HR, 25-09-2020, nr. 20/01583

Verzoekster tot cassatie (hierna: betrokkene) verbleef tot 25 maart 2020 vrijwillig in een psychiatrisch ziekenhuis van GGZ Eindhoven (kliniek voor intensieve behandeling).1.Op 25 maart 2020 heeft zich daar een incident voorgedaan, waarna betrokkene is gesepareerd.2.

Op 25 maart 2020 te 22.15 uur is onderzoek ingesteld door de niet bij de behandeling betrokken psychiater [betrokkene 1] . Deze vermeldt in rubriek 7 van zijn medische verklaring:

“Betrokkene werd omwille van maatregelen die behoren bij de Corona crisis telefonisch beoordeeld. Beeldbellen was niet mogelijk daar de afdeling niet beschikte over de passende techniek.

Hierbij werd afgewogen dat (…) een visite niet perse zou bijdragen aan de beoordeling hierbij meenemende de aard van de ontwrichting die door de gedrag[ing]en van betrokkene op de afdeling zijn ontstaan en het gebrek aan reflectie zoals dat tijdens het tel[e]fonisch gesprek duidelijk werd.”

Op 26 maart 2020 te 00.38 uur heeft (een wethouder namens) de burgemeester van Eindhoven ten aanzien van betrokkene een crisismaatregel genomen (art. 7:1 Wvggz). Onder verwijzing naar de medische verklaring, heeft de burgemeester bepaald als verplichte zorg die noodzakelijk is om de crisissituatie af te wenden:

- toedienen van vocht, voeding en medicatie, alsmede het verrichten van medische controles of andere medische handelingen en therapeutische maatregelen, ter behandeling van een psychische stoornis, dan wel vanwege die stoornis, ter behandeling van een somatische aandoening;

- beperking van de bewegingsvrijheid;

- insluiten;

- uitoefenen van toezicht op betrokkene;

- onderzoek aan kleding of lichaam;

- onderzoek van de woon- of verblijfsruimte op gedrag-beïnvloedende middelen en gevaarlijke voorwerpen;

- opnemen in een accommodatie.

De stichting GGZ Eindhoven is belast met de uitvoering van deze maatregel.

In de beschikking van de burgemeester is onder 5 vermeld dat betrokkene expliciet heeft geweigerd om door hem te worden gehoord.

Bij verzoekschrift, bij de rechtbank ingekomen op 26 maart 2020, heeft de officier van justitie de rechtbank Oost-Brabant verzocht een machtiging te verlenen tot voortzetting van de crisismaatregel ten aanzien van betrokkene (art. 7:7 Wvggz). De officier van justitie heeft voorgesteld in de machtiging dezelfde vormen van verplichte zorg op te nemen als vermeld in de crisismaatregel.

De rechtbank heeft op 30 maart 2020 het verzoek telefonisch behandeld “omdat als gevolg van het COVID-19-virus geen mondelinge behandeling in elkaars aanwezigheid op de verblijfplaats van betrokkene kan plaatsvinden”.3.De rechtbank heeft de advocaat van betrokkene en de (behandelend) psychiater gehoord. In de bestreden beschikking is hierover het volgende opgenomen:

“Tijdens de telefonische behandeling heeft de psychiater aangegeven dat er contact is geweest met betrokkene. Betrokkene heeft aangegeven dat zij niet bij de behandeling aanwezig wil zijn.

De advocaat van betrokkene heeft aangegeven dat betrokkene op de hoogte is van het verzoek. Betrokkene vindt het moeilijk om met de rechtbank in gesprek te gaan. Des temeer nu de behandeling telefonisch plaatsvindt.

De rechtbank is gelet op het vorenstaande van oordeel dat betrokkene niet bereid was zich te doen horen.”

De rechtbank heeft bij mondelinge beschikking van 30 maart 2020, op schrift gesteld op 1 april 2020, de verzochte machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel verleend voor het tijdvak tot en met 20 april 2020.

De rechtbank verwierp het gevoerde verweer dat het psychiatrisch onderzoek niet aan de wettelijke vereisten voldoet. Op de motivering van die beslissing kom ik hierna nog terug. Volgens de rechtbank is sprake van onmiddellijk dreigend ernstig nadeel door het bestaan van, of het aanzienlijk risico op, ernstig lichamelijk letsel, levensgevaar, ernstige immateriële schade, ernstig verstoorde ontwikkeling en de situatie dat de algemene veiligheid van personen of goederen in gevaar is.4.De rechtbank achtte de volgende vormen van verplichte zorg noodzakelijk om het nadeel af te wenden:

- beperken van bewegingsvrijheid;

- insluiten;

- uitoefenen van toezicht op betrokkene;

- onderzoek aan kleding of lichaam;

- onderzoek van de woon- of verblijfsruimte op gedrag-beïnvloedende middelen en gevaarlijke voorwerpen;

- opnemen in een accommodatie.

Namens betrokkene is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweerschrift ingediend.

Tegen de beslissing van de rechter inzake de crisismaatregel of de voortzetting daarvan is cassatieberoep mogelijk.5.Het tijdvak waarvoor de bestreden machtiging is verleend is inmiddels verstreken. Naar vaste rechtspraak sinds 2011 is die omstandigheid geen beletsel voor de ontvankelijkheid van het cassatieberoep.6.

