HR, 21-04-2023, nr. 22/04748

Het cassatiemiddel klaagt dat de rechtbank in strijd met art. 5 lid 1 EVRM en de door de Hoge Raad en het EHRM geformuleerde uitgangspunten een zorgmachtiging heeft verleend, omdat de medische verklaring niet aan de eisen en uitgangspunten voldoet. De medische verklaring, althans het daaraan ten grondslag liggende psychiatrische onderzoek, heeft immers niet in (fysieke) aanwezigheid van betrokkene plaatsgevonden en de rapporterende psychiater heeft niet gedaan wat van hem redelijkerwijs kon worden verwacht om het vereiste onderzoek in persoon te doen plaatsvinden. Ook heeft hij volgens de steller van het middel geen legitieme redenen opgegeven om van een rechtstreeks uitgevoerd onderzoek af te mogen zien. Voor zover de rechtbank heeft gemeend dat zich bijzondere omstandigheden voordeden waardoor van het uitgangspunt ‘fysiek onderzoek, tenzij (…)’ mocht worden afgeweken, vormen die omstandigheden evenmin een legitieme reden om van dat uitgangspunt af te wijken, zodat de rechtbank een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, althans draagt de motivering het oordeel niet. Voor zover de rechtbank in rov. 2.3 heeft geoordeeld dat aan het onderzoek een gebrek kleefde, maar dat zij een belangenafweging mocht maken ten gevolge waarvan alsnog kon worden afgezien van een in persoonlijk contact uitgevoerd onderzoek, getuigt ook dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting en toepassing van de door de Hoge Raad en het EHRM uitgezette kaders, althans is haar belangenafweging in dit opzicht onbegrijpelijk. Tot slot voegt het middel nog toe dat door te overwegen dat niet te verwachten was dat een te gelasten ‘fysiek’ onderzoek tot een andere conclusie in de medische verklaring zou leiden, de rechtbank op ontoelaatbare wijze is vooruitgelopen op de uitkomst van dat onderzoek. Ook strookt de opvatting over het doen van afstand van een in persoonlijk contact uitgevoerd onderzoek niet met het door de Hoge Raad en het EVRM uitgezette toetsingskader, zodat ook dat oordeel op een onjuiste rechtsopvatting berust, althans is dat oordeel onbegrijpelijk.

Art. 5 lid 1 EVRM bepaalt dat aan niemand de vrijheid mag worden ontnomen, behalve in de daar genoemde gevallen en overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure. Tot de daar genoemde gevallen behoort de rechtmatige detentie van geesteszieken. Art. 5 EVRM strekt tot bescherming tegen willekeurige vrijheidsontneming. Daarom wordt, naar vaste rechtspraak2., aan een vrijheidsontneming op grond van art. 5, lid 1 onder e, EVRM de eis gesteld dat de stoornis van de geestvermogens is vastgesteld door een medical expert3.in een objectief medisch onderzoek van de patiënt. In het arrest Varbanov/Bulgarije van 5 oktober 2000 heeft het EHRM in overweging 47 overwogen:

“The Court considers that no deprivation of liberty of a person considered to be of unsound mind may be deemed in conformity with Article 5 par. 1 (e) of the Convention if it has been ordered without seeking the opinion of a medical expert. Any other approach falls short of the required protection against arbitrariness, inherent in Article 5 of the Convention.

The particular form and procedure in this respect may vary depending on the circumstances. It may be acceptable, in urgent cases or where a person is arrested because of his violent behaviour, that such an opinion be obtained immediately after the arrest. In all other cases a prior consultation is necessary. (…)”

Aan het verlenen van een zorgmachtiging als bedoeld in hoofdstuk 6 van de Wvggz gaat een uitgebreid voorbereidingstraject vooraf. Daarbij wordt de betrokkene onderzocht door een onafhankelijke psychiater; zie art. 5:7 Wvggz. De geneesheer-directeur, die opdracht geeft tot het onderzoek, draagt ervoor zorg dat de psychiater in de medische verklaring in elk geval zijn bevindingen vermeldt inzake:a. de symptomen die betrokkene vertoont en een diagnose of voorlopige diagnose van de psychische stoornis van betrokkene;b. de relatie tussen de psychische stoornis en het gedrag dat tot het ernstig nadeel leidt;c. de zorg die noodzakelijk is om het ernstig nadeel weg te nemen.4.

