Rb. Amsterdam, 27-07-2005, nr. 292940

2.

De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende betwist en/of op grond van de onweersproken inhoud van overgelegde producties, staat in dit ge-ding het volgende vast:

a.

Op 1 maart 2000 heeft A zich als eenmanszaak onder de naam Axioma Manage-ment Consultancy & Projectdevelopment (hierna: ‘Axioma’) ingeschreven bij de Kamer van Koophandel te Amsterdam. Met ingang van 1 januari 2001 heeft A de-ze eenmanszaak ingebracht in een, tezamen met haar echtgenoot opgerichte, ven-nootschap onder firma V.O.F. Axioma Management Consultancy & Projectdeve-lopment (hierna: ‘V.O.F.’).

b.

Voordien, van 1 september 1998 tot 1 mei 2000 is A als projectadviseur in loon-dienst geweest van MP-Bureau (Multiculturalisatie en Participatie Bureau) van het Stadsdeel Amsterdam Zuidoost. Daarvoor is zij enige tijd als zelfstandig consul-tant werkzaam geweest.

c.

Met ingang van 27 juni 2000 heeft A met Generali een tweetal arbeidsongeschikt-heidsverzekeringen gesloten, te weten een ‘AOV Garant Plus’ en een Waz Garant Plus. Op deze overeenkomsten zijn respectievelijk de bijzondere voorwaarden AOV Garant Plus (622) en Waz Garant Plus (629) van Generali van toepassing. De onder de AOV Garant Plus (622) verzekerde jaarrente bedraagt

rubriek A (eerstejaarsrisico): € 39.668,-

rubriek B (na-eerstejaarsrisico): € 28.844,-

d.

De AOV Garant Plus bepaalt in artikel 2 van de bijzondere voorwaarden (“strek-king van de verzekering”)

Deze verzekering verleent een periodieke uitkering bij derving van inkomen tengevolge van arbeidsongeschiktheid.

De Waz Garant Plus bepaalt in artikel 2 van de bijzondere voorwaarden (“strek-king van de verzekering”)

Deze verzekering verleent een aanvullende periodieke uitkering bij derving van inkomen ten-gevolge van arbeidsongeschiktheid die langer dan 52 weken duurt.

e.

Beide polissen geven in artikel 3 en 4 van de bijzondere voorwaarden de volgende definities van arbeidsongeschiktheid:

Artikel 3 Arbeidsongeschiktheid in de zin van de verzekering.

Van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake indien ten gevolge van ziekte of ongeval ob-jectief medisch vast te stellen afwijkingen of aandoeningen bestaan waardoor verzekerde be-perkt is in zijn functioneren. De maatschappij stelt het bestaan van deze afwijkingen of aan-doeningen vast aan de hand van rapportage van, door de maatschappij aangewezen, deskundi-gen.

Artikel 4 Arbeidsongeschiktheid

Onverminderd het in artikel 3 bepaalde, is sprake van arbeidsongeschiktheid indien verzekerde voor tenminste 25% ongeschikt is tot het verrichten van de werkzaamheden verbonden aan zijn op het polisblad vermelde beroep, zoals dat voor deze beroepsbezigheden in de regel en rede-lijkerwijs van hem kan worden verlangd. Aanpassing van werkomstandigheden alsmede taak-verschuiving binnen het eigen bedrijf worden daarbij betrokken.

Het in artikel 4 bedoelde “op het polisblad vermelde beroep” van A is “manage-ment-consultant”.

f.

Op beide polissen is een “clausule 698” opgenomen, luidende:

In de polis zal worden aangetekend dat drie jaar na ingang, of eerder bij arbeidsongeschikt-heid, een inkomenstoets zal plaatsvinden om na te gaan of de huidige rentebedragen overeen-stemmen met maximaal 80 % van het netto winstaandeel van betrokkene over de afgelopen twee jaar. Als de verzekerde jaarrente meer bedraagt dat voorgenoemde 80% (voor rubriek B rekeninghoudend met de W.A.Z.) dient de rente voor rubriek A te worden verlaagd tot deze 80% en de rente voor rubriek B tot deze 80% minus de W.A.Z.

g.

