HR, 17-09-2021, nr. 20/01706, nr. 20/01707, nr. 20/01709

Volgens vaste jurisprudentie vormt verhuur van vastgoed (pas) een materiële onderneming als de aard en omvang van de werkzaamheden van de belastingplichtige meer hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is (‘arbeid-plus-toets’) en de aard en omvang van de werkzaamheden onmiskenbaar ten doel hebben het behalen van voordelen die het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan (‘rendement-plus-toets’).

Het Hof heeft in de vpb-zaak de volgende feiten vastgesteld:

[X2] (hierna: [X2]) en zijn echtgenote [X3] (hierna: echtgenote) hielden tot 26 juli 2016 alle aandelen in [X1] Holding B.V. (hierna: de BV). [X2] heeft bij notariële akte van 26 juli 2016 aan zijn twee dochters ieder tien aandelen C in de BV geschonken.

De BV verhuurt ongeveer 1.100 garageboxen en 57 bedrijfsruimten in elf plaatsen in Oost-Nederland. De waarde van de door de BV verhuurde onroerende zaken is op 1 januari 2015 € 10.000.000.

[X2] staat bij de BV voor dertig uur per week op de loonlijst en zijn echtgenote voor tien uur per week. De salariskosten van hen samen bedragen jaarlijks € 108.000. Ook de dochters van [X2] zijn in loondienst bij de BV. [B] voor tien uur per week en [A] voor dertig uur per week, waarvan twintig uur per week gedetacheerd bij [H] BV, waar zij zich bezighoudt met het beheren van de onroerende zaken van de BV.

Belanghebbenden hebben de Inspecteur bij brief van 15 december 2014 verzocht om een geruisloze terugkeer als bedoeld in artikel 14c van de Wet Vpb met als overgangstijdstip 1 januari 2015 (hierna: het verzoek).

Bij beschikking van 29 augustus 2016 heeft de Inspecteur het verzoek afgewezen omdat de BV naar zijn mening geen materiële onderneming drijft in de zin van artikel 3.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001).

Na door belanghebbenden tegen de beschikking gemaakt bezwaar, heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar het bezwaar afgewezen.

Het door belanghebbenden tegen de uitspraak op bezwaar ingestelde beroep is door de Rechtbank bij uitspraak van 30 november 2018 ongegrond verklaard.

In aanvulling hierop heeft het Hof in de schenkbelastingzaken de volgende feiten vastgesteld:

[…] De waarde van de door de BV verhuurde onroerende zaken is op 26 juli 2016 € 10.000.000. […]

Belanghebbende heeft in de aangifte schenkbelasting een beroep gedaan op de in hoofdstuk IIIA van de Successiewet 1956 bedoelde bedrijfsopvolgingsfaciliteit (hierna: de BOF).

De Inspecteur heeft het beroep op de BOF afgewezen omdat de BV naar zijn mening geen materiële onderneming drijft in de zin van artikel 3.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001).

Na door belanghebbende tegen de aanslag gemaakt bezwaar, heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar het bezwaar afgewezen.

Het door belanghebbende tegen de uitspraak op bezwaar ingestelde beroep is door de Rechtbank bij uitspraak van 30 november 2018 ongegrond verklaard.

De Rechtbank heeft het geschil in de vpb-zaak als volgt omschreven:

Het geschil in de schenkbelastingzaken komt op hetzelfde neer maar dan in het kader van de schenkbelasting in plaats van de vennootschapsbelasting. De Rechtbank heeft het als volgt omschreven:

In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of de activiteiten van [X1] [Holding B.V.] moeten worden aangemerkt als meer dan normaal actief vermogensbeheer, hetgeen eiseres stelt en verweerder betwist.

Omdat de vraag in de drie zaken overeenkomt, heeft de Rechtbank in haar uitspraken in de schenkbelastingzaken verwezen naar haar uitspraak in de vpb-zaak. De overwegingen in de vpb-zaak luiden als volgt:

Het Hof ziet als kerngeschil in de drie zaken dat die zich toespitsen op de vraag of ‘de activiteiten van de BV kunnen worden aangemerkt als een materiële onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001. Belanghebbende beantwoordt die vraag bevestigend en de Inspecteur ontkennend.’

In de vpb-zaak heeft het Hof het wettelijk kader en de bewijslastverdeling als volgt uiteengezet:

Artikel 14c van de Wet Vpb luidt, voor zover van belang:

[…]

Ingevolge het bepaalde in artikel 14c van de Wet Vpb wordt voor een geruisloze terugkeer uit de BV de eis gesteld dat zowel de BV als de voortzettende aandeelhouders een onderneming drijven. Daarbij moeten de activiteiten kunnen worden aangemerkt als het drijven van een onderneming in materiële zin in de zin van de Wet IB 2001. Het Hof stelt voorop dat een materiële onderneming kan worden omschreven als een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid waarmee wordt beoogd door deelname aan het maatschappelijke verkeer winst te behalen. De vraag of de verrichte werkzaamheden als materiële onderneming kwalificeren, wordt objectief getoetst. De exploitatie van onroerende zaken vormt een materiële onderneming als de aard en de omvang van de verrichte werkzaamheden meer hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is en de verrichte werkzaamheden ten doel hebben het behalen van voordelen die de bij normaal vermogensbeheer opkomende rendementen te boven gaan (vgl. HR 17 augustus 1994, nr. 29 755, ECLI:NL:HR:1994:ZC5731, BNB 1994/319 en HR 15 april 2016, nr. 15/02829, ECLI:NL:HR:2016:633).

Het Hof overweegt dat een redelijke verdeling van de bewijslast meebrengt dat een belanghebbende, die zich beroept op een doorschuifregeling, feiten en omstandigheden dient te stellen en bij betwisting aannemelijk dient te maken die leiden tot de conclusie dat de regeling van toepassing is. Belanghebbenden hebben gesteld dat de bewijslast in de onderhavige situatie bij de Inspecteur moet worden gelegd. Zij wijzen op de omstandigheid dat zij het gemiddelde directe en indirecte jaarrendement in de periode 1992 tot en met 2015 op 20% hebben berekend, zodat de bewijslast naar de Inspecteur verschuift. Dit betoog faalt omdat het geen steun in het recht vindt.

In de schenkbelastingzaken heeft het Hof respectievelijk als volgt overwogen over de in geding zijnde regeling en de bewijslastverdeling:

Het Hof stelt voorop dat voor de toepassing van de BOF sprake moet zijn van de verkrijging van vermogen dat behoort tot een materiële onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001. Van het drijven van een onderneming is sprake bij aanwezigheid van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijk verkeer met het oogmerk om winst te behalen. Het Hof merkt op dat arbeid in de terminologie ‘organisatie van kapitaal en arbeid’ niet hetzelfde betekent als de arbeid die is gemoeid met het beheren van vermogen. Zou dat anders zijn, dan zou elk vermogensbeheer van duurzame aard een materiële onderneming vormen en dat is niet het geval. Bij de exploitatie van onroerende zaken geldt immers dat deze activiteiten slechts als het drijven van een onderneming kunnen worden aangemerkt indien de arbeid naar aard en omvang meer heeft omvat dan gebruikelijk is bij normaal vermogensbeheer en deze arbeid naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat (vgl. HR 17 augustus 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5731, BNB 1994/319 en HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:633, BNB 2016/166).

Het Hof overweegt dat een redelijke verdeling van de bewijslast meebrengt dat een belanghebbende, die zich beroept op de BOF, feiten en omstandigheden dient te stellen en bij betwisting aannemelijk dient te maken die leiden tot de conclusie dat de BOF van toepassing is. Belanghebbende heeft gesteld dat de bewijslast in de onderhavige situatie bij de Inspecteur moet worden gelegd. Zij wijst op de omstandigheid dat zij het gemiddelde directe en indirecte jaarrendement in de periode 1992 tot en met 2015 op 20% heeft berekend, zodat de bewijslast naar de Inspecteur verschuift. Dit betoog faalt omdat het geen steun in het recht vindt.