De wettekst geeft geen nadere voorschriften over de wijze waarop de psychiater het onderzoek concreet uitvoert. De uitbraak van COVID-19 waardoor een onderzoek in fysieke aanwezigheid van de betrokkene door een psychiater werd bemoeilijkt, leidde tot vragen naar de wijze waarop een onderzoek dient plaats te vinden. De Hoge Raad heeft bij beschikking van 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1509 over de wijze waarop het onderzoek dient te worden uitgevoerd het volgende overwogen:

“3.1.3 In het kader van de Wet Bopz, die tot 1 januari 2020 van kracht was, heeft de Hoge Raad, mede tegen de achtergrond van de rechtspraak hierover van het EHRM, in een reeks uitspraken geoordeeld dat de psychiater de betrokkene met het oog op de door hem af te geven geneeskundige verklaring – behoudens in noodsituaties – persoonlijk dient te onderzoeken, dat wil zeggen dat hij de betrokkene in een direct contact spreekt en observeert. Voorts houdt deze rechtspraak in dat, indien een persoonlijk onderzoek niet mogelijk is, de psychiater in zijn verklaring dient te verantwoorden waarom hij de betrokkene niet of slechts in beperkte mate heeft kunnen onderzoeken en op welke gronden hij, mede aan de hand van verkregen informatie van derden, niettemin tot de conclusie komt dat ten aanzien van de betrokkene is voldaan aan de wettelijke vereisten voor gedwongen opneming. Een en ander strookt met de rechtspraak van het EHRM, waarin is overwogen dat de precieze vorm en procedure kunnen afhangen van de omstandigheden, en dat in voorkomend geval mag worden volstaan met een onderzoek aan de hand van het dossier ten aanzien van de betrokkene, bijvoorbeeld indien deze weigert mee te werken aan een medisch onderzoek.

De hiervoor in 3.1.3 genoemde rechtspraak heeft onder de Wvggz zijn betekenis behouden. Deze rechtspraak berust immers op het EVRM. Dat betekent dat de psychiater het in die wet voor de diverse vormen van verplichte zorg voorgeschreven medische onderzoek in beginsel aldus dient te verrichten dat hij de betrokkene in een direct contact, dat wil zeggen: in diens fysieke aanwezigheid, spreekt en observeert. Dit is slechts anders indien dat redelijkerwijs niet mogelijk is. Daarbij kan het bijvoorbeeld gaan om een weigering van de betrokkene om aan een onderzoek mee te werken, maar ook andere omstandigheden kunnen meebrengen dat onderzoek in fysieke aanwezigheid van de betrokkene niet of slechts beperkt mogelijk is. In die gevallen zal, met het oog op de beoogde maatregel, steeds op de best mogelijke manier moeten worden getracht inzicht te verkrijgen in de actuele gezondheidstoestand van de betrokkene en de noodzaak tot het treffen van de beoogde maatregel.3.1.5 In verband met de uitbraak van COVID-19 zijn in maart 2020 in het belang van de volksgezondheid van overheidswege ingrijpende maatregelen getroffen, die de mogelijkheid van aanwezigheid van personen in elkaars nabijheid sterk hebben beperkt (…). Bedoelde maatregelen kunnen meebrengen dat een onderzoek in fysieke aanwezigheid van de betrokkene door de psychiater die de medische verklaring dient op te stellen, redelijkerwijs niet mogelijk of niet verantwoord is. In dat geval zal moeten worden gekozen voor een alternatief voor persoonlijk contact dat in de gegeven omstandigheden wel mogelijk is en dat zo veel mogelijk recht doet aan de belangen van de betrokkene. Daarbij verdient contact door middel van een tweezijdige beeld- en geluidsverbinding de voorkeur boven uitsluitend een tweezijdige geluidsverbinding. De psychiater zal in zijn medische verklaring moeten verantwoorden waarom onderzoek in fysieke aanwezigheid van de betrokkene redelijkerwijs niet mogelijk of niet verantwoord is, voor welk alternatief hij heeft gekozen, en op welke gronden hij tot de slotsom is gekomen dat aan de vereisten voor verlening van verplichte zorg is voldaan (vgl. hiervoor in 3.1.3). De rechtbank zal vervolgens moeten beoordelen of de verzochte machtiging op grond van de medische verklaring kan worden verleend. Daarbij kan een rol spelen dat ten aanzien van de betrokkene sprake is van een crisissituatie, die — in de eerste plaats in het belang van de betrokkene zelf — zo spoedig mogelijk moet worden beëindigd.”5.