De AOV Garant Plus en de Waz Garant Plus bepalen in artikel 19 respectievelijk 12 van de bijzondere voorwaarden:

1.

a.

zich direct onder behandeling van een bevoegd arts te stellen, al het mogelijke te doen om zijn herstel te bevorderen en alles na te laten wat zijn herstel kan vertragen of verhinderen.

(….)

3.

Geen recht op uitkering bestaat, indien verzekerde of verzekeringnemer een van deze verplichtingen niet is nagekomen en daardoor de belangen van de maatschappij heeft ge-schaad.

h.

Bij schadeaangifte van 22 februari 2001 heeft A zich bij Generali per 6 februari 2001 (gedeeltelijk) en 12 februari 2001 (geheel) arbeidsongeschikt gemeld, met de klachten 1. zware griep met hoofd- en gewrichtspijnen en hoesten, en 2. nek, schouders en armen pijn. Als gevolg hiervan ontving A een uitkering van Generali, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80-100%.

i.

Op 31 mei 2001 heeft B (hierna: ‘B’), register arbeidsdeskundige bij ..., in op-dracht van Generali een rapport opgemaakt onder andere inhoudende:

“9. CONCLUSIE

In uw opdracht heeft een oriënterend arbeidskundig onderzoek plaatsgevonden, waarbij tevens de werkplek is geanalyseerd en op basis hiervan kan het volgende worden geconcludeerd:

-

Klachten zijn, volgens betrokkene, pas ontstaan in december 2000, dat wil zeggen reeds enkele maanden na afsluiten verzekering.

-

De werkplek van betrokkene zal in ergonomisch opzicht de nodige veranderingen en aan-passingen moeten ondergaan. Hierover is betrokkene geadviseerd.”

j.

Op 28 augustus 2001 heeft C (hierna: ‘C’), psychiater te ( plaatsnaam ), in op-dracht van Generali een rapport opgemaakt onder andere inhoudende:

“(...) CONCLUSIE

De oorzaak van het disfunctioneren acht ik geheel van psychische aard, zoals uit de DSM-IV classificatie blijkt. Van een onvermogen tot persoonlijk of sociaal functioneren is geen sprake. De afwijkingen in samenhang met de wijze waarop betrokkenen functioneert, brengen een lichte beperking van de psychische belastbaarheid met zich mee.

De beantwoording van uw vraagstelling luidt als volgt:

Vraag 1

De huidige klachten en afwijkingen, die thans op mijn vakgebied zijn vastgesteld, heb ik ver-meld. De diagnose heb ik zover mogelijk volgens DSM-IV geclassificeerd.

Vraag 2

De door mij op mijn vakgebied vastgestelde klachten en afwijkingen dateren van begin 2001; een precieze datum is niet aan te geven.

Vraag 3

Betrokkene is thans niet onder (psychiatrische) behandeling. Ik acht voortgezet onderzoek ter wille van eventuele behandeling wenselijk. Vooralsnog heb ik geen therapeutische suggesties, voor zover dergelijk onderzoek ontbreekt. Relatietherapie valt te overwegen.

Vraag 4

De belemmeringen voor zowel de werkzaamheden als management/consultant als de loonvor-mende arbeid in het algemeen vloeien voort uit een beperking van de psychische belastbaar-heid ten aanzien van met name kwantitatieve overbelasting overeenkomstig FIS-factor 28 A en B. Daarbij acht ik cliënt aangewezen op een stressarme werkomgeving en werk waar goed structuur in te brengen is met gemiddelde verantwoordelijkheid, waarbij fouten geen vitale consequenties hebben.

