Rb. 's-Hertogenbosch, 07-06-2006, nr. 59775 / HA ZA 00-2476

vonnis

RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 59775 / HA ZA 00-2476

Vonnis van 7 juni 2006

in de zaak van

[eiseres],

wonende te [woonplaats],

eiseres,

procureur mr. J.E.M. van den Muyzenberg-van Zoelen,

tegen

de naamloze vennootschap FORTIS ASR SCHADEVERZEKERING N.V.,

voorheen genaamd AMEV SCHADEVERZEKERING NV,

gevestigd te Utrecht,

gedaagde,

procureur mr. J.E. Lenglet.

Partijen zullen hierna [eiseres] en Amev genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 13 oktober 2004

- de mededeling van de deskundige, dat hij niet in staat is gesteld een deskundigenbericht uit te brengen

- de conclusie na tussenvonnis en niet uitgebracht deskundigenbericht van [eiseres]

- de conclusie van antwoord na tussenvonnis en niet-uitgebracht deskundigenbericht van Amev, tevens vordering tot terugbetaling van de te veel betaalde voorschotten

- de akte van [eiseres]

- de antwoordakte van Amev.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De verdere beoordeling

2.1. Bij het vonnis van 26 november 2003 is een deskundigenonderzoek door de neuroloog[V] naar de medische beperkingen van [eiseres] bevolen. Geen van partijen heeft bezwaar gemaakt tegen het rapport van dr. [V], waarin deze de diagnose van een whiplash disorder graad 2 heeft gesteld met aan het ongeval toerekenbare pijnklachten en lichte concentratieproblemen. De rechtbank neemt daarom de conclusies van dr. [V] over.

2.2. Bij het vonnis van 13 oktober 2004 heeft de rechtbank de aan Bureau Terzet verbonden arbeidsdeskundige [N] tot deskundige benoemd met de opdracht om binnen zes maanden een deskundigenbericht uit te brengen. De deskundige heeft echter niet gerapporteerd. Aan de zich in het griffiedossier bevindende correspondentie ontleent de rechtbank de volgende gang van zaken.

Nadat in de maanden november en december 2004 tussen [N] en de advocaten van partijen overleg was gepleegd over de inschakeling van een verzekeringsarts ten behoeve van het noodzakelijke belastbaarheidsprofiel, heeft [N] bij brief van 5 januari 2005 de verzekeringsarts/medisch adviseur mr. [K] verzocht om dat profiel op te stellen. [K] heeft op 28 januari 2005 zijn schriftelijk rapport aan [N] uitgebracht. [N] heeft dat rapport aan partijen gestuurd, waarna die opmerkingen hebben gemaakt en op 15 april 2005 op elkaars opmerkingen hebben gereageerd. Omdat een reactie van [N] uitbleef, heeft mr. Muyzenberg-van Zoelen bij brief van 1 juni 2005 om opheldering gevraagd. Bij brief van 7 juni 2005 reageerde [N] dat hij de opmerkingen aan mr. [K] had voorgelegd, maar dat deze nog niet had geantwoord. [N] kondigde aan dat hij zijn onderzoek zou starten zodra hij de reactie van mr. [K] had ontvangen, maar dat hij wegens de naderende zomervakantie [eiseres] pas medio augustus zou bezoeken, waarna hij het conceptrapport naar verwachting in november 2005 afgerond zou hebben.

Bij brief van 1 juli 2005 heeft mr. Muyzenberg-van Zoelen de rechtbank medegedeeld dat de in het vonnis bepaalde termijn van zes maanden ruimschoots was verstreken, dat [eiseres] iedere vertraging in haar zaak als zeer belastend en onnodig ervaart en dat zij hierdoor, alsmede door een onzorgvuldigheid in een van zijn brieven, het vertrouwen in [N] heeft verloren. Zij heeft de rechtbank daarom verzocht om een andere arbeidsdeskundige tot deskundige te benoemen. Omdat mr. D.J. van der Kolk, de advocaat van Amev, op vakantie was, heeft een kantoorgenoot bij brief van 5 juli 2005 om uitstel voor een reactie gevraagd. Dat uitstel is door de rechtbank bij brief van 6 juli 2005 verleend. Bij brief van 28 juli 2005 heeft mr. Van der Kolk bezwaar gemaakt tegen het verzoek om vervanging van de deskundige.

