6.4.2.7 Onderzoek van personen

Onderzoek van een persoon betreft voornamelijk onderzoek door een deskundige die hulpverlener is in de zin van de WGBO, waarbij inbreuk wordt gemaakt op het lichaam en/of de persoonlijke levenssfeer van een persoon.1 Ook voor dit soort onderzoek geldt dat een partij verplicht is eraan mee te werken (art. 198 lid 3 Rv).

Medisch deskundigenonderzoek maakt inbreuk op de lichamelijke of geestelijke integriteit van een persoon.2 Alvorens dergelijk onderzoek te gelasten, beoordeelt de rechter op grond van de feiten en omstandigheden van het geval of de inbreuk op de integriteit gerechtvaardigd is.3 Partijen zijn weliswaar verplicht aan het onderzoek mee te werken, maar voor onderzoek dat inbreuk maakt op iemands integriteit, is steeds de toestemming nodig van degene die zal worden onderzocht.4 Handelt een partij die geen toestemming verleent, in strijd met de verplichting om mee te werken aan het onderzoek (art. 198 lid 3 Rv)? Meestal wel,5 maar er zijn uitzonderingen denkbaar. Gedacht kan worden aan het geval waarin vaststaat dat het onderzoek aanleiding zal geven tot lichamelijke klachten en de deskundige de te onderzoeken partij niet voldoende informeert over het beoogde onderzoek,6 of aan het geval waarin het onderzoek niet in een redelijke verhouding staat tot de daarvan te verwachten resultaten.7 In mijn opvatting kan zich, evenals in Engeland8 en Zwitserland9 denkbaar wordt geacht, ook een uitzondering voordoen wanneer het onderzoek een reële kans geeft op gezondheidsschade, gezien de gezondheidssituatie van de te onderzoeken persoon en het beoogde onderzoek. In de beoordeling of toestemming mag worden onthouden, zullen alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken. Een partij heeft hiermee in Nederland, evenals in landen om ons heen, weinig ruimte om niet te hoeven meewerken aan een medisch deskundigenonderzoek in het kader van een procedure. Evenals in de meeste andere landen kunnen in Nederland geen dwangmiddelen worden toegepast om iemand te bewegen tot medewerking aan een medisch deskundigenonderzoek.10 Dat geldt, anders dan in sommige Zwitserse kantons,11 ook in afstammingszaken. In Nederland wegen, bezien van

uit het publieke domein, de belangen van de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam (art. 11 Gw) en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer dus zwaarder dan het belang van de waarheidsvinding in de civiele procedure. In het private domein kan een partij in een concrete zaak echter wel nadelige gevolgen ondervinden van de keuze om in een concrete zaak geen voorrang te geven aan het belang van de waarheidsvinding en niet mee te werken aan een deskundigenonderzoek, zoals ik in par. 6.4.1.5 uiteen heb gezet.

Meestal is de te onderzoeken persoon partij in de procedure, maar een enkele keer gaat het om onderzoek van een derde, bijvoorbeeld in een regreszaak tussen twee verzekeraars. Op derden heeft de medewerkingsverplichting van art. 198 lid 3 Rv geen betrekking. Een derde die partij wordt bij een procedure, komt echter alsnog binnen het bereik van de medewerkingsverplichting. Denkbaar is dat een derde in verband met een eigen belang door voeging of tussenkomst partij wordt. Als een derde een contractuele verplichting heeft jegens een procespartij om mee te werken aan een medisch onderzoek, zijn er, afhankelijk van de inhoud van die verplichting, wellicht ook gevallen waarin een derde tot tussenkomst kan worden gedwongen (art. 118 Rv).12 Van een contractuele verplichting zal, ook als een derde geen partij wordt in de procedure, nakoming kunnen worden gevorderd in een afzonderlijke procedure, inclusief dwangsom. In de praktijk zal het uit het oogpunt van kosten, moeite en slagingskans niet snel lonen om van deze mogelijkheden gebruik te maken met het uitsluitende doel een derde onder het bereik van de medewerkingsverplichting te brengen. Dat wordt nog versterkt doordat een stevige prikkel tot medewerking ontbreekt voor de derde die partij is geworden en tot medewerking verplicht is geraakt. De partij die handelt in strijd met de mede-werkingsverplichting, neemt normaal gesproken risico's ten aanzien van het bewijs en de proceskostenveroordeling. Het bewijsrisico zal in dit geval echter de partij raken die oorspronkelijk al partij was bij de procedure en belang heeft bij het deskundigenonderzoek. De derde die partij is geworden, loopt waarschijnlijk slechts het risico van een proceskostenveroordeling.