Vraag 5

Of en zo ja in hoeverre de bij vraag 4 vastgestelde belemmeringen een al dan niet blijvende aard hebben acht ik vooralsnog onduidelijk. Er zijn aanwijzingen om te veronderstellen dat cliënt gelet op haar persoonlijk functioneren op de langere termijn aangewezen is op beperkte zelfstandigheid, d.w.z. niet in termen van een zelfstandige onderneming.(...)”

k.

Vanaf november 2001 tot in ieder geval 5 juli 2002 is A onder medicamenteuze en gedragstherapeutische behandeling geweest bij D (hierna: ‘D’), als psychiater ver-bonden aan ... ( plaatsnaam ).

l.

Bij brief van 30 mei 2002 heeft UWV/Gak, regio Noord-Holland-Zuid/kantoor Amsterdam/afd. arbeidsongeschiktheid, A onder andere bericht dat:

“(...) U hebt een uitkering aangevraagd. U bent op 4 februari 2002 gedurende 52 weken onaf-gebroken arbeidsongeschikt geweest en daarom kennen wij u per 5 februari 2002 een uitkering toe. (...) Uw mate van arbeidsongeschiktheid per 5 februari 2002 is dus door ons vastgesteld op 65 tot 80%. (...)”

m.

Op 18 juli 2002 heeft B in opdracht van Generali wederom een rapport opgemaakt onder andere inhoudende:

“(...) Omdat betrokkene echter al veel moeite heeft om haar dagelijkse activiteiten te structure-ren is mijns inziens het starten van een reïntegratieproject op dit moment nog niet aan de orde, mede ook gezien het standpunt van betrokkene hierin. Er is naar mijn mening momenteel geen stabiele basis van waaruit reïntegratieactiviteiten gestart kunnen worden. Ik acht het van be-lang dat betrokkene eerst orde schept in haar ‘land van chaos’, alvorens gesproken kan worden over een werkhervattingstraject. Daarbij zal het accent liggen op een loondienstverband, waarin betrokkene begeleidt kan worden en zij de werkzaamheden langzaamaan kan uitbrei-den. (...)”

n.

Bij brief van 27 februari 2003 heeft Generali A bericht de uitkering op grond van AOV Garant Plus en Waz Garant Plus op te schorten, daar:

“(...) Bij bestuderen van de ons ter beschikking staande financiële gegevens is gebleken dat u reeds geruime tijd inkomsten ontvangt, als vennoot van Axioma vof, welke het bij ons verze-kerde bedrag overtreffen. (...)”

o.

Bij brief van 27 februari 2003 heeft UWV/Gak, regio Noord-Holland-Zuid/kantoor Amsterdam/afd. arbeidsongeschiktheid, A onder andere bericht dat:

“(...) U ontvangt een waz-uitkering die gebaseerd is op een arbeidsongeschiktheid van 65 tot 80%. (...) Gelet op de resultaten van ons onderzoek van 25 februari 2003 zijn wij van mening dat uw arbeidsongeschiktheid ongewijzigd dient te worden vastgesteld en dat er geen redenen zijn uw uitkering te wijzigen. (...)”

p.

Op 2 juli 2003 heeft C in opdracht van Generali wederom een (concept) rapport opgemaakt onder andere inhoudende:

“(...) CONCLUSIE

Mijn conclusie baseer ik in een belangrijke mate mede op de van de behandelende sector ont-vangen inlichtingen. Vergeleken bij de toestand ten tijde van het voorgaand onderzoek is de psychische belastbaar m.i. aanmerkelijk afgenomen.

De beantwoording van uw vraagstelling luidt als volgt:

Vraag 1

De huidige klachten en afwijkingen, die ik thans op mijn vakgebied heb vastgesteld, heb ik vermeld en de diagnose zover mogelijk geclassificeerd volgens DSM-IV TR.

Vraag 2

De door mij op mijn vakgebied vastgestelde klachten en afwijkingen zijn vermoedelijk reeds geruime tijd meer of minder duidelijk aanwezig geweest maar hebben zich begin 2001 klinisch gemanifesteerd op een wijze, waarbij B de greep op haar werk verloor.