Vervolgens heeft de Hof in de drie zaken gelijkelijk (op het toetsingstijdstip na) overwogen met betrekking tot de vraag of sprake is van een onderneming. De overwegingen luiden als volgt (de nummering van de vpb-zaak is aangehouden):

Het Hof is van oordeel dat de omstandigheden dat de BV een omvangrijke vastgoedportefeuille heeft waarvoor een professionele en deskundige organisatie is ingericht die nagenoeg alle property-werkzaamheden zelf verricht en dat ter plaatse toezichthouders zijn aangesteld, op zichzelf nog niet meebrengen dat er sprake is van een materiële onderneming. Een dergelijke organisatie en werkzaamheden, waaronder een actief huurdersbeleid, zijn namelijk ook gebruikelijk voor beheerders van vastgoedbeleggingsportefeuilles met een vergelijkbare omvang. Dergelijke beheerders zullen naar het oordeel van het Hof ook de werkzaamheden van de BV verrichten, zoals ook ter zitting van het Hof is toegelicht door de Inspecteur. Ook de omstandigheid dat de portefeuille wordt uitgebreid met nieuwe objecten leidt niet per definitie tot ondernemerschap. Het Hof komt derhalve tot de conclusie dat niet aannemelijk is dat de aard en de omvang van de werkzaamheden van de BV meer omvatten dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is, ook al nemen de verrichte werkzaamheden heel veel tijd in beslag.

Belanghebbenden hebben verder nog gesteld dat er sprake is van ontwikkelingsactiviteiten van de BV (vgl. HR 10 maart 2017, nr. 16/04190, ECLI:NL:HR:2017:396). Voor zover belanghebbenden hiermee hebben bedoeld te stellen dat met betrekking tot deze activiteiten sprake is van een onderneming in materiële zin op het overgangstijdstip van 1 januari 20155., acht het Hof die — niet onderbouwde — stelling niet aannemelijk.

Met betrekking tot de zogenoemde ‘rendement-plus’-eis stelt het Hof voorop dat het moet gaan om het nagestreefde rendement en niet om het gerealiseerde rendement, zij het dat het gerealiseerde rendement licht kan werpen op de aard en de omvang van de werkzaamheden.

Het Hof is met betrekking tot het door belanghebbenden gestelde gemiddelde samengestelde brutojaarrendement van 20% met de Inspecteur van oordeel dat hierin ook de autonome marktontwikkelingen zijn begrepen, aangezien belanghebbenden ter zitting van het Hof — door te rekenen met een beginvermogen van € 182.000 — hebben aangegeven dat hierbij niet is uitgegaan van de waarde in het economische verkeer van € 10.000.000 per 1 januari 2015, zodat het berekende percentage niet bruikbaar is om te dienen als vergelijkingsmaatstaf. Belanghebbenden, op wie de bewijslast rust, hebben ook niet aannemelijk gemaakt of en in hoeverre het percentage van 20 kan worden gerelateerd aan meer dan gebruikelijke werkzaamheden, nog daargelaten de vraag of voor de berekening van het directe rendement het netto resultaat terecht is gecorrigeerd met de salaris- en pensioenkosten en de rente op de rekening-courant. Het Hof is verder van oordeel dat het door belanghebbenden genoemde percentage van 4,25 als het lange termijnrendement op onroerende zaken in het onderhavige geval niet als vergelijkingsmaatstaf kan worden gehanteerd, omdat geen onderscheid wordt gemaakt naar het soort onroerende zaak. Zo zullen onder dit percentage ook woningen vallen, die echter geen deel uitmaken van de vastgoedportefeuille van de BV. Het Hof komt derhalve tot de conclusie dat belanghebbenden ook niet aannemelijk hebben gemaakt dat aan de zogenoemde ‘rendement-plus’-eis is voldaan.

Al hetgeen hiervoor is overwogen, leidt het Hof tot de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is.

Artikel 14c, lid 1 en lid 5 aanhef en onderdeel a van de Wet Vpb 1969 luiden:

Artikel 35c, lid 1, aanhef en onderdelen a en c van de S W 1956 luiden:

Artikel 3.2 van de Wet IB 2001 luidt:

Belastbare winst uit onderneming is het gezamenlijke bedrag van de winst die de belastingplichtige als ondernemer geniet uit een of meer ondernemingen (paragraaf 3.2.2) verminderd met de ondernemersaftrek (paragraaf 3.2.4) en de MKB-winstvrijstelling (paragraaf 3.2.5).

Artikel 3.4 van de Wet IB 2001 luidt:

In deze afdeling en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder ondernemer: de belastingplichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming.

In de toelichting bij de introductie van artikel 14c van de Wet Vpb 1969 is het volgende opgemerkt over de faciliëring van de geruisloze terugkeer uit de vennootschap:7.

In de huidige situatie is het mogelijk een onderneming die wordt gedreven door een natuurlijk persoon (inkomstenbelastingsfeer) geruisloos om te zetten in een onderneming die wordt gedreven in de vorm van een NV of een BV. De thans voorgestelde regeling vormt daarvan als het ware de tegenhanger. Zij maakt het mogelijk een door middel van een NV of BV gedreven onderneming geruisloos om te zetten in een onderneming die rechtstreeks voor rekening komt van de vroegere aandeelhouders natuurlijke personen (en winstbewijshouders). De onderneming zal na de geruisloze terugkeer worden voortgezet in de vorm van een eenmanszaak dan wel, indien er meer aandeelhouders waren, in de vorm van een samenwerkingsverband tussen deze aandeelhouders natuurlijke personen.

De voorgestelde regeling geldt voor het geruisloos omzetten van een gehele onderneming. Dit uitgangspunt brengt met zich dat de faciliteit slechts ziet op die vermogensbestanddelen die ook deel gaan uitmaken van het ondernemingsvermogen waarmee voor de heffing van inkomstenbelasting belastbare winst uit onderneming zal worden behaald.

In de artikelsgewijze toelichting bij artikel 14c van de Wet Vpb 1969 is opgenomen over het ondernemingsvereiste:8.

In het eerste lid zijn de vereisten opgenomen om van de faciliteit gebruik te kunnen maken. Allereerst zal de vennootschap een onderneming moeten drijven. Anders is het immers niet mogelijk de onderneming voor de heffing van inkomstenbelasting voort te zetten. Het laatste betekent ook dat de aandeelhouders in de vennootschap natuurlijke personen dienen te zijn die uit de in de IB-sfeer voortgezette onderneming belastbare winst uit onderneming genieten.

In de nota naar aanleiding van het verslag is vervolgens toegelicht dat het begrip ‘onderneming’ moet worden ingevuld aan de hand van de Wet IB 2001:9.

In het eerste lid van artikel 14c van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, is sprake van «de door de vennootschap gedreven onderneming door de aandeelhouders wordt voortgezet». De leden van de VVD-fractie vragen naar de betekenis van het begrip «onderneming» in deze passage. De terugkeerregeling maakt het mogelijk dat de ondernemingsactiviteiten van de vennootschap, zonder fiscale afrekening kunnen worden voortgezet door de aandeelhouders. Dat impliceert dat die activiteiten en de daarmee verband houdende bezittingen, als een onderneming moeten kunnen worden aangemerkt in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001.

In 2009 is de Staatssecretaris gekomen met een wetsvoorstel dat onder andere tot doel had de bedrijfsopvolgingsregeling te vereenvoudigen:10.