De voormalig plv. P-G Langemeijer heeft in zijn conclusie van 8 juli 20206.over de vaste rechtspraak van de Hoge Raad onder de Wet Bopz en het medisch onderzoek nog het volgende opgemerkt:

“2.22 Deze vaste rechtspraak heeft betrekking op de identiteit van de personen die direct met elkaar communiceren (de psychiater en de betrokkene), maar ook op de wijze waarop zij met elkaar communiceren. Slechts indien de patiënt medewerking aan het onderzoek weigert mag de onafhankelijke psychiater zich verlaten op het medisch dossier en op mededelingen van derden over de patiënt. De woordcombinatie “spreekt en observeert” in voormelde rechtspraak duidt erop dat het niet alleen gaat om een mondeling contact tussen de psychiater en de betrokken patiënt: de psychiater moet de betrokkene hebben ‘gezien’ (geobserveerd). Ten tijde van het tot stand brengen van de wet heeft de wetgever niet voor ogen gestaan hoe een psychiatrisch onderzoek zou moeten verlopen tijdens een pandemie zoals die, welke is ontstaan na het uitbreken van het virus COVID-19.

In het algemeen omvat een psychiatrisch onderzoek ten minste de navolgende bestanddelen:

⁃ informatie verkregen van de patiënt in een diagnostisch interview (zgn. auto-anamnese);

⁃ eigen observatie van de patiënt door de psychiater, zo nodig aangevuld met het afnemen van tests of een lichamelijk onderzoek van de patiënt ten einde andere oorzaken dan een geestelijke stoornis te kunnen uitsluiten;

⁃ informatie verkregen uit het medisch dossier, van de huisarts of behandelaar(s), de betrokken hulpverleners of anderen (heteroanamnese);

De psychiater kan tijdens zijn onderzoek ook letten op de psychiatrische voorgeschiedenis, eventueel middelengebruik, sociale aspecten (familie, werk, enz.) en andere mogelijk op de geestestoestand van invloed zijnde factoren.

In de communicatie tussen een behandelend arts en zijn patiënt kan gebruik worden gemaakt van telefonisch consult (gewoon telefoongesprek of beeldbellen) of van online-verbindingen met of zonder ‘videoconferentie’. Dit veronderstelt dat de patiënt hiermee instemt en de beschikking heeft of kan krijgen over de benodigde apparatuur, de verbinding niet hapert en voldoende beveiligd is in verband met privacy-risico’s. De voordelen van deze communicatievormen liggen voor de hand (zoals besparing van reistijd en -kosten voor de arts of voor de patiënt). Veel patiënten, maar niet alle, zijn reeds vertrouwd met het gebruik van de benodigde apparatuur. De nadelen van deze vormen van communicatie zijn ook bekend. Bij enkel een geluidsverbinding (audiocontact) kan de gesprekspartner in het geheel niet worden waargenomen en bij een videoverbinding slechts beperkt: alleen het gezicht van de gesprekspartner komt in beeld. Dit behoeft niet storend te zijn voor de communicatie wanneer het gaat om een eenvoudig gespreksonderwerp en gesprekspartners die elkaar al kennen. Voor een eerste contact en zeker bij een psychiatrisch onderzoek dat vooraf gaat aan een crisismaatregel ligt direct persoonlijk contact tussen de onafhankelijke psychiater en de te onderzoeken persoon meer voor de hand dan het gebruik van een elektronisch communicatiemiddel.”7.

