft het hof niet gemotiveerd waarom deze essentiële stellingen niet kunnen leiden tot verschoonbaarheid van de overschrijding van de appeltermijn.

Het subonderdeel faalt.De stellingen van de vrouw onder (i) tot en met (vi) hebben alle betrekking op de ter post bezorging van het beroepschrift. In de bestreden rov. 3.7 ligt besloten dat het hof de stellingen van de vrouw over de (wijze van) bezorging en het daaraan te ontlenen vertrouwen heeft verworpen. Van een onbegrijpelijk oordeel omdat essentiële stellingen zijn gepasseerd, is dan ook geen sprake.

Hetzelfde geldt met betrekking tot de stelling in de procesinleiding onder (vii), waarover in subonderdeel 1.4 de klacht wordt aangevoerd dat het hof heeft nagelaten te motiveren op welke wijze het rekening heeft gehouden met de belangen van het kind, die door de vrouw in de brief van 19 augustus 2022 zijn aangevoerd.

Zoals de Hoge Raad in een arrest van 21 februari 2014 heeft overwogen, is bij de ambtshalve toepassing van rechtsmiddelentermijnen geen ruimte voor een belangenafweging.37.Slechts onder bijzondere omstandigheden kan een uitzondering worden gemaakt, zoals in het geval van zogenoemde apparaatsfouten. Het hof heeft overigens in rov. 3.7 bij de beoordeling of sprake is van een bijzondere omstandigheid wel het belang van het kind betrokken.Ook subonderdeel 1.4 faalt dus, en daarmee onderdeel 1 in zijn geheel.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 2.4 van de bestreden beschikking waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“Partijen hebben geen bezwaren naar voren gebracht tegen het voornemen van het hof om schriftelijk te beslissen over de ontvankelijkheid van het hoger beroep. Het hof zal daarom zonder mondelinge behandeling over de ontvankelijkheid beslissen, op basis van de stukken in het dossier.”

Het onderdeel klaagt in de eerste plaats, samengevat, dat het hof heeft miskend dat in verzoekschriftprocedures een mondelinge behandeling centraal staat en dat het hof daarom een mondelinge behandeling niet achterwege mocht laten op de grond dat partijen niet hebben gereageerd op het voornemen van het hof om te beslissen zonder een mondelinge behandeling. Om die conclusie te kunnen trekken, is een daartoe strekkende mededeling van partijen vereist, aldus het onderdeel.

Het onderdeel klaagt daarnaast dat het hof het beginsel van hoor en wederhoor ook heeft geschonden door de bijzondere curator en de raad niets te vragen over de ontvankelijkheid in hoger beroep en het voornemen om af te zien van een mondelinge behandeling. De motivering van het hof geeft in elk geval er geen blijk van dat het hof het voorgaande heeft gedaan, zodat zijn oordeel in rov. 2.4 ook om die reden onbegrijpelijk is, aldus het onderdeel.

Met betrekking tot de eerste klacht merk ik allereerst op dat de griffier van het hof de advocaat van de vrouw, mr. Peeters, bij brief van 8 augustus 2022 o.m. het volgende heeft bericht:

“(…)Verder bericht ik u dat het hof voornemens is schriftelijk te beslissen over de ontvankelijkheid van het hoger beroep. Het hof gaat ervan uit dat hiertegen van uw zijde geen bezwaar bestaat. Indien u toch wenst dat een mondelinge behandeling wordt bepaald, verzoek ik u dit aan te geven bij uw schriftelijke uitlating. (…)”

In de antwoordbrief van 19 augustus 2022 heeft (de advocaat van) de vrouw niet om een mondelinge behandeling verzocht.

Verder mist de stelling van de vrouw dat de raad niet om een uitlating is gevraagd, feitelijke grondslag. In het procesverloop van het geding in hoger beroep is door het hof vermeld dat partijen en de raad in de gelegenheid zijn gesteld zich uit te laten over de ontvankelijkheid van het hoger beroep.

Met betrekking tot beide klachten geldt daarnaast dat het onderdeel kennelijk tot uitgangspunt neemt dat het hof zijn niet-ontvankelijkheidsbeslissing wegens (appel)termijnoverschrijding niet mocht nemen zonder een mondelinge behandeling te gelasten. Dit uitgangspunt is onjuist. Zoals hiervoor vermeld, is de appeltermijn van openbare orde. Dit betekent dat de appelrechter ambtshalve moet onderzoeken of de termijn voor het instellen van hoger beroep is verstreken en, indien dat het geval is, appellant niet-ontvankelijk moet verklaren in zijn appel. Hieruit volgt dat de rechter niet is gehouden om partijen of (eventuele) belanghebbenden de gelegenheid te geven tot het mondeling of schriftelijk aanvoeren van argumenten waarom appellant ontvankelijk zou zijn in zijn appel.38.

Onderdeel 2 faalt derhalve eveneens.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G