Onderdeel I van het middel is gericht tegen de verwerping van het verweer dat het aan de medische verklaring voorafgaande psychiatrisch onderzoek niet aan de wettelijke vereisten voldoet. Onderdeel II is gericht tegen de vaststelling in de beschikking dat betrokkene niet bereid was zich door de rechter te laten horen.

Eerst schets ik enkele voor deze zaak relevante maatregelen die van overheidswege zijn getroffen ter voorkoming van besmetting met het coronavirus COVID-19.

Overheidsmaatregelen in verband met COVID-19

De gevaren van besmetting met het coronavirus COVID-19 voor de gezondheid van personen hebben wereldwijd, ook in Nederland, aanleiding gegeven tot ingrijpende overheidsmaatregelen. In Nederland is in verband met deze pandemie een reeks maatregelen uitgevaardigd, soms kort op elkaar volgend. Deze maatregelen en de desbetreffende adviezen van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM) hebben primair ten doel, tezamen met andere voorzorgsmaatregelen, het risico van besmetting zoveel mogelijk te beperken.7.De maatregelen en adviezen betreffen onder meer de noodzaak om personen fysiek afstand te laten houden tot andere personen; in Nederland gaat het om een afstand van ten minste 1,5 meter. Zo werden in verband met het gevaar van besmetting samenkomsten boven een bepaald aantal personen verboden en kon de toegang worden ontzegd tot voordien publiek toegankelijke ruimten. Het merendeel van de maatregelen is neergelegd in noodverordeningen die door de voorzitters van de veiligheidsregio’s worden vastgesteld.8.Op grond van de Wet publieke gezondheid kan aan personen de verplichting worden opgelegd tot het ondergaan van quarantaine.

In verband met deze maatregelen en adviezen hebben eigenaren en beheerders van gebouwen de toegang tot hun gebouw(en) verboden of beperkt. Werkgevers hebben in verband met deze maatregelen en adviezen gebruik gemaakt van hun bevoegdheid om instructies te geven aan hun personeel: op grote schaal is aan personeel de opdracht gegeven om zoveel mogelijk thuis te blijven en, indien mogelijk, vanuit huis te werken. Ook in gebouwen waarin geestelijke gezondheidszorg wordt verleend zijn maatregelen getroffen om het toelaten van bezoekers en ontmoetingen binnen de grens van 1,5 meter te beperken, ten einde besmetting met het virus zoveel mogelijk te voorkomen.9.Daarnaast hebben beroepsorganisaties in de ggz-sector standaarden gepubliceerd met het oog op behandeling en bejegening van en de contacten met patiënten.10.De Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd, de bevoegde toezichthouder, heeft aanbevolen gebruik te maken van middelen voor communicatie op afstand:

“Vanwege de uitbraak van het coronavirus zoeken zorgaanbieders naar mogelijkheden om fysiek contact met patiënten te verminderen. Digitale toepassingen voor zorg op afstand, zoals beeldbellen, chats en e-consulten kunnen daarbij helpen. Denk ook aan software bedoeld voor het bijdragen aan diagnose of behandeling. Het versneld invoeren van e-health kan helpen tegen verspreiding van het coronavirus.”11.

De van overheidswege getroffen maatregelen hadden ook uitwerking op de dagelijkse gang van zaken bij de rechtspleging. Op 16 maart 2020 heeft de Raad voor de Rechtspraak een persbericht uitgebracht waarin het volgende bekend werd gemaakt: de rechtbanken, de gerechtshoven en de bijzondere colleges (CRvB en CBB) zullen vanaf 17 maart 2020 tijdelijk hun deuren sluiten om verspreiding van het coronavirus tegen te gaan. In principe valt de behandeling van alle rechtszaken stil tot en met 6 april 2020. Voor (zeer) urgente zaken kan echter een uitzondering worden gemaakt, zodat deze toch doorgang kunnen vinden. Het persbericht van 16 maart 2020 bevatte een overzicht van zeer urgente zaken die in de periode tot en met 6 april 2020 wél behandeld zouden worden. Dit overzicht vermeldt onder meer:

“WVGGZ/zorgmachtigingen en rechterlijke machtigingen.

Voor urgente beslissingen over verplichte geestelijke gezondheidszorg en andere zorgzaken geldt dat er geen zitting wordt gehouden, maar telefonisch wordt gehoord.”12.

Op 3 april 2020, dus ná de datum van de in cassatie bestreden beschikking, is deze tijdelijke regeling vervangen door een tijdelijke regeling voor het tijdvak van 3 tot en met 28 april 2020 (‘Fase 2’), waarbij de lijst van rechtszaken die niet uitgesteld, maar door de gerechten behandeld zullen worden is uitgebreid. In het bij deze regeling gevoegde overzicht werden Wvggz-machtigingszaken tot de (zeer) urgente zaken gerekend. Hiervoor gold gedurende fase 2:

“Via een telefonische (beeld)verbinding horen: betrokkene in instelling/verblijfplaats; rechter + griffier vanuit rb/(thuis)werkplek via een telefonische (beeld)verbinding.”13.

In de periode daarna is de behandeling van rechtszaken geleidelijk hervat, waarbij zoveel mogelijk aansluiting is gezocht bij het beleid van de Rijksoverheid, dat op zijn beurt gelijke tred hield met de adviezen van het RIVM en andere deskundigen op het gebied van de volksgezondheid.14.