Over de verkrijging van ondernemingsvermogen is de verkrijger schenk- en erfbelasting verschuldigd. De betaling van deze belasting kan de continuïteit van de onderneming in gevaar brengen indien daarvoor liquide middelen aan de onderneming moeten worden onttrokken. Om dit te voorkomen bestaan er bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. Deze faciliteiten zorgen er bijvoorbeeld thans voor dat 75% van de waarde going concern van de verkregen onderneming onbelast blijft. Voor de schenk- of erfbelasting die wel is verschuldigd, kan gedurende tien jaar uitstel van betaling worden verkregen. Kern van de regeling is dat de schenk- of erfbelasting vanwege het belang van de onbelemmerde voortzetting van economische bedrijvigheid, geen bedreiging mag vormen voor reële bedrijfsoverdrachten. Gebleken is dat de huidige regeling aan de ene kant een te beperkte en aan de andere kant een te ruime werking heeft. Beide situaties zijn onwenselijk.

In mijn brieven over de modernisering van de SW heb ik toegezegd de bedrijfsopvolgingsregeling eenvoudiger, toegankelijker en evenwichtiger te maken. Daarnaast kan de regeling nog meer worden toegesneden op het faciliteren van de overgang van echte ondernemingen. Hierbij moet worden bedacht dat deze doelstellingen met elkaar kunnen conflicteren. De wetgeving zal zodanig geformuleerd moeten zijn dat reële bedrijfsoverdrachten wel worden gefaciliteerd en andere gevallen niet. Daarbij is gedetailleerde wetgeving niet altijd te vermijden. Meer eenvoud voor de uitvoeringspraktijk zal worden gerealiseerd door het opleggen van conserverende aanslagen sterk terug te dringen. De toegankelijkheid zal toenemen door de wettelijke bepalingen zoveel mogelijk bij elkaar te plaatsen en bestaande beleidsbesluiten grotendeels te codificeren. De evenwichtigheid zal toenemen door meer aan te sluiten bij de economische praktijk van bedrijfsoverdrachten. In de wetgeving moet daarbij zo min mogelijk verschil worden gemaakt tussen overdrachten in de winstsfeer en die in de aanmerkelijkbelangsfeer, tussen bedrijfsoverdrachten bij leven en die als gevolg van het overlijden en tussen directe en indirecte (via een holding) gehouden aandelen in een vennootschap. Om een onbelemmerde voortzetting van economische bedrijvigheid verder te stimuleren wordt tevens voorgesteld het vrijstellingspercentage te verhogen tot 90%.

De hiervoor genoemde doelstellingen zullen onder andere met de volgende voorgestelde maatregelen worden gerealiseerd:

In de toelichting bij de voorgestelde nieuwe tekst van artikel 35c SW is het volgende opgenomen:11.

De voorgestelde omschrijving van het kwalificerende ondernemingsvermogen beoogt ten eerste meer rechtsvormneutraliteit te bereiken. De huidige wettelijke omschrijving haakt voor de verkrijging van een persoonlijke onderneming aan bij het ondernemingsbegrip uit de Wet IB 2001. Indien aanmerkelijkbelangaandelen worden verkregen, eist de huidige regeling dat de vennootschap een onderneming drijft in de zin van artikel 2, eerste lid, onderdeel e, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Er bestaat geen volledige overeenstemming tussen deze twee ondernemingsbegrippen. Zo sluit de huidige verwijzing naar de vennootschapsbelasting aandelen in een BV waarvan de enige bezitting een commanditaire deelname is, uit van de bedrijfsopvolgingsregeling omdat de BV in dat geval geen onderneming drijft in de zin van genoemd artikel 2, eerste lid, onderdeel e. Het voorstel beoogt een uniforme toets aan te leggen, zodat de rechtsvorm tot zo min mogelijk verschil in fiscale behandeling leidt. Of sprake is van een materiële onderneming blijft overigens een feitelijke kwestie, zodat de vraag of daarvan sprake is steeds zal moeten beoordeeld aan de hand van de feiten van het onderhavige geval. Aansluiting bij het materiële ondernemingsbegrip in de inkomstenbelasting leidt ertoe dat meer duidelijkheid ontstaat over de vraag wanneer een vennootschap een onderneming drijft, omdat over de vraag of sprake is van een materiële onderneming van de inkomstenbelasting meer jurisprudentie voorhanden is dan in de vennootschapsbelasting. De eis dat een lichaam zich niet feitelijk mag bezighouden met beleggingsactiviteiten kan door de aansluiting bij het materiële ondernemingsbegrip van de inkomstenbelasting vervallen. Steeds zal moeten worden beoordeeld of de activiteiten een materiële onderneming zouden vormen voor de inkomstenbelasting. Bij de enkele verhuur van onroerende zaken zal dit overigens niet snel het geval zijn; ook niet als sprake is van een omvangrijke vastgoedportefeuille en het lichaam het onderhoud van de onroerende zaken in eigen beheer heeft. Indien sprake is van normaal onderhoud van de onroerende zaken, wordt het onderhoud gepleegd om de beleggingen in stand te houden. In dat geval zal veelal sprake zijn van normaal vermogensbeheer, hetgeen in de inkomstenbelastingsfeer belast zou zijn via box 3. Wanneer erflater of schenker via een lichaam gerechtigd is tot een dergelijke portefeuille past het niet om daarop de bedrijfsopvolgingsregeling toe te passen. Indien sprake is van projectontwikkeling kan dit anders liggen en kan sprake zijn van een materiële onderneming. Voor die gevallen zal steeds beoordeeld moeten worden of voor de inkomstenbelasting sprake zou zijn van resultaat uit overige werkzaamheden of van het drijven van een materiële onderneming. Hierbij kan bijvoorbeeld de duurzaamheid van de activiteiten een onderscheidend criterium zijn. Aansluiting bij het materiële ondernemingsbegrip van de inkomstenbelasting leidt er tevens toe dat de bestaande 15%-marge van artikel 7a Uitvoeringsregeling SW kan worden aangescherpt. Voorgesteld wordt om het beleggingsvermogen tot maximaal 5% van de waarde van het ondernemingsvermogen van het lichaam aan te merken als ondernemingsvermogen. Met de term beleggingsvermogen wordt duidelijk gemaakt dat het hier gaat om het saldo van de beleggingen en de daarvoor aangegane schulden. De term beleggingsvermogen brengt verder tot uitdrukking dat het moet gaan om vermogen dat blijvend overtollig is.

In de Nota naar aanleiding van het verslag is het volgende opgenomen over het onderscheid tussen beleggingsvermogen en ondernemingsvermogen:12.

De NOB heeft verder gevraagd om een ruim standpunt in te nemen ten aanzien van de vraag of sprake is van beleggingsvermogen dan wel ondernemingsvermogen. Gezien het belang van de bedrijfsopvolgingsregeling zal de orde doelen op een ruime uitleg van het begrip ondernemingsvermogen. Er bestaat geen reden om het begrip ondernemingsvermogen ruimer uit te leggen, dan voor de toepassing van de inkomstenbelasting het geval is. Er is sprake van beleggingsvermogen of ondernemingsvermogen, welke vaststelling moet plaatsvinden alsof de BV een IB-onderneming zou drijven. Zou voor een BV een andere uitleg worden gegeven aan de begrippen ondernemings- en beleggingsvermogen, dan in geval van een IB-onderneming, dan zou dat leiden tot een verschil van behandeling van de rechtsvorm, terwijl met het wetsvoorstel juist wordt beoogd rechtsvormneutraliteit te bewerkstelligen. Steeds zal moeten worden beoordeeld of sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer en indien dit het geval is, dan moet nog worden beoordeeld of sprake is van een werkzaamheid indien dezelfde activiteiten door een natuurlijk persoon zouden worden verricht, of van een IB-onderneming. Indien een BV zich alleen bezig houdt met de verhuur van onroerende zaken en daarvoor zelf het onderhoud verricht om de beleggingen in stand te houden, is in beginsel sprake van normaal vermogensbeheer. Zou het hebben van een eigen onderhoudsdienst gekoppeld aan een omvangrijke onroerendgoedportefeuille wel leiden tot het drijven van een onderneming, zoals het NOB in haar commentaar op het wetsvoorstel stelt, dan zou dat betekenen dat dergelijke vennootschappen nooit een beleggingsinstelling zouden kunnen vormen in de zin van artikel 28 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en dat is toch niet aan de orde. Ten aanzien van een ruimer begrip voor het ondernemingsvermogen in de vennootschapsbelasting dan voor de inkomstenbelasting, kan ik hier wel aangeven dat aangezien een BV geen keuzevermogen kan hebben, vermogen van de BV dat vanwege het gemengde gebruik voor een IB-ondernemer keuzevermogen zou zijn geweest, steeds wordt meegenomen als ondernemingsvermogen.