Bij brief van 17 augustus 2005 heeft de griffier aan [N] verzocht op te geven of hij bereid en in staat was om zijn conceptrapport zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk in november gereed te hebben, zodat het definitieve rapport nog in 2005 ter griffie zou kunnen worden gedeponeerd. Na een rappelbrief van 5 oktober 2005 heeft [N] bij brief van 12 oktober 2005 aan de rechtbank medegedeeld dat hij de brief van 17 augustus 2005 niet ontvangen had en dat hij na het verzoek om zijn vervanging als deskundige geen actie meer had ondernomen. De griffier heeft daarna op 13 oktober 2005 de brief van 17 augustus 2005 naar [N] gefaxt. Op diezelfde dag heeft mr. Muyzenberg-van Zoelen aan de rechtbank medegedeeld dat haar cliënt nog steeds geen oproep van [N] had ontvangen en evenmin een reactie van [N] op de opmerkingen op het rapport van mr. [K]. Omdat [N] ook op de brief van de rechtbank niet reageerde, heeft zij daarom opnieuw om vervanging van [N] verzocht. Bij brief van 13 oktober 2005 heeft de griffier mr. Muyzenberg-van Zoelen geïnformeerd omtrent de gang van zaken rond de brief van 17 augustus 2005.

Bij brief van 20 oktober 2005 heeft [N] de rechtbank medegedeeld dat hij verwachtte ongeveer drie maanden nodig te hebben voor zijn onderzoek en dat hij daarom, indien hij [eiseres] in november 2005 kon bezoeken, medio februari 2006 een conceptrapport kon aanleveren. Bij brief van 25 oktober 2005 heeft de griffier aan [N] en de procureurs van partijen medegedeeld dat de termijn van drie maanden door de rechtbank aanvaardbaar werd geacht en dat het verzoek tot benoeming van een andere deskundige werd afgewezen, omdat dat nog meer vertraging zou opleveren. In deze brief heeft de griffier [N] verzocht om ter voorkoming van verdere vertraging zo spoedig mogelijk een afspraak met [eiseres] te maken.

Op 27 oktober 2005, zoals schriftelijk bevestigd op 8 november 2005, heeft [N] de griffier telefonisch medegedeeld dat [eiseres] ook na overleg met haar advocaat volstrekt geen vertrouwen meer bleek te hebben in een arbeidsdeskundig onderzoek door [N], dat [N] dit vertrouwen wel noodzakelijk achtte om een gedegen onderzoek te kunnen uitvoeren en dat hem daarom niets anders restte dan de rechtbank te verzoeken hem van de zaak af te halen.

Bij brief van 9 november 2005 heeft mr. Muyzenberg-van Zoelen bevestigd dat haar cliënte zich door de vertragingen bij Bureau Terzet zo in haar belangen en menszijn geschaad voelde, dat zij geen medewerking wenst te verlenen aan een huisbezoek en/of een persoonlijk gesprek met [N]. Omdat [N] had aangegeven in dat geval de opdracht aan de rechtbank terug te geven, verzocht zij de rechtbank opnieuw om een andere arbeidsdeskundige te benoemen. Bij brief van 11 november 2005 heeft de griffier aan de procureur van Amev verzocht zo spoedig mogelijk op dit verzoek te reageren. Bij brief van 15 november 2005 zond die procureur aan de rechtbank een kopie van de brief van mr. Van der Kolk van 14 november 2005, waarin hij bezwaar maakte tegen het verzoek om vervanging en waarin hij mededeelde dat ingevolge art. 198 lid 3 Rv sancties moesten worden verbonden aan de weigering van [eiseres] om mee te werken aan het onderzoek van [N]. Bij brief van 17 november heeft mr. Muyzenberg-van Zoelen gereageerd op die brief en heeft zij volhard in haar verzoek om benoeming van een andere deskundige.

Bij brief van 30 november 2005 heeft de griffier aan mr. Muyzenberg-van Zoelen bericht dat haar verzoek om benoeming van een andere deskundige was afgewezen, omdat de vertraging nu door haar cliënt veroorzaakt werd. De griffier heeft mr. Muyzenberg-van Zoelen gewezen op het bepaalde in art. 198 lid 3 Rv en medegedeeld dat, indien [eiseres] zou blijven weigeren aan het onderzoek door [N] mee te werken, er geen andere mogelijkheid resteerde dan dat onderzoek zonder rapport af te sluiten en de zaak naar de rol te verwijzen voor conclusies na niet uitgebracht deskundigenbericht, waarna de rechtbank bij vonnis zou beslissen omtrent de gevolgen van het gebrek aan medewerking van haar cliënte. De griffier deelde aan mr. Muyzenberg-van Zoelen mede dat [N] te kennen had gegeven dat hij op zich nog steeds bereid was te rapporteren. De griffier verzocht mr. Muyzenberg-van Zoelen om binnen twee weken mee te delen of de weigering van haar cliënt definitief was, dan wel haar cliënt alsnog onvoorwaardelijk aan het onderzoek door de deskundige zou meewerken.