Wat precies de juridische status van deze tijdelijke regelingen was op de datum van de in cassatie bestreden beschikking kan nu in het midden blijven.15.Voor zover het zou gaat om bepalingen in een zgn. ‘rechtersregeling’ waarin een bepaalde uitleg wordt gegeven aan een of meer wettelijke bepalingen, kan in herinnering worden gebracht de opmerking van Teuben:

"Om een beslissing op grond van een wetsinterpreterende rechtersregeling in cassatie ter discussie te stellen, doet helemaal niet ter zake of die regeling wel of geen recht in de zin van art. 79 RO vormt. In een dergelijk geval kan even goed rechtstreeks over schending van de wettelijke regel, ter interpretatie waarvan zij dient, in cassatie worden geklaagd: déze regel zal immers zonder meer recht in de zin van art. 79 RO vormen".16.

In dezelfde periode ontstond als gevolg van de sluiting van de gerechtsgebouwen onzekerheid over de vraag hoe rechterlijke beslissingen in het openbaar konden worden uitgesproken, over termijnen en over de vraag of, en zo ja, onder welke voorwaarden, kon worden afgezien van het horen door de rechter van een procesdeelnemer indien dit praktisch niet of niet goed te realiseren is.17.Ik volsta met vermelding van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 7 april 2020 over het beroep van een in bewaring gestelde vreemdeling.18.In verband met de sluiting van het gerechtsgebouw had de rechtbank het beroep op 18 maart 2020 behandeld zonder de vreemdeling te horen. In hoger beroep kwam de ABRvS tot de volgende tussenconclusie:

“10. Al met al is de Afdeling daarom van oordeel dat het, zolang het door de sluiting van het gebouw van de rechtbank niet mogelijk is om fysieke zittingen te houden en in gevallen waarin het ook niet mogelijk is een zitting te houden via videoconferentie en de praktische problemen bij het videobellen of telefonisch contact aanhouden, de rechtbank tot de beslissing kan komen om de vreemdeling niet te horen, ook als de gemachtigde van de vreemdeling daarvoor geen toestemming heeft gegeven. Het afzien van horen van de vreemdeling mag geen automatisme zijn, maar is alleen te rechtvaardigen als uitkomst van een uit de uitspraak kenbare individuele afweging van alle betrokken belangen. Daarbij wordt nogmaals benadrukt dat het hiervoor gegeven afwegingskader een tijdelijk karakter moet hebben. Horen van de vreemdeling blijft een essentieel onderdeel van de procedure in beroep.”

De ABRvS verklaarde het hoger beroep ongegrond, na te hebben overwogen dat het uitstellen van de zitting voor de rechtbank geen optie was, omdat toen geen duidelijkheid bestond over de einddatum van de maatregelen en de rechtbank gebonden was aan de wettelijke termijn voor het doen van een uitspraak op het beroep. In die situatie, op de tweede dag na de sluiting van de gerechtsgebouwen, was het voor de rechtbank niet mogelijk om veel meer te doen dan zij heeft gedaan. Maar, zo voegde de ABRvS in rov. 10 hieraan toe, “voor toekomstige zaken verlangt de Afdeling wel een op de zaak toegespitste motivering”.

In zeer korte tijd is de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid tot stand gebracht.19.Voor deze zaak is met name artikel 2 lid 1 van belang:

“Indien in verband met de uitbraak van COVID-19 in burgerlijke en bestuursrechtelijke gerechtelijke procedures het houden van een fysieke zitting niet mogelijk is, kan de mondelinge behandeling plaatsvinden door middel van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel.”

De Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid is in werking getreden op 24 april 2020; een aantal artikelen, waaronder het zo-even aangehaalde artikel 2, heeft terugwerkende kracht tot en met 16 maart 2020. Deze tijdelijke wet geldt tot 1 september 2020, maar kan met twee maanden worden verlengd.20.Ook in andere landen zijn maatregelen getroffen.21.

De memorie van toelichting op het wetsvoorstel verwijst naar het besluit van de Rechtspraak om de deuren van alle gerechtsgebouwen tijdelijk te sluiten met ingang van 17 maart 2020; rechtszaken die doorgaan worden zoveel mogelijk op afstand en door middel van digitale communicatie uitgevoerd. Voor de voortgang van urgente burgerlijke en bestuursrechtelijke zaken achtte de regering het van belang dat buiten twijfel staat dat een mondelinge behandeling van de zaak ook kan plaatsvinden wanneer een fysieke zitting niet mogelijk is in verband met het virus COVID-19. Dit ligt in het verlengde van de regeling die het dagelijks bestuur van de presidentenvergadering van de rechtbanken, de gerechtshoven, de CRvB en het CBB heeft vastgesteld voor de wijze waarop zaken gedurende de sluiting van deze rechtscolleges zullen worden behandeld. De memorie van toelichting vervolgt:

“In de huidige praktijk wordt ook reeds met enige regelmaat gebruik gemaakt van videoverbindingen tijdens een mondelinge behandeling. Dit gebeurt echter doorgaans met instemming van alle betrokkenen.