Ook Dijkers wijst in zijn noot onder de uitspraak van 25 september 20208.op de beperkingen van een onderzoek via beeldbellen. Hij merkt op:

“Aan een psychiatrisch onderzoek via een beeldverbinding zijn beperkingen inherent: de visuele waarneming is beperkter (bijvoorbeeld: de lichaamstaal van betrokkene is minder goed waar te nemen, de invloed van aanwezigheid van anderen kan onopgemerkt blijven) en de geurwaarneming ontbreekt. Mede gelet op bovenstaande uitspraak van de Hoge Raad kan niet worden aangenomen dat als de pandemie is uitgewoed, beeldbellen tot de standaarduitrusting van de onderzoekend psychiater mag behoren: uitgangspunt is en blijft dat de psychiater het medisch onderzoek aldus dient te verrichten dat hij de betrokkene in een direct contact (dat wil zeggen: in diens fysieke aanwezigheid) spreekt en observeert. Alleen als dat redelijkerwijs niet mogelijk is, mag het anders; dan zal op de best mogelijke alternatieve manier moeten worden getracht inzicht te verkrijgen in de actuele gezondheidstoestand van de betrokkene en de noodzaak tot het treffen van de beoogde maatregel.”

Bij beschikking van 11 december 20209.heeft de Hoge Raad nogmaals herhaald dat het medisch onderzoek in beginsel dient te worden verricht in een direct contact met betrokkene. Uit verschillende uitspraken van de rechtbanken10.blijkt echter dat het steeds vaker gebeurt dat het medische onderzoek via beeldbellen tot stand komt. In de kern wordt in de medische verklaring als reden gegeven dat het door een tekort aan psychiaters niet mogelijk is om alle onderzoeken in fysieke aanwezigheid van de betrokkene te doen.

In de onderhavige zaak heeft het onderzoek via beeldbellen plaatsgevonden. In de medische verklaring heeft de psychiater in rubriek 3 Psychiatrische onderzoek daarover het volgende opgenomen:

“De beoordeling werd via beeldbellen gedaan. Dit is van tevoren met onderzochte besproken, zij was akkoord. Tijdens de beoordeling is gebleken dat een digitale beoordeling zo ook goed mogelijk was. Het was goed mogelijk om het psychiatrisch beeld te beoordelen. Verder is het belangrijk om te benoemen dat tijdens de covid pandemie er uitgebreide en positieve ervaring is opgedaan met beeldbellen. Uit gericht pilotonderzoek is ook gebleken dat dergelijke beoordelingen kwalitatief gelijkwaardig zijn aan fysieke beoordelingen. Beeldbellen vindt plaats via een beveiligde verbinding. Beoordelingen worden enkel middels beeldbellen ingepland als er vooraf instemming van de onderzochte is. Doordat een deel van de beoordelingen via beeldbellen kan is het mogelijk om de beoordelingen te blijven doen in deze tijden van schaarste. Algemene voordelen die verder genoemd kunnen worden zijn: veel betrokkenen vinden een beeldbelbeoordeling gemakkelijker en minder ingrijpend als ze op deze manier thuis kunnen blijven met een vertrouwde casemanager erbij; het te duurzamer doordat er minder reisbewegingen nodig zijn, er is minder risico op covid besmettingen (is blijvend risico vanwege meerdere redenen: somatisch kwetsbare mensen, uitval werknemers door ziekte, long covid etc).”

Hoewel de psychiater in de medische verklaring heeft gemeld dat het gesprek met betrokkene plaatsvond via beeldbellen, dat een digitale beoordeling zo ook goed mogelijk was en dat vooraf met betrokkene was besproken dat het onderzoek via beeldbellen zou plaatsvinden, zijn er geen omstandigheden genoemd waaruit blijkt dat het niet mogelijk of onverantwoord was om het onderzoek in fysieke aanwezigheid van betrokkene te laten plaatsvinden. Wel wijst de psychiater er in de medische verklaring op dat tijdens de uitbraak van het virus COVID-19 er uitgebreide en positieve ervaring is opgedaan met beeldbellen, dat uit een pilotonderzoek is gebleken dat dergelijke beoordelingen kwalitatief gelijkwaardig zijn aan fysieke beoordelingen en het hierdoor mogelijk blijft om in deze tijden van schaarste de onderzoeken te blijven doen.