In de Nota naar aanleiding van het nader verslag is nader opgenomen:13.

Verder vragen de genoemde leden of de regering eveneens kan aangeven wanneer vennootschapsactiviteiten op het gebied van ontwikkeling dan wel exploitatie van vastgoed kwalificeren als onderneming in de zin van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. Voor de bepaling wanneer vennootschapsactiviteiten op het gebied van ontwikkeling dan wel exploitatie van vastgoed kwalificeren als onderneming in de zin van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten, gelden dezelfde regels als voor de bepaling of in een dergelijk geval sprake is van een IB-onderneming. Dit betekent dat in ieder geval sprake moet zijn van meer dan normaal vermogensbeheer. Net als bij het criterium van de duurzaam overtollige middelen het geval is, zal steeds in het individuele geval moeten worden beoordeeld of de vennootschap al dan niet een onderneming drijft in de zin van de inkomstenbelasting. Bij de verhuur van een onroerende zaak door een natuurlijk persoon heeft de Hoge Raad in zijn arrest HR 17 augustus 1994, nr. 29 755, BNB 1994/319 geoordeeld dat geen sprake is van normaal vermogensbeheer bij persoonlijke arbeid door de eigenaar van de onroerende zaak: «indien het rendabel maken van de onroerende zaken mede geschiedt door middel van arbeid welke de eigenaar van de onroerende zaak verricht, en deze arbeid naar zijn aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen uit de onroerende zaak, welke het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat.» De werkzaamheden moeten dus persoonlijk door de eigenaar van de onroerende zaak worden verricht en die arbeid moet naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel hebben dat meer voordeel wordt behaald dan het rendement dat bij normaal vermogensbeheer wordt behaald. Ter illustratie: in het arrest BNB 1994/319 behaalde belanghebbende met de exploitatie van de onroerende zaken en de daarbij door hem verrichte arbeid een nettorendement van 20%. De vennootschap zal dus ten eerste zelf, via haar werknemers, de extra arbeid moeten verrichten en die arbeid moet meer omvatten dan bij resultaat uit overige werkzaamheden het geval is. Ten tweede moet deze arbeid onmiskenbaar ten doel hebben dat meer rendement wordt behaald dan bij normaal vermogensbeheer het geval zou zijn. Een BV die zich bezighoudt met de verhuur van onroerende zaken en het onderhoud van deze zaken in eigen beheer heeft, zal daar niet snel aan voldoen. Veelal zal het onderhoud worden verricht om de beleggingen in stand te houden. Dit zijn werkzaamheden die horen bij normaal vermogensbeheer. Fiscale beleggingsinstellingen die zich bezighouden met de verhuur van onroerende zaken en zelf het onderhoud verrichten, drijven immers ook geen onderneming. Ontwikkeling en verkoop van vastgoed kan onder omstandigheden een onderneming vormen. Ook hier zal moeten worden beoordeeld of de activiteiten bij een natuurlijk persoon zouden hebben geleid tot IB-ondernemerschap. Uit het voorgaande blijkt dat een per definitie aanmerken van bepaalde activiteiten, de leden van de CDA-fractie noemen het duurzaam pachten van gronden, als ondernemingsvermogen voor toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten, niet mogelijk is. Juist omwille van de eenvoud en omwille van de rechtsvormneutraliteit heb ik als uitgangspunt gekozen dat de bedrijfsopvolgingsregeling voor haar begrippenkader zo nauw mogelijk aansluit bij dat voor de inkomstenbelasting. Het zou niet juist zijn om in de SW bepaalde activiteiten van vennootschappen per definitie als ondernemingsactiviteiten aan te merken, terwijl de kwalificatie daarvan voor IB-ondernemingen van geval tot geval wordt bezien.

In 1964 oordeelde de Hoge Raad als volgt over cassatieklachten tegen feitelijke en rechtsoordelen:14.

dat niet duidelijk is of de klacht dat 's Hofs uitspraak onvoldoende met redenen is omkleed en dat het Hof daarmede artikel 17, lid 1, der Wet administratieve rechtspraak belastingzaken heeft geschonden, is gericht tegen een in de bestreden uitspraak voorkomende beslissing van feitelijken aard dan wel tegen een daarin voorkomend rechtsoordeel;

dat evenwel de klacht bij elk van beide lezingen faalt, zo zij is gericht tegen een beslissing aangaande de feiten, omdat, indien deze naar den eis der wet met redenen is omkleed, in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd over het ‘onvoldoende’ zijn van een op zichzelf begrijpelijke motivering, en, zo zij een rechtsoordeel betreft, omdat daartegen slechts kan worden aangevoerd, dat het onjuist is, en niet, dat de motivering daarvan tekortschiet;

In het kader van het regime voor beleggingsinstellingen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 heeft de Hoge Raad in 1976 als volgt geoordeeld:15.

dat het Hof met betrekking tot de vraag of belanghebbendes feitelijke werkzaamheid kan worden beschouwd als het beleggen van vermogen uitsluitend of nagenoeg uitsluitend in onroerende goederen in de zin van artikel 28, lid 2 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 terecht heeft geoordeeld dat zulks niet het geval is, wanneer belanghebbendes feitelijke werkzaamheid, bestaande in het rendabel maken van de haar in eigendom toebehorende onroerende goederen, economisch als het drijven van een onderneming zou zijn aan te merken;

dat het Hof voorts met juistheid heeft geoordeeld, dat van beleggen in voormelde zin geen sprake kan zijn, indien het rendabel maken van de onroerende goederen geschiedt door middel van arbeid welke de eigenaar van de onroerende goederen verricht of door werknemers laat verrichten en deze arbeid naar haar aard of relatieve omvang — dat wil zeggen: in verhouding tot de grootte van het in onroerende goederen belegde vermogen bepaalde omvang — onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen uit de onroerende goederen, welke het aan een belegger in zodanige goederen normaliter opkomende rendement te boven gaan;

dat het Hof derhalve, uitgaande van hetgeen omtrent belanghebbendes feitelijke werkzaamheid in de bestreden uitspraak is vermeld, zonder schending van enige rechtsregel heeft kunnen oordelen, dat belanghebbende voor wat die feitelijke werkzaamheid betreft met ingang van het jaar 1970 als beleggingsinstelling in de zin van voormeld artikel 28, lid 2, is aan te merken;

De Hoge Raad heeft in 1994 arrest gewezen over het begrip ‘normaal vermogensbeheer’:16.

Het Hof heeft vooropgesteld dat verhuur van kamers in de eigen woning en een pand elders, in de omvang als hier aan de orde is, in het algemeen te beschouwen is als normaal vermogensbeheer en dat daaraan op zichzelf niet afdoet dat die verhuur door verschillende instanties wordt aangemerkt als onderneming.