Artikel 2 maakt dat er een basis is voor de toepassing van telefonie, videoverbindingen of andere audiovisuele transmissie voor alle betrokkenen bij de zitting, ook zonder de instemming van een of meer van hen. Daarbij is hiermee duidelijk dat de toepassing van deze technische middelen mogelijk is bij zowel de besloten als openbare behandeling van zaken. Het gaat erom dat deze alternatieve middelen voor het houden van een mondelinge behandeling zoveel mogelijk de fysieke zitting benaderen. (…)

(…)

Gelet op het uitgangspunt dat zittingen openbaar zijn, is in artikel 2 de mogelijkheid tot het doen plaatsvinden van een zitting door middel van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel beperkt tot situaties waarin het houden van een fysieke zitting niet mogelijk is als gevolg van de uitbraak van COVID-19. Omstandigheden die daarmee verband houden, kunnen liggen in de beperkte toegankelijkheid van gerechtsgebouwen en (andere) beperkende maatregelen die zijn getroffen in het kader van deze virus-uitbraak, zoals beperkingen ten aanzien van het bijeenkomen met meerdere personen en de noodzaak van het bewaren van voldoende afstand. Als gevolg van die maatregelen kan het aantal geschikte zittingszalen, voorzien van videoconferentieapparatuur, tekort schieten. Ook moet voldoende (gezond) personeel beschikbaar zijn om een fysieke zitting op veilige wijze te organiseren. De beslissing om een zitting te doen plaatsvinden door middel van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel is uiteindelijk aan de rechter. In zaken die zich daarvoor lenen, kan door de rechter aanhouding worden overwogen, teneinde de behandeling op een later moment alsnog in volle openbaarheid te laten plaatsvinden.”22.

In dezelfde memorie van toelichting is de regering ingegaan op de wijze van behandeling van zaken op grond van de Wvggz en de Wzd:

“Voor de volledigheid wordt hier ingegaan op het horen in het kader van de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz) en de Wet zorg en dwang (Wzd). De Wvggz kent ten opzichte van Rv een eigen regime voor het horen van betrokkene om de rechtspositie van betrokkene te versterken. Dit regime houdt in dat betrokkene fysiek/face to face moet worden gehoord, ofwel op de rechtbank ofwel op zijn woon- of verblijfplaats. Dit regime is zo vormgegeven vanwege de kwetsbare positie waarin betrokkene zich vanwege zijn aandoening al bevindt, en ten aanzien van wie daarbij verplichte zorg wordt overwogen. Dit geldt ook in een crisistijd, zoals thans het geval is met COVID-19. Daarbij geldt dat het belang van betrokkene zwaar weegt: betrokkene wordt fysiek gehoord, tenzij de rechter gemotiveerd vaststelt dat fysiek horen in een individueel geval onverantwoord is. Falen alle verantwoorde pogingen tot fysiek horen, dan pas zou vastgesteld kunnen worden dat betrokkene in verband met zijn individuele omstandigheden niet in staat wordt geacht om gehoord te worden en kan worden overgegaan tot horen via telefonie, videoconferentie of andere audiovisuele transmissie. Het voorgaande geldt ook voor de uitvoering van de Wzd. Daar is eveneens sprake van cliënten in een kwetsbare positie ten aanzien van wie onvrijwillige zorg wordt overwogen en alwaar op eenzelfde wijze is voorzien in een eigen regeling ten aanzien van het horen van de cliënt in het kader van de procedure voor onvrijwillige opname en verblijf. Ook daar dient in crisissituaties zo veel mogelijk gehandeld te worden naar de geest van de wet om de kwetsbare cliënt en zijn rechtspositie te beschermen.”23.

In het vervolg van het parlementaire debat werd niet specifiek ingegaan op de behandeling van Wvggz- en Wzd-zaken. In de gepubliceerde uitspraken vanaf 16 maart 2020 hebben de rechtbanken in de praktijk in zulke zaken vrijwel steeds gekozen voor elektronische communicatie (videobellen of gewoon telefoneren), naar gelang de praktische mogelijkheden ter plaatse waar de betrokkene op dat moment verblijft. Ter verantwoording van deze keuze wordt in de uitspraken gewezen op het landelijk beleid van de gerechten zoals hiervoor omschreven of wordt een korte uitleg gegeven, die erop neerkomt dat de bescherming van alle aanwezigen en van anderen tegen besmetting met dit virus voorgaat boven het belang van de betrokkene om in direct persoonlijk contact (fysiek) te worden gehoord indien − als alternatief − tweezijdige elektronische communicatie kan worden ingezet.24.

Ten slotte vermeld ik dat vóór de uitbraak van het virus COVID-19 reeds was aanvaard dat de rechter in Wet Bopz-zaken spoedshalve telefonisch inlichtingen kan inwinnen bij derden, mits vervolgens aan de verschenen procespartijen gelegenheid wordt gegeven om daarvan kennis te nemen en zich daarover uit te laten.25.Het Wetboek van Strafvordering kende vóór de uitbraak van dit virus al een bepaling over het horen, verhoren of ondervragen van personen per videoconferentie waarbij een directe beeld- en geluidsverbinding tot stand komt (zie art. 131a Sv en het Besluit videoconferentie, Stb. 2006, 275, nadien gewijzigd). De Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid geeft in art. 27 regels voor het horen of verhoren per telefoon (d.w.z. alleen geluidsverbinding) en in art. 28 bijzondere regels voor de inhoudelijke behandeling van strafzaken en raadkamerzittingen betreffende vorderingen van het O.M. tot gevangenhouding of gevangenneming of de verlenging daarvan. In het bestuursprocesrecht bestond vóór de uitbraak van dit virus al een wettelijke grondslag voor eventuele videoconferenties (art. 8:40a Awb).