Vraag 3

B.

is thans niet (meer) onder behandeling, ze gebruikt geen medicatie. Zolang de wetenschap-pelijke inzichten met betrekking tot de medicamenteuze behandeling van ADHD nog niet zijn gesloten en mede gelet op de gebrekkige of althans onduidelijke resultaten van die aanpak in de loop van de afgelopen twee jaar, rest mij niets anders dan steunende begeleiding te advise-ren, gericht op evt. hervatting van op de beperkingen toegesneden werkzaamheden.

Vraag 4

Zuiver als gevolg van de door mij op mijn vakgebied vastgestelde afwijkingen bestaan er be-lemmeringen voor de werkzaamheden als management-consultant resp. de loonvormende ar-beid in het algemeen als gevolg van een beperking van de psychische belastbaarheid uit oog-punt van een aanzienlijk verminderde stresstolerantie overeenkomstig Fis-factor 28 A B D en E naast een lichte beperking van sociaalorganisatorische factoren voor wat betreft afbreukrisi-co conform 28 H, hetgeen inhoudt dat zij geen eind- of zware verantwoordelijkheid kan dra-gen, zoals van een consultant doorgaans wordt verwacht.

Vraag 5

De prognose ten aanzien van de door mij vastgestelde belemmeringen acht ik met aan zeker-heid grenzende waarschijnlijkheid van blijvende aard.

Vraag 6

Ten aanzien van de door mij geconstateerde afwijkingen op mijn vakgebied acht ik thans een redelijk stabiele situatie bereikt. Ik verwacht geen veranderingen in gunstige of ongunstige zin, al of niet na therapeutische maatregelen c.q. op afzienbare termijn.(...)”

q.

Op 19 december 2003 is door E (hierna: ‘E’), register arbeidsdeskundige bij ..., in opdracht van Generali een rapport uitgebracht onder andere inhoudende:

VIII.

Conclusies

-

Er is geen sprake van een verzekerbaar belang, noch op functioneel niveau, noch op eco-nomisch niveau.

-

De mate van arbeidsongeschiktheid voor het verzekerde beroep dient op grond van de binnen het kader van de polisvoorwaarden gestelde beperkingen ingedeeld te worden in de klasse minder dan 25%.

-

Onder de vigerende omstandigheden is een reïntegratie-inspanning niet zinvol.(...)”

r.

Op 2 maart 2004 heeft F (hierna: ‘F’), register arbeidsdeskundige bij ..., in op-dracht van A een rapport opgemaakt onder andere inhoudende:

“(...) 5. Beantwoording vraagstelling

1.

2.

3.

4.

5.

6.

s.

Op 24 maart 2004 heeft G (hierna: ‘G’), register arbeidsdeskundige bij G ..., in opdracht van Generali een rapport uitgebracht onder andere inhoudende:

“(...) 1. Vraagstelling

Wilt u beoordelen op basis van de aangeleverde informatie of deze zaak geschikt is om het UWV met een redelijke kans op succes (dat wil zeggen dat zij alsnog (met terugwerkende kracht) als niet-zelfstandige wordt beschouwd) een nader onderzoek te laten instellen en om in het bevestigende geval hiertoe de nodige actie te ondernemen.

(...)

4.

Conclusie

In antwoord op de vraagstelling:

Het UWV, afdeling Polis en Premie, komt tot de conclusie dat het voortbestaan van de gezags-relatie aannemelijk is.

Ten aanzien van de beoordeling van de verzekeringsplicht wordt aangegeven dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht (artikel 3 van de ZW, ZFW, WW en WAO). Voorwaarden hiervoor zijn:

-

Aanwezigheid van een gezagsverhouding;

-

De arbeid dient persoonlijk te worden verricht

-

Er dient sprake te zijn van een beloning.

Wordt aan deze voorwaarden voldaan, dan is verder onderzoek niet meer aan de orde: Betrok-kene is verplicht verzekerd op grond van artikel 3, ongeacht of er sprake is van zelfstandig-heid. (...)”

t.