Hiervan uitgaande heeft het Hof geoordeeld dat de wijze waarop belanghebbende kamers verhuurt en de daarmee direct verband houdende werkzaamheden zelf verricht, niet als het drijven van een onderneming is aan te merken en dat het spraakgebruik en maatschappelijke opvattingen niet tot een andere slotsom voeren. Het Hof heeft daartoe — voor zover in cassatie van belang — overwogen: dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de werkzaamheden die hij aan de panden verrichtte, meer hebben omvat dan de werkzaamheden die gewoonlijk worden opgeroepen door kamerverhuur; dat het feit dat belanghebbende de onderhoudswerkzaamheden niet door derden heeft laten verrichten, maar, zonder daarvoor een afzonderlijke vergoeding te bedingen, zelf heeft verricht, niet leidt tot het oordeel dat de beleggingsopbrengst moet worden aangemerkt als winst uit onderneming; dat de omstandigheid dat belanghebbende, zonder afzonderlijke vergoeding, zelf de schoonmaakwerkzaamheden van de gemeenschappelijke ruimten heeft verricht, evenmin kan leiden tot het oordeel dat sprake is van winst uit onderneming; dat het immers niet ongebruikelijk is dat dergelijke werkzaamheden worden verricht bij kamerverhuur, terwijl voorts die werkzaamheden niet zodanig zijn dat gesproken kan worden van een organisatie die als onderneming kan worden gekwalificeerd. Tegen deze oordelen komen de klachten op.

De klachten treffen doel voor zover zij ertoe strekken dat het Hof, nu het buiten beschouwing heeft gelaten hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd omtrent het geheel van de door hem persoonlijk ter zake van de verhuur verrichte arbeid en het door hem daarmee behaalde rendement, onvoldoende heeft onderzocht of aard en omvang van de door belanghebbende ter zake van de kamerverhuur verrichte werkzaamheden meer hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Immers, in een geval als het onderhavige is van normaal vermogensbeheer geen sprake, indien het rendabel maken van de onroerende zaken mede geschiedt door middel van arbeid welke de eigenaar van de onroerende zaken verricht en deze arbeid naar haar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen uit de onroerende zaken, welke het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan. Het bestreden oordeel berust mitsdien op een onjuiste rechtsopvatting.

Over het uitponden van vastgoed heeft de Hoge Raad in 2009 een arrest gewezen:17.

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het uitponden van onroerende zaken onder de Wet IB 2001, evenals onder de voorheen geldende regeling in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet IB 1964), niet zonder meer tot belastbare arbeidsinkomsten leidt. Van belastbare arbeidsinkomsten is wel sprake indien de uitponding gepaard gaat met werkzaamheden die naar hun aard en omvang onmiskenbaar zijn gericht op het behalen van — redelijkerwijs te verwachten — voordelen die het bij normaal actief vermogensbeheer te verwachten rendement te boven gaan. Eveneens is bij uitponding sprake van belastbare arbeidsinkomsten indien bijzondere kennis er in belangrijke mate toe heeft bijgedragen dat de belastingplichtige met die uitponding voordeel heeft kunnen behalen. De vermelding van het uitponden van onroerende zaken in artikel 3.91, lid 1, letter c, van de Wet IB 2001 is slechts bedoeld als voorbeeld. Uit de toelichting bij het amendement waarbij dit voorbeeld aan de wettekst is toegevoegd, blijkt dat daarmee niet is beoogd af te wijken van de jurisprudentie onder de Wet IB 1964 ten aanzien van andere inkomsten uit arbeid. Met name blijkt uit deze toelichting niet van de bedoeling om het resultaat van het uitponden van onroerende zaken, in tegenstelling tot andere vermogenswinsten, ook dan in de belastingheffing te betrekken indien slechts sprake is van normaal actief vermogensbeheer.

Het eerste onderdeel van het middel berust op de opvatting dat, indien onroerende zaken in verhuurde staat worden aangekocht en worden verkocht zodra zij vrij van huur komen, als voorwaarde voor belastbaarheid van het daarbij behaalde voordeel geldt dat een actief huurbeëindigingsbeleid is gevoerd.

Deze opvatting is onjuist. Het door de betrokkene voeren van een actief huurbeëindigingsbeleid speelt een rol bij de beoordeling van de vraag of werkzaamheden zijn verricht die normaal actief vermogensbeheer te boven gaan. Het vormt echter niet een voorwaarde voor een bevestigende beantwoording van die vraag. Het eerste middelonderdeel faalt derhalve.

Het tweede middelonderdeel bestrijdt het door het Hof mede aan zijn beslissing ten grondslag gelegde oordeel dat te voorzien viel dat de vrij van huur komende appartementen met winst zouden kunnen worden verkocht. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 15 juli 1983, nr. 21830, BNB 1983/252, betoogt het middelonderdeel dat de betekenis van algemeen bekende omstandigheden, zoals het prijsverschil tussen verhuurde en vrij opleverbare woningen en de omstandigheid dat verhuurde woningen te eniger tijd leeg komen, in de prijs pleegt te zijn verdisconteerd.

Indien het Hof het laatste heeft miskend, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het Hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, heeft het nagelaten te vermelden waarom het bedoelde prijsverschil in het onderhavige geval niet in de koopprijs zou zijn verdisconteerd. Aldus is 's Hofs oordeel dat de behaalde voordelen voorzienbaar waren, onvoldoende gemotiveerd. Het middelonderdeel slaagt derhalve.

In 2015 heeft het Hof als volgt geoordeeld over de relevantie van het indirecte rendement in het kader van de rendement-plustoets:18.

Het Hof zal eerst beoordelen of er sprake is van het doel om een rendement te behalen dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat. Tussen partijen is hierbij in geschil of alleen moet worden gekeken naar het directe rendement ((de huuropbrengsten -/- kosten)/de actuele waarde), of dat ook moet worden gekeken naar het indirecte rendement, zijnde de waardestijging van de onroerende zaken. De Inspecteur stelt dat met het indirecte rendement geen rekening kan worden gehouden omdat dit niet redelijkerwijs te verwachten is. Naar het oordeel van het Hof kan deze stelling van de Inspecteur niet worden gevolgd en moet ook rekening worden gehouden met het indirecte rendement omdat zowel een belegger als een ondernemer bij de afweging omtrent het al dan niet aankopen van een onroerende zaak niet alleen rekening zal houden met de te verwachten netto huuropbrengsten, maar ook een inschatting zal maken of een waardestijging in het verschiet ligt. Naar het oordeel van het Hof is het door de Inspecteur gehanteerde percentage van 5,3% voor het directe rendement voor alle objecten in 2009, zoals vermeld in de ROZ/IPD Nederlandse Vastgoedindex 2009 niet bruikbaar om te beoordelen of de onroerende zaken worden geëxploiteerd met als doel het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat. Het (beperkt) aansluiten bij algemene gegevens van de hiervoor bedoelde vastgoedindex waarbij geen rekening is gehouden met financiering, is naar het oordeel van het Hof niet juist.

In 2016 heeft de Hoge Raad overwogen naar aanleiding van de inschakeling van meerdere arbeid (intern en extern) en een door het Hof als zodanig vastgesteld rendement van 20 percent:19.

Het Hof heeft vooropgesteld dat het bij het begrip ondernemingsvermogen in artikel 35b, lid 3, SW gaat om vermogen dat behoort bij een onderneming in materiële zin, waarvan sprake is bij aanwezigheid van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijk productieproces met het oogmerk om winst te behalen. Bij exploitatie van onroerende zaken geldt in dat verband dat de in dit kader te verrichten of verrichte arbeid naar aard en omvang meer moet hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is, met als doel het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat, aldus het Hof. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat het jaarlijks door het concern behaalde rendement van ten minste ongeveer 20 percent, het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat en dat de binnen het concern in het kader van de exploitatie van onroerende zaken te verrichten of verrichte arbeid naar aard en omvang meer omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Daarbij gaat het niet alleen om door eigen werknemers verrichte arbeid maar moet ook rekening worden gehouden met uitbestede werkzaamheden waarbij toezicht werd gehouden, en met de externe deskundigen die op projectbasis werden ingehuurd voor advisering, aldus het Hof.