Onderdeel I: Psychiatrisch onderzoek per telefoon

In eerste aanleg is namens betrokkene het verweer gevoerd dat de psychiater die de medische verklaring heeft opgesteld, betrokkene slechts over de telefoon heeft gesproken en niet in een direct persoonlijk contact heeft ‘gezien’. Volgens het verweer is deze vorm van psychiatrisch onderzoek, gelet op art. 5 lid 1 EVRM, niet voldoende om daarop een beslissing te baseren die tot vrijheidsbeneming strekt. Het desbetreffende gedeelte van de medische verklaring is al geciteerd in alinea 1.2 hiervoor.

De rechtbank overwoog in reactie op dit verweer het volgende:

“Naar het oordeel van de rechtbank is de omstandigheid dat betrokkene niet in persoon is gezien door de onafhankelijk deskundige onvoldoende om te oordelen dat niet is voldaan aan wettelijk voorgeschreven procedure. Weliswaar dient een psychiatrisch onderzoek in beginsel in persoon te geschieden, maar niet is gesteld of gebleken dat betrokkene met dat telefonische onderzoek niet haar verhaal heeft kunnen doen. Noch is gesteld of gebleken dat zij in haar rechten is aangetast. Immers, uit de medische verklaring blijkt afdoende dat betrokkene de onafhankelijk deskundige gesproken heeft, die haar mening ook heeft verwoord. Voorts heeft de psychiater afdoende verwoord dat tot een oordeel kan worden gekomen. Daarnaast had betrokkene de mogelijkheid om haar standpunt nader toe te lichten tijdens de zitting. Daarvan heeft zij echter geen gebruik gemaakt. Dit leidt ertoe dat de rechtbank het primair standpunt verwerpt, nu betrokkene op geen enkele wijze in haar belangen is geschaad.”

Middelonderdeel I houdt in dat het oordeel in strijd is met art. 7:1, lid 3 onder a, Wvggz, in verbinding met art. 5, lid 1, aanhef en onder e, EVRM. Nu de psychiater betrokkene niet in een direct persoonlijk contact heeft onderzocht, is de rechtbank niet kunnen blijken dat zich ten aanzien van betrokkene een situatie voordoet als bedoeld in art. 7:1 lid 1 Wvggz. Subsidiair bevat het middelonderdeel de klacht dat het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk is, althans de beslissing tot het verlenen van de machtiging ontoereikend is gemotiveerd, omdat geen enkele reden is aangevoerd voor het achterwege blijven van een direct persoonlijk onderzoek van betrokkene door de psychiater. In de subonderdelen 1.1 - 1.5 zijn deze klachten nader uitgewerkt.

Art. 7:1 lid 1 Wvggz beschrijft gevallen waarin de burgemeester een crisismaatregel kan nemen. Art. 7:1 lid 3, aanhef en onder a, Wvggz houdt in dat de burgemeester de crisismaatregel neemt nadat een onafhankelijke psychiater in een medische verklaring zijn bevindingen vermeldt over de actuele gezondheidstoestand van de betrokkene en zijn mening heeft gegeven over de vraag of de situatie als bedoeld in het eerste lid van dit artikel zich voordoet. De burgemeester zendt de medische verklaring en een afschrift van zijn beslissing toe aan de officier van justitie (art. 7:2 lid 2 Wvggz). Wanneer de officier van justitie na ontvangst van deze documenten van oordeel is dat de benodigde grondslag voor een crisismaatregel aanwezig is, dient de officier van justitie het verzoekschrift bij de rechtbank in. De officier van justitie voegt het afschrift van de crisismaatregel en de medische verklaring bij zijn verzoekschrift (art. 7:7 Wvggz).

In de parlementaire geschiedenis van de Wvggz zijn deze bepalingen summier toegelicht. Uit de memorie van toelichting is voor deze zaak van belang:

“In artikel 7:3, eerste lid, zijn de voorwaarden opgesomd, waaraan moet zijn voldaan, wil de burgemeester een crisismaatregel kunnen nemen. In de eerste plaats moet er sprake zijn van onmiddellijk dreigend ernstig nadeel oftewel van een ernstige crisissituatie (onderdeel a). Daarnaast moet er een ernstig vermoeden bestaan dat dit ernstig nadeel wordt veroorzaakt door een psychische stoornis van de persoon op wie het verzoek voor een crisismaatregel betrekking heeft (onderdeel b). Bij een crisismaatregel is niet vereist dat met zekerheid een psychische stoornis is vastgesteld. Aangezien er slechts een beperkte tijd is om een diagnose te stellen, is het voldoende dat er een ernstig vermoeden bestaat dat betrokkene aan een psychische stoornis lijdt. Het criterium voor een crisismaatregel wijkt daarmee af van het criterium voor een zorgmachtiging.”26.