Bij brief van 8 december 2005 heeft mr. Muyzenberg-van Zoelen de rechtbank medegedeeld dat zij nogmaals overleg had gehad met haar cliënte, die geen medewerking wenste te verlenen aan een onderzoek door [N]. Zij verzocht daarom de zaak voor conclusies na niet uitgebracht deskundigenbericht naar de rol te verwijzen.

2.3. De rechtbank constateert dat [eiseres] heeft geweigerd mee te werken aan het onderzoek door de benoemde deskundige en dat, indien [eiseres] (alsnog) haar medewerking zou hebben verleend, de deskundige bereid was zijn werk af te ronden. Het niet uitbrengen van een deskundigenbericht moet daarom worden toegerekend aan de weigering van [eiseres] om te voldoen aan haar wettelijke verplichting om mee te werken aan een door de rechtbank bevolen deskundigenbericht. Ingevolge het bepaalde in art. 198 lid 3 Rv kan de rechter uit die weigering de gevolgtrekking trekken die hij geraden acht.

2.4. Amev stelt zich op het standpunt dat uit de weigering de gevolgtrekking moet worden getrokken dat [eiseres] in arbeidskundige zin niet beperkt is. [eiseres] verzoekt de rechtbank opnieuw om een andere deskundige te benoemen. Zij meent dat haar weigering tot medewerking gerechtvaardigd was, omdat [N] zich niet heeft gehouden aan de in het vonnis van 13 oktober 2004 gestelde termijn voor het uitbrengen van zijn rapport en bovendien na zijn benoeming niets van zich heeft laten horen totdat hij daartoe werd uitgenodigd. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat zij hieruit mocht opmaken dat [N]' norm voor wat betreft een basaal aspect als het aanvaarden en nakomen van afspraken niet die van haar was en evenmin die van de rechtbank zou moeten zijn, en dat zij daarom [N] niet integer genoeg achtte om als deskundige aan de rechtbank te mogen rapporteren. [eiseres] verwijst naar de uitspraken van het gerechtshof Arnhem van 17 maart 1998, VR 1998/123, en van de rechtbank Rotterdam van 4 oktober 2001, VR 2002/139, waaruit blijkt dat beide partijen het vertrouwen behoren te hebben in een door de rechtbank te benoemen deskundige.