Het middel dat opkomt tegen het onder 2.2.2 weergegeven oordeel, faalt.

Het Hof is uitgegaan van een juiste vooropstelling omtrent het begrip ondernemingsvermogen in artikel 35b, lid 3, SW. 's Hofs oordeel dat het concern gelet op de vastgestelde feiten en omstandigheden met zijn gehele vermogen een materiële onderneming drijft, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het oordeel van het Hof is ook voldoende gemotiveerd.

Bij de uitspraak van het Hof in de vpb-zaak is de volgende annotatie verschenen van Rozendaal:20.

In deze zaak draait het om de vraag of de exploitatie van vastgoed als het drijven van een onderneming kwalificeert. Dit vraagstuk blijft de gemoederen nog altijd flink bezighouden. Zoals bekend spelen de feiten en omstandigheden een belangrijke rol.

Het hof volgt het oordeel van de rechtbank dat het in casu niet aannemelijk is dat de aard en de omvang van de werkzaamheden van de bv meer omvatten dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Bij deze uitspraak heb ik de volgende observaties bij de wijze waarop het hof tot het oordeel komt dat de aard en de omvang van de werkzaamheden niet uitgaat boven het normale vermogensbeheer.

In de eerste plaats is van belang dat van meer dan normaal vermogensbeheer sprake is indien de arbeid ‘qua aard en omvang van zodanig belang is dat deze geacht kan worden ten doel te hebben het behalen van voordelen uit onroerende goederen, welke het aan een belegger in zodanige goederen normaliter opkomende rendement te boven gaan’ (HR 7 oktober 1981, nr. 20.733, BNB 1981/299). Zoals ik in mijn commentaar schreef bij de uitspraak van de rechtbank is een belangrijk aspect dat het gaat om de arbeid die zelf wordt verricht. Dit blijkt uit diverse uitspraken waarin de rechters dit expliciet aangeven. Zie bijvoorbeeld de uitspraken HR 1 september 1976, nr. 17.924, V-N 1976, p. 860, punt 13, HR 17 augustus 1994, nr. 29.755, BNB 1994/319, Hof Den Haag 10 april 1995, nr. 94/3007, V-N 1995/2799, HR 29 mei 1996, nr. 30.774, BNB 1996/232, Hof Arnhem-Leeuwarden 14 februari 2017, nrs. 16/00538 t/m 16/00547, NTFR 2017/532 (r.o. 4.6), Hof Den Haag 19 juli 2017, nr. 16/00373, NTFR 2017/2109 (r.o. 5.3) en Hof Amsterdam 27 maart 2018, nr. 16/00526 (r.o. 5.3.4). Ook volgens de fiscale wetgever is het zelf verrichten van arbeid een relevante factor, zo valt af te leiden uit de wettekst van art. 3.91, lid 1, onderdeel c, Wet IB 2001: ‘het in belangrijke mate door de belastingplichtige zelf verrichten van groot onderhoud of andere aanpassingen aan een zaak’. In dit verband kan ook worden gewezen op de evaluatie van de Belastingherziening 2001 (Kamerstukken II, 2005–2006, 30 375, nrs. 1–2, p. 242), waaruit blijkt dat bij de afbakening tussen normaal vermogensbeheer en meer dan normaal vermogensbeheer het zelf verrichten van werkzaamheden (mede) bepaalt of sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer. In het kader van de bespreking van de vermogensrendementsheffing bij box 3-beleggers wordt opgemerkt dat het laten verrichten van onderhoud het directe rendement drukt omdat de kosten niet meer aftrekbaar zijn. In de voetnoot bij deze passage wordt echter opgemerkt dat als het groot onderhoud aan een onroerende zaak in belangrijke mate zelf wordt verricht, dat deze onroerende zaak dan verplicht in box 1 wordt geplaatst. Het feit dat iedere belegger van tijd tot tijd groot onderhoud moet (laten) verrichten brengt dus niet automatisch mee dat er nooit sprake kan zijn van meer dan normaal vermogensbeheer. Het al dan niet zelf verrichten van de arbeid met betrekking tot de onroerende zaken is dus een relevante factor bij de beoordeling of sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer. Indien echter feitelijk zou vaststaan dat iedere belegger in vastgoed het property-management zelf verricht, dan is er geen reden om te spreken van meer dan normaal vermogensbeheer. Dit standpunt lijkt de inspecteur ook in te nemen (zie onderdeel 3.3 van de hofuitspraak). Dergelijke werkzaamheden zijn volgens de inspecteur namelijk inherent aan het beheren van een vastgoedportefeuille van een dergelijke omvang en bij dit type onroerende zaken. Dit standpunt lijkt rechtstreeks afkomstig te zijn uit de Praktijkhandreiking bedrijfsopvolging vastgoedexploitanten21. ( NTFR 2017/19). Het hof neemt deze stelling kennelijk voor waar aan, zo volgt uit onderdeel 4.4 van de hofuitspraak. Uit de uitspraak valt echter niet af te leiden of en in hoeverre de juistheid van deze stellingname daadwerkelijk is ondersteund met feiten. Mijns inziens kan eraan getwijfeld worden of het feitelijk wel juist is dat iedere belegger in vastgoed het property-management zelf verricht. De feiten lijken immers eerder op het tegendeel te wijzen. Zo zijn er in Nederland talloze professionele vastgoedbeheerders c.q. property-managers actief die het property-management verrichten voor vastgoedbeleggers (volgens de website van de belangenbehartiger Vastgoedmanagement Nederland gaat het op zijn minst om meer dan honderd vastgoedbeheerders). Indien alle beleggers in vastgoed het property-management zelf zouden verrichten, zouden deze partijen niet kunnen bestaan. Het lijkt dus niet aannemelijk dat iedere belegger in vastgoed het property-management zelf verricht. Nu het zelf verrichten van werkzaamheden op grond van de hiervoor genoemde vaste jurisprudentie een relevante factor is, is het hof wel erg makkelijk en naar mijn mening dan ook ten onrechte uitgegaan van de juistheid van de stelling van de inspecteur.

Een tweede punt betreft het rendement. Volgens het hof kan het door belanghebbenden genoemde langetermijnrendement op onroerende zaken dat is genoemd in de wetsgeschiedenis van het Belastingplan 2016 en wordt gebruikt om het box 3-rendement te bepalen, niet als vergelijkingsmaatstaf worden gehanteerd, omdat geen onderscheid wordt gemaakt naar het soort onroerende zaken. Naar mijn mening is deze vergelijkingsmaatstaf echter geschikter dan de IPD Nederlandse Vastgoedindex waar de inspecteur naar verwijst. Het box 3-rendement is immers het enige rendement waarvan onmiskenbaar vaststaat dat dit het rendement vertegenwoordigt dat gelijk is aan het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement. De wetgever is dus kennelijk van mening dat iedere belegger in vastgoed, ongeacht de aard van het vastgoed, op de lange termijn een gemiddeld rendement van 4,25% behaalt. Indien men dus over een reeks van jaren een hoger rendement kan laten zien, dan kan dat dus licht werpen op de vraag of sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer. Het gebruik van de rendementen van de IPD Nederlandse Vastgoedindex is mijns inziens niet wenselijk, aangezien dit stuit op drie bezwaren:

Kortom, naar mijn mening ligt het meer voor de hand om een rendement waarvan onmiskenbaar vaststaat dat dit het rendement bij normaal vermogensbeheer vertegenwoordigt als vergelijkingsmaatstaf te hanteren, dan een rendement dat een niet-representatief beeld geeft.