Aan het verlenen van een zorgmachtiging als bedoeld in hoofdstuk 6 van de Wvggz gaat een uitgebreid voorbereidingstraject vooraf. Daarbij wordt de betrokkene onderzocht door een onafhankelijke psychiater; zie art. 5:7 Wvggz. De geneesheer-directeur, die opdracht geeft tot het onderzoek, draagt ervoor zorg dat de psychiater in de medische verklaring in elk geval zijn bevindingen vermeldt inzake:

a. de symptomen die betrokkene vertoont en een diagnose of voorlopige diagnose van de psychische stoornis van betrokkene;

b. de relatie tussen de psychische stoornis en het gedrag dat tot het ernstig nadeel leidt;

c. de zorg die noodzakelijk is om het ernstig nadeel weg te nemen.27.

De wettekst geeft geen nadere voorschriften over de wijze waarop de psychiater het onderzoek concreet uitvoert. De minister kan op grond van art. 5:8 lid 2 Wvggz een model voor de medische verklaring vaststellen. De geneesheer-directeur verstrekt de medische verklaring aan de officier van justitie (art. 5:11 Wvggz), die deze bij het verzoekschrift tot het verlenen van een zorgmachtiging voegt (art. 5:17 lid 3 Wvggz).

In zijn rechtspraak onder de Wet Bopz – de toelichting op het middelonderdeel onder 1.5 doelt daarop – heeft de Hoge Raad eisen gesteld aan de kwaliteit van het onderzoek door de onafhankelijke psychiater. Deze eisen houden verband met de rechtspraak van het EHRM over waarborgen tegen willekeur die nodig zijn bij een vrijheidsbeneming als bedoeld in art. 5, lid 1, aanhef en onder e, EVRM. Eén van die waarborgen is objectief onderzoek van de betrokken persoon door een medisch specialist.28.Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet dit vereiste van "objective medical expertise" worden verstaan als onderzoek door een psychiater. In art. 5 lid 1 (oud) Wet Bopz heeft aan de wetgever kennelijk een onderzoek voor ogen gestaan, waarbij de psychiater de betrokkene in een direct contact spreekt en observeert. De Hoge Raad heeft hierbij wel het voorbehoud gemaakt dat niet kan worden aanvaard dat indien zo’n direct contact niet of slechts in beperkte mate mogelijk is als gevolg van weigering van de betrokkene om daaraan mee te werken, geen voorlopige machtiging (als bedoeld in art. 2 (oud) Bopz) zou kunnen worden verleend. In een dergelijk geval zal de psychiater in zijn verklaring uiteen moeten zetten waarom hij de betrokkene niet of slechts in een beperkte mate heeft kunnen onderzoeken en op welke gronden hij, mede aan de hand van van derden verkregen informatie, niettemin tot de slotsom is gekomen dat betrokkene gestoord is in zijn geestvermogens en dat een geval als bedoeld in art. 2 (oud) Wet Bopz zich voordoet. Vervolgens zal de rechtbank dienen na te gaan of de psychiater datgene heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kon worden verwacht om het door de wet vereiste onderzoek te doen plaatsvinden. Voorts zal de rechtbank behoren na te gaan of, ondanks de aan de verklaring klevende beperking, voldoende is komen vast te staan dat betrokkene gestoord is in zijn geestvermogens en dat een geval als bedoeld in artikel 2 Wet Bopz zich voordoet.29.

Deze vaste rechtspraak heeft betrekking op de identiteit van de personen die direct met elkaar communiceren (de psychiater en de betrokkene), maar ook op de wijze waarop zij met elkaar communiceren. Slechts indien de patiënt medewerking aan het onderzoek weigert mag de onafhankelijke psychiater zich verlaten op het medisch dossier en op mededelingen van derden over de patiënt. De woordcombinatie “spreekt en observeert” in voormelde rechtspraak duidt erop dat het niet alleen gaat om een mondeling contact tussen de psychiater en de betrokken patiënt: de psychiater moet de betrokkene hebben ‘gezien’ (geobserveerd). Ten tijde van het tot stand brengen van de wet heeft de wetgever niet voor ogen gestaan hoe een psychiatrisch onderzoek zou moeten verlopen tijdens een pandemie zoals die, welke is ontstaan na het uitbreken van het virus COVID-19.

In het algemeen omvat een psychiatrisch onderzoek ten minste de navolgende bestanddelen:

- informatie verkregen van de patiënt in een diagnostisch interview (zgn. auto-anamnese);

- eigen observatie van de patiënt door de psychiater, zo nodig aangevuld met het afnemen van tests of een lichamelijk onderzoek van de patiënt ten einde andere oorzaken dan een geestelijke stoornis te kunnen uitsluiten;

- informatie verkregen uit het medisch dossier, van de huisarts of behandelaar(s), de betrokken hulpverleners of anderen (heteroanamnese);

De psychiater kan tijdens zijn onderzoek ook letten op de psychiatrische voorgeschiedenis, eventueel middelengebruik, sociale aspecten (familie, werk, enz.) en andere mogelijk op de geestestoestand van invloed zijnde factoren.30.