Het is bekend dat psychiaters een hoge werkdruk hebben en het is dan ook begrijpelijk dat onder die omstandigheden gezocht wordt naar een manier om op een dag meer onderzoeken te kunnen laten plaatsvinden. Een onderzoek via beeldbellen biedt daartoe mogelijkheden, omdat de psychiater geen reistijd heeft. De vraag is echter of deze omstandigheid is aan te merken als een onmogelijkheid om het onderzoek in fysieke aanwezigheid van betrokkene te laten plaatsvinden.

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad gebaseerd op het EVRM volgt dat een psychiater die een medisch onderzoek dient te verrichten in beginsel betrokkene in een direct contact (dat wil zeggen: in fysieke aanwezigheid) spreekt en observeert. Indien het niet mogelijk of verantwoord is om betrokkene in een direct contact te onderzoeken kan hiervan worden afgeweken. Uit de jurisprudentie volgt dat daarbij bijvoorbeeld is gedacht aan de situatie dat betrokkene zich niet wil laten onderzoeken of dat een onderzoek in fysieke aanwezigheid van betrokkene niet verantwoord is zoals tijdens de Corona pandemie.

Uit het voorgaande volgt m.i. dat een onderzoek in fysieke aanwezigheid van betrokkene het uitgangspunt moet zijn en dat daar slechts onder bijzondere omstandigheden van kan worden afgeweken. Tijdsverlies door reistijd en schaarste in de psychiatrie kan m.i. niet in het algemeen worden beschouwd als een omstandigheid om geen fysiek onderzoek te verrichten. Wellicht dat er omstandigheden zijn waarin in een specifiek geval door een tekort aan psychiaters het onmogelijk is voor de psychiater om betrokkene in direct contact te onderzoeken, maar dan dient de psychiater dat in de medische verklaring op te nemen. In de onderhavige zaak heeft de psychiater echter niet gemotiveerd waarom het onderzoek in fysieke aanwezigheid van de betrokkene in dit geval door een tekort aan psychiaters redelijkerwijs niet mogelijk of niet verantwoord was.

De rechtbank heeft in rov. 2.3 overwogen, de motivatie van de psychiater om af te zien van een gesprek in persoon niet valide te vinden. Daaruit volgt dat de rechtbank van oordeel is dat het medisch onderzoek in fysieke aanwezigheid van betrokkene had moeten plaatsvinden. De rechtbank heeft echter geen consequenties verbonden aan het feit dat de psychiater betrokkene in fysieke aanwezigheid had moeten onderzoeken, omdat een nieuw onderzoek volgens de rechtbank niet in het belang van betrokkene is en niet te verwachten is dat een hernieuwd onderzoek tot andere conclusies in de medische verklaring zal leiden. De steller van het middel merkt m.i. terecht op dat de rechtbank op basis van deze medische verklaring de zorgmachtiging niet had mogen verlenen aangezien de medische verklaring niet voldoet aan de vereisten. Aan een belangenafweging komt de rechtbank dan ook niet toe. Daarnaast loopt de rechtbank ten onrechte vooruit op de uitkomst van een nieuw onderzoek.

Dat de betrokkene toestemming heeft gegeven doet m.i. aan het voorgaande niets af, aangezien de psychiater een zelfstandige verplichting heeft om betrokkene persoonlijk te onderzoeken. Daar komt bij dat uit de stukken niet kenbaar is op welke wijze de instemming van betrokkene is verkregen (via de begeleider vanuit de instelling, door de onafhankelijke psychiater zelf of anderszins). In dat kader wijs ik op de vaste rechtspraak van de Hoge Raad11.dat in zaken waarin een betrokkene de bijstand van een toegevoegde advocaat weigert, de rechter een onderzoeks- en motiveringsplicht heeft vanwege de kwetsbare positie van deze personen. In een dergelijk geval dient de rechter te onderzoeken of de betrokkene een andere raadsman wenst en dient de rechter het resultaat daarvan in de beschikking op te nemen. De enkele vermelding in de medische verklaring dat betrokkene toestemming heeft gegeven voor een onderzoek via beeldbellen en daarmee dus afstand heeft gedaan van het onderzoek in fysieke aanwezigheid, is m.i. dan ook onvoldoende.

Het middel slaagt dan ook.