Naar mijn opvatting is het gerechtvaardigd dat een derde via de wettelijke regeling van het deskundigenonderzoek niet tot meer kan worden bewogen dan ik uiteen heb gezet. Voorop staat dat twee procespartijen die een conflict hebben over burgerlijke rechten en verplichtingen, niet van een derde kunnen verlangen dat hij een inbreuk op zijn persoon duldt ter vaststelling van de burgerlijke rechten en verplichtingen van anderen, tenzij er sprake is van een gerechtvaardigd belang van (één van) partijen en de feiten of omstandigheden van het geval meebrengen dat van de derde kan worden verlangd dat hij het onderzoek van zijn persoon duldt. Deze uitzondering kan zich voordoen in geval van een contractuele verplichting tussen een partij en een derde, bijvoorbeeld als een partij op grond van een verzekeringsovereenkomst vergoeding van letselschade aan een derde heeft uitgekeerd en de derde jegens de partij contractueel verplicht is om mee te werken aan regres. Wordt hiervan nakoming gevorderd, dan kan worden beoordeeld of een partij een gerechtvaardigd belang heeft bij de medewerking van de derde en of de medewerking van de derde kan worden verlangd, waarbij de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit richtinggevend zullen zijn. Zonodig kan een dwangsom als prikkel tot medewerking worden gebruikt, waarmee deze route voor de derde kostbaarder en daarom wellicht effectiever zal zijn dan de weg die hem partij doet worden bij de procedure en hem 'slechts' het risico van een proceskosten-veroordeling bezorgt. De cirkel is rond doordat een derde in alle gevallen waarin de uitzondering zich niet voordoet, van partijen geen inbreuk op zijn persoon hoeft te dulden.

Zoals ik hiervoor heb vermeld, mogen in België13 de medisch adviseurs van partijen bij het onderzoek zijn, en is daarover in Engeland14 discussie. In Nederland is de toestemming van de te onderzoeken persoon nodig om anderen aanwezig te laten zijn bij het onderzoek (art. 7:459 lid 1 BW), tenzij het gaat om iemand wiens medewerking beroepshalve noodzakelijk is (7:459 lid 2 BW). Bij een minderjarige kan de deskundige verhinderen dat de wettelijk vertegenwoordiger het onderzoek bijwoont, wanneer de deskundige meent dat hij zijn werkzaamheden in diens aanwezigheid niet als goed hulpverlener kan verrichten (art. 7:459 lid 3 BW). Deze bepalingen uit de WGBO zijn van overeenkomstige toepassing in de verhouding tussen de deskundige en de te onderzoeken partij, tenzij de aard van de rechtsbetrekking zich ertegen verzet (art. 7:464 lid 1 BW).