In de communicatie tussen een behandelend arts en zijn31.patiënt kan gebruik worden gemaakt van telefonisch consult (gewoon telefoongesprek of beeldbellen) of van online-verbindingen met of zonder ‘videoconferentie’. Dit veronderstelt dat de patiënt hiermee instemt en de beschikking heeft of kan krijgen over de benodigde apparatuur, de verbinding niet hapert en voldoende beveiligd is in verband met privacy-risico’s. De voordelen van deze communicatievormen liggen voor de hand (zoals besparing van reistijd en -kosten voor de arts of voor de patiënt). Veel patiënten, maar niet alle, zijn reeds vertrouwd met het gebruik van de benodigde apparatuur. De nadelen van deze vormen van communicatie zijn ook bekend. Bij enkel een geluidsverbinding (audiocontact) kan de gesprekspartner in het geheel niet worden waargenomen en bij een videoverbinding slechts beperkt: alleen het gezicht van de gesprekspartner komt in beeld. Dit behoeft niet storend te zijn voor de communicatie wanneer het gaat om een eenvoudig gespreksonderwerp en gesprekspartners die elkaar al kennen.32.Voor een eerste contact en zeker bij een psychiatrisch onderzoek dat vooraf gaat aan een crisismaatregel ligt direct persoonlijk contact tussen de onafhankelijke psychiater en de te onderzoeken persoon meer voor de hand dan het gebruik van een elektronisch communicatiemiddel.33.

Een blik in de gepubliceerde rechtspraak na 16 maart 2020 leverde mij enkele uitspraken op waarin een rechtbank, onder verwijzing naar genomen maatregelen ter voorkoming van besmetting met het virus COVID-19, het verweer verwierp dat niet met psychiatrisch onderzoek per telefoon had mogen worden volstaan.34.Hoewel niet steeds een uitdrukkelijk onderscheid wordt gemaakt tussen gevallen waarin direct persoonlijk contact tussen de onderzoeker en de onderzochte praktisch niet mogelijk is en, anderzijds, gevallen waarin direct persoonlijk contact weliswaar mogelijk is maar in redelijkheid niet kan worden gevergd vanwege de daaraan verbonden risico’s voor de gezondheid van de deelnemers aan het gesprek en/of voor anderen aan wie een besmetting zou kunnen worden doorgegeven, lijken rechters de in verband met het virus COVID-19 getroffen maatregelen (de ‘lock-down’) te beschouwen als een vorm van overmacht, die een uitzondering op de regel van direct persoonlijk onderzoek rechtvaardigt. Dit wil niet zeggen dat in zulke gevallen zonder meer mag worden afgezien van het horen en zien van de patiënt door de psychiater: in zulke gevallen rijst de vraag of voldoende compenserende maatregelen zijn getroffen om het niet naleven van de hoofdregel te kunnen rechtvaardigen.

Ik keer terug naar de onderhavige zaak. De rechtbank heeft – terecht – de hoofdregel vooropgesteld (“Weliswaar dient een psychiatrisch onderzoek in beginsel in persoon te geschieden …”). De rechtbank heeft in dit geval goede redenen aanwezig geacht om van die regel af te wijken, waarbij de rechtbank mede van belang heeft geacht dat “betrokkene op geen enkele wijze in haar belangen is geschaad”.

In deze zaak staat vast dat de rapporterende psychiater rechtstreeks met betrokkene heeft gesproken (per telefoon). In de medische verklaring heeft de psychiater aangegeven dat en waarom visueel contact (‘beeldbellen’) niet mogelijk bleek te zijn en waarom hij na dit telefoongesprek ervan heeft afgezien betrokkene alsnog te bezoeken. Dat de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat betrokkene voldoende gelegenheid heeft gehad om haar standpunt aan de psychiater kenbaar te maken (‘haar verhaal heeft kunnen doen’) is niet onbegrijpelijk. Het bieden van gelegenheid aan de betrokkene om standpunten aan de psychiater kenbaar te maken is echter niet de enige reden waarom de wet een voorafgaand onderzoek door een onafhankelijke psychiater voorschrijft. De te beantwoorden vraag is hier, of het via de telefoon gevoerde gesprek tussen de psychiater en betrokkene voldoende informatie over de geestelijke toestand van betrokkene heeft opgeleverd om daarop een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel te baseren.

De rechtbank aanvaardt de toelichting van de psychiater dat hij na het telefoongesprek met betrokkene een bezoek aan haar niet meer nodig achtte om tot een verantwoord medisch oordeel te komen zoals neergelegd in de medische verklaring. Uitgedrukt in de bewoordingen van de in alinea 2.21 aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad,

- heeft de psychiater in de medische verklaring zijn bevindingen vermeld over de actuele gezondheidstoestand van betrokkene; de psychiater heeft uiteengezet waarom hij betrokkene slechts in een beperkte mate heeft kunnen onderzoeken en op welke gronden hij − mede aan de hand van van derden verkregen informatie − niettemin tot de slotsom is gekomen dat een geval als bedoeld in art. 7:1 lid 1 Wvggz zich voordoet.

- heeft de rechtbank nagegaan of de psychiater datgene heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kon worden verwacht om het door de wet vereiste onderzoek te doen plaatsvinden;

- heeft de rechtbank nagegaan of, ondanks deze aan de medische verklaring klevende beperking, voldoende is komen vaststaan dat dat een geval als bedoeld in art. 7:1 lid 1 Wvggz zich voordoet.

Tegen de achtergrond van de getroffen overheidsmaatregelen ter voorkoming van besmetting van personen met het (potentieel levensbedreigende) virus COVID-19 vind ik in deze gang van zaken geen grond voor cassatie.