2.5. De door [eiseres] genoemde uitspraken hebben betrekking op de keuze van een nog te benoemen deskundige. Indien een partij geen vertrouwen heeft in een door de wederpartij voorgedragen deskundige en gegronde redenen heeft voor dat gebrek aan vertrouwen, is benoeming van die deskundige inderdaad niet wenselijk. Dat betekent echter niet dat het een partij vrij zou staan om vanwege een na de benoeming van een deskundige opgetreden vertrouwensbreuk eenzijdig het deskundigenonderzoek te beëindigen door daaraan niet mee te werken. De partij die het vertrouwen in een al benoemde deskundige heeft verloren, heeft alleen de keuze tussen het afwachten van het deskundigenbericht en daarna zonodig bezwaar te maken tegen de inhoud onder verwijzing naar de redenen voor het gebrek aan vertrouwen, dan wel de rechtbank te verzoeken om die redenen een andere deskundige te benoemen. Dergelijke verzoeken plegen te worden te gehonoreerd indien sprake is van feiten en omstandigheden die (alsnog) gerechtvaardigde twijfel oproepen omtrent de deskundigheid, de onafhankelijkheid, de objectiviteit en/of de integriteit van de deskundige. De enkele overschrijding van de in het vonnis bepaalde termijn voor het uitbrengen van een deskundigenbericht valt echter niet onder dergelijke omstandigheden, zeker niet indien, zoals in het onderhavige geval, de termijnoverschrijding voor een belangrijk deel te wijten is aan de tijd die voor de deskundige verloren is gegaan omdat hij op andermans reactie moest wachten. De rechtbank deelt de opvatting van [eiseres] dat overschrijding van de termijn voor het deskundigenbericht niet wenselijk is, maar dat kan hooguit reden zijn om de deskundige tot spoed te manen. Het gaat hier niet om een fatale termijn, maar om een termijn die ingevolge art. 197 lid 3 Rv kan worden verlengd indien de deskundige zijn werk nog niet heeft afgerond. Er is pas reden om vervanging van een deskundige te overwegen, indien de deskundige ook na een dergelijke verlenging niet heeft gerapporteerd en er geen zicht is op een spoedige rapportage. Dat speelde in dit geval echter niet, omdat de deskundige bij brief van 7 juni 2005, kort na het verstrijken van de in het vonnis bepaalde termijn, heeft opgegeven dat hij verwachtte in november een conceptrapport te kunnen uitbrengen. De daarna opgetreden vertraging is veroorzaakt doordat [eiseres] om vervanging van [N] als deskundige heeft verzocht en [N] onder die omstandigheden - terecht - geen actie heeft ondernomen totdat op dat verzoek was beslist. Dat verzoek is vervolgens tot tweemaal toe door de rechtbank afgewezen. Het had daarna op de weg van [eiseres] gelegen om alsnog mee te werken aan het deskundigenonderzoek, dat [N] na overleg met de griffier alsnog wilde uitvoeren (en zelfs al zou [N] geen heil meer hebben gezien in een deskundigenonderzoek, dan nog zou dat zijn toe te rekenen aan de houding van [eiseres]). [eiseres] heeft echter de haar geboden nieuwe kans niet gebruikt, ondanks de niet mis te verstane waarschuwing in de brief van de griffier van 30 november 2005. Onder die omstandigheden ziet de rechtbank geen reden om in te gaan op het derde verzoek van [eiseres] om een andere deskundige te benoemen. Nu [eiseres] de thans ontstane situatie volledig aan zichzelf te wijten heeft, resteert er geen andere keus dan aan haar weigering het gevolg te verbinden, dat bij gebrek aan voldoende bewijs niet kan worden vastgesteld dat er bij [eiseres] sprake is van arbeidskundige beperkingen.

2.6. Dat betekent dat de door [eiseres] opgevoerde schadeposten alleen voor vergoeding in aanmerking komen, indien en voorzover die alleen afhankelijk zijn van het bestaan van medische beperkingen. Schadeposten die afhangen van het bestaan van arbeidskundige beperkingen, moeten worden afgewezen.

2.7. De in het vonnis van 25 juni 2003 behandelde schadeposten 1a t/m 1f (schadepost 1g is in dat vonnis al direct verworpen), 2 en 3 betreffen schadeposten waarvan alleen sprake kan zijn bij het bestaan van arbeidskundige beperkingen. Deze schadeposten komen daarom niet voor vergoeding in aanmerking. Dit geldt overigens ook voor de bij akte van 6 augustus 2003 aangekondigde maar nog niet uitgevoerde eisvermeerdering in verband met de nieuwe schadepost in verband met het niet meer kunnen verrichten van binnenschilderwerk en eenvoudig binnenonderhoud van de woning.

2.8. In 4.43 van het vonnis van 25 juni 2003 heeft de rechtbank de door [eiseres] in haar vordering sub b gewenste verwijzing van overige materiële schade naar de schadestaatprocedure verworpen en heeft zij [eiseres] in de gelegenheid gesteld haar nog niet in de vordering sub a verwerkte materiële schade op te geven, toe te lichten en met bewijsstukken te onderbouwen. [eiseres] heeft in eerdere conclusies, in haar conclusie na niet uitgebracht deskundigenbericht en in haar laatste akte de overige in dat vonnis gevraagde informatie verschaft, maar zij is niet ingegaan op eventuele overige materiële schade. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat er geen sprake is van overige materiële schade, dan wel alleen van materiële schade die niet voor vergoeding in aanmerking komt bij gebreke van arbeidskundige beperkingen.

2.9. Wat betreft het smartengeld (schadepost 4 en vordering sub c) stelt Amev zich op het standpunt dat alleen een geringe vergoeding van maximaal EUR 1.000 redelijk is, omdat moet worden uitgegaan van de fictie dat er geen ongevalsgerelateerde klachten of beperkingen zijn die schade opleveren. Dat standpunt is echter onjuist, omdat er wel sprake is van vastgestelde medische beperkingen die leed opleveren. Met de door [eiseres] gestelde arbeidskundige beperkingen kan echter bij de begroting van het smartengeld geen rekening worden gehouden. Dat betekent dat de rechtbank wel het leed zal meewegen dat voortvloeit uit de pijnklachten en de lichte concentratieproblemen, maar niet het leed dat volgens [eiseres] voortvloeit uit het daardoor niet meer kunnen verrichten van veel werkzaamheden en activiteiten.