Overigens moet gezegd dat het hof de IPD Nederlandse vastgoedindex zelf ook niet hanteert als maatstaf. Nu er op de rendementsberekeningen van belanghebbenden kennelijk het nodige valt aan te merken, kan het hof volstaan met het oordeel dat belanghebbenden niet aan de bewijslast hebben voldaan op dit punt.

Al met al een uitspraak met een voor belanghebbenden onbevredigende uitkomst. Het lijkt erop dat het in het kader van de bewijslastverdeling van groot belang is om niet alleen inzichtelijk te maken wat de aard en de omvang van de werkzaamheden is die zelf worden verricht, maar ook feiten en omstandigheden aan te dragen die licht werpen op de aard en de omvang van de werkzaamheden die een doorsnee belegger in vastgoed verricht. Doet men dit niet, dan loopt men het risico dat de rechter de stelling van de inspecteur daaromtrent overneemt en op basis daarvan een oordeel velt.

Ruijschop heeft het volgende commentaar gegeven bij de uitspraak van het Hof in de vpb-zaak:22.

Deze Hofuitspraak gaat over de geruislozeterugkeerfaciliteit (artikel 14c Wet VpB 1969), zo mogelijk de minst populaire fiscale faciliteit in de Wet VpB 1969. De inhoudelijke discussie die in de procedure wordt gevoerd heeft een veel groter bereik dan alleen artikel 14c Wet VpB 1969. De principiële kwestie betreft de vraag of verhuur van vastgoed (in dit geval een groot aantal garageboxen en bedrijfsruimten met een totale waarde van € 10 miljoen) als een onderneming in de zin van artikel 3.2 Wet IB 2001 moet worden beschouwd. Een discussie die ook van belang is voor andere fiscale regelingen die dankbaar gebruikmaken van het IB-ondernemingsbegrip, zoals de bedrijfsopvolgingsregeling in de schenk- en erfbelasting (zie hierna) en in de aanmerkelijkbelangregeling. Ook kan de uitspraak een uitstralingseffect hebben op de belastingplicht in de vennootschapsbelasting. Beperkt belastingplichtigen zijn immers slechts subjectief belastingplichtig indien en voor zover zij een onderneming drijven.

Zowel het Hof als Rechtbank Gelderland in de voorafgaande uitspraak beslissen dat de activiteiten niet als onderneming kunnen worden aangemerkt, waardoor geen beroep kan worden gedaan op de geruislozeterugkeerfaciliteit. Hetzelfde Hof heeft in dezelfde zaak ook uitspraak gedaan over de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in artikel 35b S W 1956, beter bekend als de ‘BOR’. Ook daarin is het Hof — niet verrassend — tot de conclusie gekomen dat geen sprake is van een onderneming.

Wil vastgoedexploitatie als onderneming (dan wel resultaat uit overige werkzaamheden) worden aangemerkt, dan moet sprake zijn van arbeid die het normale vermogensbeheer te boven gaat. In de regel is daar bij vastgoedexploitatie geen sprake van, ook al betreft het een omvangrijke portefeuille waarmee veel arbeid is gemoeid. Met de exploitatie van twee panden is nu eenmaal tweemaal zoveel arbeid gemoeid als met de exploitatie van één pand. Maar dat maakt de arbeid niet meer dan normaal. Belanghebbende neemt de stelling in dat in casu wel sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer, omdat het property management zelf wordt uitgevoerd, gelet op de hoge mate van deskundigheid en professionaliteit en vanwege het actieve huurdersbeleid. Een op zichzelf begrijpelijke lijn van argumenteren, maar het Hof gaat daar niet in mee. Volgens het Hof is dit namelijk gebruikelijk (normaal) voor beheerders van vastgoedbeleggingsportefeuilles met een vergelijkbare omvang. Daarmee valt het doek voor belanghebbende. Gelet op de verwevenheid met de feiten, acht ik de succeskans van een cassatieberoep voor belanghebbende niet heel groot. Des te opmerkelijker is dat in een uitspraak van Hof Amsterdam van 14 januari 2020 het verhuren van een hotelpand wel als een onderneming werd bestempeld. In die zaak bemoeide de verhuurder zich echter intensief met het reilen en zeilen van het hotel. Kennelijk is in dat geval wel sprake van de zogenoemde plus-arbeid. In dergelijke zaken is het vaak een dubbeltje op zijn kant en dat maakt het voorspellen van de uitkomst doorgaans lastig.

De uitspraak van het Hof in de schenkbelastingzaken heeft Hoogwout van het volgende commentaar voorzien:23.

Voor de afbakening tussen ondernemings- en beleggingsactiviteiten speelt volgens de jurisprudentie dat het bij de onderneming gaat om het streven de eigen arbeidskracht, capaciteiten of relaties mede rendabel te maken. Volgens de Hoge Raad is van normaal actief vermogensbeheer geen sprake als het rendabel maken van de onroerende zaken mede geschiedt door middel van arbeid die de eigenaar zelf verricht en deze arbeid naar haar omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen uit de onroerende zaken, die het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan. Bij de beoordeling van de activiteiten van een vennootschap bij de verhuur van onroerende zaken voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling wordt in de jurisprudentie een vast stramien gehanteerd of al dan niet sprake is van een materiële onderneming. Hierbij wordt voor de verhuur van de onroerende zaken ten eerste gesteld dat van een materiële onderneming sprake is bij de aanwezigheid van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, die is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijk productieproces met het oogmerk om winst te behalen. En ten tweede dat de in dat kader verrichte arbeid qua aard en omvang meer moet hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is, met als doel het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat. Dit is de zogenoemde ‘plus arbeid’-toets en de ‘plus rendement’-toets. Hoewel de kaders zoals die in de jurisprudentie zijn uitgezet mijns inziens duidelijk zijn, wordt de invulling van de toets voor deze twee criteria in de jurisprudentie wisselend toegepast.

Voor het criterium van de ‘plus arbeid’, heeft Hof Den Haag geoordeeld dat de 25 uur per week die de echtgenoot van erflaatster en de 50 uur die haar zoon wekelijks besteedt aan de werkzaamheden kwantitatief voldoet om te kunnen spreken van meer dan normaal actief vermogensbeheer, terwijl in de onderhavige zaak voor Hof Arnhem-Leeuwarden de vader 30 uur, de moeder 10 uur en de twee dochters 30 uur, respectievelijk 10 uur per week op de loonlijst stonden. Volgens de jurisprudentie moet de verrichte arbeid qua aard en omvang meer hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is, met als doel het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat, zodat mijns inziens kwantitatief moet worden vastgesteld hoeveel uren nodig zijn voor het ‘normale vermogensbeheer’ voor de desbetreffende onroerendezaakportefeuille en moet worden vastgesteld hoeveel uren daarboven zijn besteed aan die werkzaamheden, met als doel het behalen van extra rendement. Tot de normale beheertaken van een verhuurder zal veelal huurincasso, crediteurenadministratie, onderhoud, schadeherstel, renovatie en het onderhouden van contacten met huurders en aannemers behoren.