Wie toestemming mag geven voor de aanwezigheid van anderen, kan ook zelf de wens hebben dat anderen het onderzoek bijwonen. Naar mijn opvatting geeft het recht om de aanwezigheid van anderen te beletten, omgekeerd niet het recht om te bepalen dat anderen het onderzoek mogen bijwonen. De vrijheid van de deskundige bij de inrichting van het onderzoek brengt mee dat een deskundige mag beoordelen of de aanwezigheid van derden onwenselijk is voor het goede verloop van het onderzoek. Denkbaar is bijvoorbeeld ook dat de te onderzoeken persoon zich bij het onderzoek wil laten vergezellen door de eigen medisch adviseur, maar geen toestemming wil geven voor de aanwezigheid van de medisch adviseur van de wederpartij. De deskundige die ook maar enigszins vertrouwd is met de betekenis van het beginsel van hoor en wederhoor, zal zich bij deze situatie ongemakkelijk voelen en er zijn handen niet aan willen branden. Wanneer partijen en deskundige in onderling overleg niet tot de uitkomst komen dat het onderzoek wordt bijgewoond hetzij door geen van beide medisch adviseurs, hetzij door beide medisch adviseurs, zal op initiatief van de deskundige of (een) partij(en) een aanwijzing aan de rechter kunnen worden gevraagd hoe te handelen. De rechter zal dan door middel van een belangenafweging aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval moeten beoordelen of de betekenis van het beginsel van hoor en wederhoor verhindert dat partijen op dit punt ongelijk worden behandeld. Zo ja, dan zal hij aan de deskundige en partijen laten weten dat het onderzoek niet mag worden verricht in aanwezigheid van de medisch adviseur van slechts één partij.

De (in par. 6.4.1.1) besproken vrijheid van de deskundige om het onderzoek te verrichten op de wijze die hem het beste voorkomt, wordt ook bij het onderzoek van een persoon beperkt door de grenzen van de opdracht van de rechter, zoals een uitspraak van het hof Arnhem demonstreert.15 Het betrof een (whiplash)zaak waarin een partij na een verkeersongeval schadevergoeding vorderde van Fortis ASR als rechtsopvolgster van WAM-verzekeraar Woudsend. De rechtbank had eerst een neuroloog benoemd om zich te doen voorlichten over de klachten en over het causaal verband tussen ongeval en klachten. Daarna had de rechtbank een arbeidsdeskundige benoemd ter beantwoording van de vraag of het slachtoffer als gevolg van het ongeval arbeidsongeschikt was. Door de arbeidsdeskundige was vervolgens een verzekeringsarts ingeschakeld, die een rapport had uitgebracht. Volgens het hof stond het de arbeidsdeskundige vrij om een verzekeringsarts in te schakelen ter uitvoering van de opdracht, mits werd gehandeld binnen de grenzen van de opdracht. Aan deze voorwaarde was niet voldaan. De rechtbank had aan de arbeidsdeskundige opgedragen om het deskundigenadvies van de neuroloog tot uitgangspunt te nemen:

De verzekeringsarts had blijkens zijn rapport niet volstaan met het verbinden van een belastbaarheidspatroon aan de beperkingen die de neuroloog had beschreven, maar had zelf onderzoek gedaan en op basis daarvan een nieuwe diagnose geformuleerd. De arbeidsdeskundige had het rapport van de verzekeringsarts gebruikt als leidraad bij de beantwoording van de vraagstelling van de rechtbank. Naar het oordeel van het hof was de arbeidsdeskundige daarmee buiten de grenzen van de opdracht getreden en kon het rapport van de arbeidsdeskundige niet dienen ter vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid.16 De zaak werd door het hof teruggewezen naar de rechtbank voor een nieuw onderzoek door een arbeidsdeskundige ter beantwoording van de vraagstelling van de rechtbank.

De mate waarin met een deskundigenadvies kan worden bevorderd dat de feiten worden opgehelderd die tussen partijen in geschil zijn en het belang van de waarheidsvinding wordt gediend, wordt bij het onderzoek van een persoon mede beïnvloed door het (inzage- en) blokkeringsrecht.17 Bij medisch onderzoek heeft de partij op wie het onderzoek betrekking heeft, veelal het recht het deskundigenadvies als eerste in te zien (inzagerecht) en desgewenst te verhinderen dat het deskundigenadvies ter kennis van de wederpartij en de rechter wordt gebracht (blokkeringsrecht).18 Een beroep op het blokkeringsrecht wordt beschouwd als handelen in strijd met de verplichting mee te werken aan het deskundigenonderzoek.19 Meestal worden daaraan gevolgen verbonden in het bewijsrisico en verliest de partij die het rapport blokkeert daardoor de procedure.