2.10. Mede gelet op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend met inachtneming van de opgetreden geldontwaarding, begroot de rechtbank het smartengeld op EUR 2.500,--. Daarbij is rekening gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder enerzijds de aard van de aansprakelijkheid en anderzijds de aard, de duur en de intensiteit van de pijn, het verdriet en de gederfde levensvreugde die voor het slachtoffer het gevolg zijn van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust.

2.11. De gevorderde buitengerechtelijke kosten (schadepost 5) moeten worden afgewezen, alleen al omdat deze kosten niet voor rekening van [eiseres] zijn gekomen maar van haar rechtsbijstandverzekeraar, zodat het hier niet om schade van [eiseres] zelf gaat. Dat zou anders zijn indien [eiseres] geen gebruik zou hebben gemaakt van haar rechtsbijstandverzekering dan wel de polisvoorwaarden slechts voorwaardelijke dekking zouden bieden voor buitengerechtelijke kosten die op de aansprakelijke partij kunnen worden verhaald. In de polisvoorwaarden is echter slechts in artikel 6.5 bepaald dat, voor zover kosten voor rekening van de verzekeraar zijn gekomen, het bedrag van een kostenveroordeling van de aansprakelijke partij ten gunste komt van de verzekeraar. Die bepaling doet niet af aan het onvoorwaardelijk karakter van de dekking voor buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten.

2.12. Uit het vorenstaande vloeit voort dat de totale schade van [eiseres] moet worden begroot op het bedrag van het smartengeld. Dat bedrag is echter met de door Amev uitbetaalde voorschotten van totaal NLG 90.500 al volledig door Amev vergoed. De vordering van [eiseres] moet daarom worden afgewezen.

2.13. Amev heeft in haar conclusie van antwoord na tussenvonnis en niet-uitgebracht deskundigenbericht gevorderd dat [eiseres] wordt veroordeeld het verschil tussen de door Amev betaalde voorschotten en de door de rechtbank vastgestelde schadevergoeding aan Amev terug te betalen, omdat Amev dat verschil onverschuldigd heeft betaald. [eiseres] voert verweer tegen deze vordering.

2.14. De zesde titel van het tweede boek van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering kent geen bijzondere voorziening voor de terugbetaling van teveel betaalde voorschotten op een schadevergoeding. Dat betekent dat de aansprakelijke partij die teveel voorschotten heeft betaald, voor de terugbetaling een eis in reconventie moet instellen, dan wel na het vonnis met de schadebegroting die terugbetaling in een nieuwe procedure moet vorderen. Voor een eis in reconventie is het nu te laat; die had tegelijk met de conclusie van antwoord moeten worden ingesteld. Amev heeft daarom geen andere keus dan een nieuwe procedure aanhangig te maken.

2.15. De rechtbank zal [eiseres] in de proceskosten verwijzen, omdat slechts een fractie van haar vordering wordt toegewezen. Daaronder vallen ook de door Amev voorgeschoten kosten van de beide deskundigen. [eiseres] moet de kosten van de arbeidsdeskundige [N] van EUR 1.619,82 dragen omdat zij niet heeft meegewerkt aan het onderzoek en daarom wat betreft het bestaan van arbeidskundige beperkingen in het ongelijk is gesteld. De kosten van de neuroloog dr. [V] van EUR 2.180 moeten worden aangemerkt als onnodig door [eiseres] veroorzaakte kosten. Indien er al alleen om het smartengeld zou zijn geprocedeerd, zou de rechtbank vanwege de geringe hoogte van deze schadepost geen deskundigenbericht hebben bevolen.

2.16 [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Amev worden begroot op:

- explootkosten EUR 0,00

- vast recht 3.396,54

- getuigenkosten 0,00

- deskundigen 3.799,82

- overige kosten 0,00

- salaris procureur 10.320,00 (4,0 punten × tarief EUR 2.580,00)

Totaal EUR 17.516,36

3. De beslissing

De rechtbank

3.1. wijst de vorderingen van [eiseres] af,

3.2. verklaart Amev niet-ontvankelijk in haar vordering,

3.3. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Amev tot op heden begroot op EUR 17.516,36,

3.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S. Riemens en in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2006.