Deze werkzaamheden worden property-werkzaamheden genoemd en worden ook wel door zowel particuliere als professionele vastgoedbeleggers uitbesteed aan professionele vastgoedbeheerders. Volgens belanghebbende verricht de bv nagenoeg alle property-werkzaamheden in eigen beheer, zodat sprake is van een materiële onderneming. Dat de bv nagenoeg alle property-werkzaamheden zelf verricht en ter plaatse toezichthouders zijn aangesteld brengt volgens het Hof echter op zichzelf nog niet mee dat sprake is van een materiële onderneming, aangezien die werkzaamheden, waaronder een actief huurdersbeleid, gebruikelijk zijn voor beheerders van vastgoedbeleggingsportefeuilles met een vergelijkbare omvang. Daarentegen had Hof Den Haag op 20 december 2013 geoordeeld dat geen sprake is van huurachterstanden en dat hoegenaamd geen sprake is van leegstand, waardoor de cashflowpositie beter is dan het geval is bij normaal vermogensbeheer en dat door hun persoonlijke betrokkenheid bij de huurders een hoger rendement op het vermogen wordt behaald dan anders het geval zou zijn, zodat hierbij wel sprake was van een materiële onderneming. Heeft Hof Arnhem-Leeuwarden strenger geoordeeld dan Hof Den Haag destijds? Daar heeft het wel iets van weg, maar de gepubliceerde feiten zijn niet goed vergelijkbaar. Ook als de property-werkzaamheden tot het normale vermogensbeheer behoren, kan als hiermee meer arbeid wordt verricht met als doel een hoger rendement te behalen, sprake zijn van meer dan normaal actief vermogensbeheer. Extra arbeid met als doel geen wanbetalers en geen leegstand resulteert immers in een hoger rendement! In de onderhavige uitspraak worden de indirecte rendementen buiten beschouwing gelaten, omdat hierin volgens het Hof de waardetoename als gevolg van de autonome marktwerking is begrepen en derhalve niet kan worden gerelateerd aan de verrichte werkzaamheden. Voor de rendementstoets, is het indirecte rendement eveneens van belang. Hetgeen juist is gezien de definitie van normaal vermogensbeheer. Het gaat daarbij immers om het aanhouden van een bezitting met het oog op het verkrijgen van de waardestijging en het rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht. Daarbij geldt dat de waarde in het economische verkeer van een verhuurde onroerende zaak een resultante is van de jaarhuur en een vermenigvuldigingsfactor. Het afsluiten van een nieuw contract met een hogere huur, heeft dus gevolgen voor zowel het directe als het indirecte rendement. Op dezelfde dag is een uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden gepubliceerd over een verzoek tot geruisloze terugkeer, met zo te zien dezelfde feiten. In de uitspraak van de Rechtbank was opgenomen dat een aantal bedrijfsruimten was opgesplitst in kleinere verhuurbare units. Indien hierdoor een hogere huur per pand wordt gerealiseerd, dan heeft de arbeid ontegenzeggelijk als doel een hoger direct en indirect rendement te behalen. Vanuit die optiek is mijns inziens het oordeel dat de waardetoename het gevolg is van autonome marktwerking en niet kan worden gerelateerd aan de verrichte werkzaamheden gebrekkig gemotiveerd en mogelijk zelfs onjuist.

Voor de berekening van het rendement lijkt het Hof te suggereren dat de actuele waarde van € 10 miljoen moet worden genomen. Het lijkt mij dat het directe en indirecte rendement moeten worden gerelateerd aan het geïnvesteerde vermogen. Dat laatste is uiteraard niet identiek aan het beginvermogen van € 182.000, waarmee belanghebbende de berekening heeft gemaakt. Ook bij de berekening van de IPD Nederlandse Vastgoedindex worden het directe en indirecte rendement gerelateerd aan het geïnvesteerde vermogen. Ten slotte stelt Hof Arnhem-Leeuwarden de vraag of het terecht is dat belanghebbende voor de berekening van het rendement de salaris- en pensioenkosten heeft gecorrigeerd. Dergelijke kosten worden voor de berekening van het rendement door de IPD Nederlandse Vastgoedindex niet meegenomen. Tenslotte is bij iedere vergelijking de vraag, wat is de maatstaf waarmee moet worden vergeleken. Hof Arnhem-

Leeuwarden heeft in zijn eerder genoemde uitspraak van 12 mei 2015, die is bekrachtigd door de Hoge Raad op 15 april 2016, geoordeeld dat de ROZ/IPD Nederlandse Vastgoedindex niet bruikbaar is, omdat deze vastgoedindex algemene gegevens bevat. Ook het langetermijnrendement op onroerende zaken in 2016 van 4,25% kan hiertoe volgens het Hof niet dienen, omdat hierbij geen onderscheid wordt gemaakt naar soort onroerende zaak. Er valt iets voor te zeggen dat slechts een vergelijking met garageboxen en bedrijfsruimten in casu kan aantonen dat met de arbeid een hoger rendement wordt beoogd dan met normaal actief vermogensbeheer. Al met al is deze uitspraak mijns inziens onbevredigend.

In 2015 hebben Berkhout en Hoogeveen in het WFR een artikel gepubliceerd met een betoog voor falsifieerbare normen en een omstandighedencatalogus ter bepaling van het ondernemingsvraagstuk bij vastgoedexploitanten. Hierin omschrijven zij hun visie op de arbeid-plus toets en de rendement-plus toets als volgt:24.

De rechtsregel om activiteiten die voor de inkomstenbelasting in box 1 zijn belast, af te bakenen van de beleggingsactiviteiten in box 3 is duidelijk. Als er sprake is van meer dan normaal (actief) vermogensbeheer wordt de belastingplichtige belast in box 1. Zo niet, dan wordt hij belast in box 3. In HR 17 augustus 1994, nr. 29 755, BNB 1994/319 gaf de Hoge Raad ten aanzien van een belastingplichtige die kamers verhuurde in (‘slechts’) twee panden aan dat er geen sprake is van normaal vermogensbeheer indien:

Deze overweging ligt in lijn met het arrest HR 1 september 1976, nr. 17 924, V-N 1976, p. 860 gewezen voor het FBI-regime. In dat arrest is tevens opgemerkt dat de arbeid ook door werknemers kan worden verricht. Uitdrukkelijk is verder gesteld dat de omvang van de arbeid (kwantitatief) moet worden beoordeeld in verhouding tot het geïnvesteerde vermogen. De relatieve omvang is dus bepalend. Dat er veel arbeid wordt verricht, zegt op zichzelf dus niets. De omvang en intensiteit van de arbeid nemen immers logischerwijs toe als er meer panden zijn. Relatief gezien hoeft dat niet te verschillen van de arbeid die wordt verricht als slechts één pand wordt verhuurd. Pas als de werkzaamheden het normale vermogensbeheer wat omvang betreft overstijgen, is er mogelijk meer aan de hand dan alleen beleggen. Met de aard van de arbeid doelt de Hoge Raad op de kwaliteit ervan. Ook die kan van dien aard zijn dat door de kwaliteit een extra rendement wordt beoogd. Er moet verder een duidelijke relatie zijn tussen de meerarbeid (kwalitatief en/of kwantitatief) en het beoogde resultaat. De meerarbeid (‘arbeid+’) moet gericht zijn op het behalen van een hoger rendement (‘rendement+’) dan wat normaal wordt gehaald met verhuur. Dit wil dus niet zeggen dat er dus sprake is van een onderneming als er een hoog rendement wordt gehaald. Het omgekeerde geldt ook niet. De ‘arbeid+’ moet tot doel hebben een hogere opbrengst te halen en beoordeeld moet worden of dat objectief gezien haalbaar is. Zo ja, maar wordt het voordeel om wat voor reden dan ook (bijvoorbeeld de kredietcrisis) toch niet gehaald, dan spreken we toch van meer dan normaal vermogensbeheer.

Volgens vaste jurisprudentie vormt verhuur van vastgoed (pas) een materiële onderneming als de aard en omvang van de werkzaamheden van de belastingplichtige meer hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is (‘arbeid-plus-toets’) en de aard en omvang van de werkzaamheden onmiskenbaar ten doel hebben het behalen van voordelen die het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan (‘rendement-plus-toets’).

Volgens vaste jurisprudentie vormt verhuur van vastgoed (pas) een materiële onderneming als de aard en omvang van de werkzaamheden van de belastingplichtige meer hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is (‘arbeid-plus-toets’) en de aard en omvang van de werkzaamheden onmiskenbaar ten doel hebben het behalen van voordelen die het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan (‘rendement-plus-toets’).