Op 26 augustus 2004 heeft Generali haar medisch adviseur, prof. H (hierna: ‘H’), als psychiater verbonden aan het ... te ( plaatsnaam ), verzocht nader onderzoek te verrichten en A daartoe op te roepen. Ten tijde van de gehouden pleidooien was dat onderzoek nog niet verricht.

u.

Op 21 december 2004 heeft G in opdracht van Generali wederom een rapport uit-gebracht onder andere inhoudende:

“(...) 1. Vraagstelling/Aanleiding vervolgopdracht:

(...)

2.

Wijzigt uw conclusie (c.q. die van het UVW) ten aanzien van mevrouw A na kennisneming van de nu gestelde feiten ten aanzien van:

a.

De investeringen die zijn gedaan (alinea 12, productie 10);

b.

De drie kleine opdrachtgevers;

c.

Verklaring van de heer I, hoofd bureau MP (productie 13a);

d.

Uitbesteding aan een zekere mevrouw J?

(...)

3.

Beschouwingen en conclusie:

(...)

Ad.2. Mijn conclusie wijzigt vooralsnog NIET na kennisname van de nu gestelde feiten (...) ”

3.

De vordering in conventie

3.1.

A vordert, na vermeerdering van eis (waartegen Generali op zichzelf geen bezwaar heeft gemaakt), dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I.

Generali zal veroordelen om de uitkeringen op grond van de Waz- en AOV ver-zekeringen, met ingang van 27 augustus 2003 weer te hervatten, alsmede aan A te voldoen de wettelijke rente over de te laat betaalde termijnen, berekend vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening op verbeurte van een dwangsom door Generali aan A te voldoen van € 1.000,-- per dag voor iedere dag dat Generali hiervan in gebreke blijft;

II.

Generali zal veroordelen om aan A de buitengerechtelijke incassokosten ad € 2.677,50 te voldoen, alsmede de kosten van de deskundige, de heer F ad € 1.573,37, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dit vonnis tot aan de datum der algehele voldoening;

III.

Generali zal veroordelen in de kosten.

3.2.

A legt aan haar vordering ten grondslag dat Generali ten onrechte de uitkeringen aan A op grond van de Waz- en AOV verzekeringen met terugwerkende kracht heeft be-ëindigd, dan wel met ingang van 27 augustus 2003 heeft opgeschort. A is vanwege medisch objectief vastgestelde klachten en beperkingen volledig arbeidsongeschikt te achten voor de uitoefening van haar beroep.

4.

De vordering in reconventie

1.1.

In reconventie vordert Generali dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, A zal veroordelen om tegen een behoorlijk bewijs van kwijting aan Generali te betalen een bedrag van € 85.648,57, althans een in goede justitie een bedrag zal bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 september 2004, te berekenen tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van A in de kosten van het geding is reconventie.

4.2.

Generali legt aan haar vordering ten grondslag dat - primair - de polissen nietig zijn op grond van artikel 251 Wetboek van Koophandel (hierna ‘WvK’), en - subsidiair - dat er sprake is van een fictief dienstverband en daarmee het ontbreken van een verzeker-baar belang. Het gevolg hiervan is dat Generali hetgeen zij vanaf 2 februari 2001 aan A heeft voldaan onverschuldigd heeft betaald, en dat A de som van deze betalingen moet terugbetalen.

5.

Het verweer in conventie en in reconventie

5.1.

Partijen hebben elkaars vorderingen over en weer bestreden. Daarop zal, voorzover van belang, bij de beoordeling van de geschillen nader worden ingegaan.

6.

6.1

6.2

6.3

6.4

6.5

6.6

6.7

6.8

6.9

6.10

6.11

6.12

6.13

6.14

6.15

6.16

6.17

6.18

6.19

7.

7.1

7.2

7.3

7.4

7.5

7.6

7.7