In de toelichting (onder 1.2) op dit middelonderdeel is aangevoerd: “Niet blijkt dat er problemen met Corona waren in het psychiatrisch ziekenhuis waar verzoekster verbleef noch blijkt dat de psychiater zelf kwetsbaar is”. Dat argument is niet beslissend: de COVID-19-veiligheidsmaatregelen zijn immers preventief van aard en beogen ook de bescherming van anderen dan alleen de gespreksdeelnemers.35.

Voor zover in de toelichting op het middelonderdeel (onder 1.3) is aangevoerd dat uit de geneeskundige verklaring onvoldoende blijkt van de eigen inbreng van betrokkene tijdens het telefoongesprek met de psychiater, richt de klacht zich in wezen tegen een waardering van de feiten. Die waardering is voorbehouden aan de rechtbank voorbehouden en kan in een cassatieprocedure niet op juistheid worden beoordeeld. Hetzelfde geldt voor het (in de toelichting in cassatie onder 1.5) aangevoerde argument dat betrokkene zich in een van de gewone afdelingen afgesloten separeerruimte bevond, waar zij door de psychiater had kunnen worden ‘gezien’, iets waar de behandelende psychiater het mee eens was. Of een bezoek van de psychiater aan de patiënte in beschermende kleding en met een gezichtsmasker op dat moment een reële optie was, kan ik in de gedingstukken niet zien. In ieder geval gaat het argument voorbij aan de reden die de onafhankelijke psychiater heeft opgegeven voor zijn beslissing om betrokkene niet alsnog te bezoeken. De toelichting onder 1.4 bevat geen klacht.

Mijn slotsom is dat onderdeel I faalt.

Onderdeel II: Betrokkene niet in persoon gehoord door de rechtbank

Dit middelonderdeel is gericht tegen de in alinea 1.6 hiervoor weergegeven overweging. De rechtbank heeft vastgesteld dat betrokkene niet bereid was, zich door de rechter te laten horen. Deze situatie is geregeld in art. 6:1 lid 1, in verbinding met art. 7:8 lid 1 Wvggz. De motiveringsklacht van subonderdeel 2.1 faalt, reeds omdat de rechtbank deze vaststelling rechtstreeks heeft gebaseerd op de verklaring van de advocaat van betrokkene.

Voor zover de klacht is gericht tegen het feit dat de rechtbank betrokkene slechts de mogelijkheid heeft geboden om telefonisch door de rechter te worden gehoord, stuit de klacht af op de terugwerkende kracht van art. 2 van de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid. Deze bepaling staat toe dat de mondelinge behandeling van het verzoek door de rechtbank tussen 16 maart en 1 september 2020 plaatsvindt door middel van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel. Dat de rechtbank deze werkwijze heeft gekozen in verband met de uitbraak van het virus COVID-19 en niet om een andere reden, volgt rechtstreeks uit de motivering van de rechtbank. In de motivering van haar beslissing kon de rechtbank nog geen rekening houden met hetgeen later in de memorie van toelichting bij het op 8 april 2020 aan de Tweede Kamer aangeboden wetsvoorstel 35 434 hierover zou worden opgemerkt; zie alinea 2.12 hiervoor.

Blijkens het proces-verbaal van de zitting, heeft de advocaat ook nog gezegd: “Betrokkene vindt het heel erg moeilijk om met de rechter te praten. Misschien als ik erbij ben en in persoon met de rechter dat ze het makkelijker vindt.” (p.-v. blz. 2). Het komt mij voor, dat de feitenrechter het best in staat is, om uitleg te geven aan zo’n verklaring en op dat moment te overzien welke praktische mogelijkheden er zijn om (alsnog) een andere wijze van horen tot stand te brengen. Daarbij komt dat deze zaak zich afspeelt kort na het afkondigen van de overheidsmaatregelen wegens deze pandemie. In deze fase waren de risico’s moeilijk te overzien wegens onbekendheid hiermee, waren beschermingsmiddelen niet of nauwelijks voorhanden en waren gebouwen en transportmiddelen nog niet aangepast aan de voorgeschreven afstand van 1,5 meter.

De verwijzing in het middelonderdeel naar art. 5 lid 1, aanhef en onder e, en lid 4, EVRM maakt dit niet anders. De rechter verricht zelf geen psychiatrisch onderzoek. De betrokken patiënt behoort reëel in de gelegenheid te worden gesteld om zich tegen het verzoek van de officier van justitie te verdedigen en zich daarbij te laten bijstaan door een advocaat. Dit vereist dat de betrokkene kennis kan nemen van hetgeen tijdens de mondelinge behandeling wordt besproken en van hetgeen ter zitting eventueel als bewijsmiddel wordt gepresenteerd. Het vereist ook dat de betrokkene gelegenheid krijgt om (actief) zijn standpunten aan de rechter over te brengen, eventueel vragen te beantwoorden en te kunnen reageren op hetgeen ter zitting aan de orde wordt gesteld. Een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel zoals beeldbellen of een geluidsverbinding maakt alles dit mogelijk. De door de rechtbank gekozen wijze van communicatie tijdens de mondelinge behandeling is te beschouwen als een ‘second best’-oplossing indien het fysiek voor de rechter verschijnen praktisch onmogelijk is of, ter bescherming van het zwaarwegende belang van bescherming van het leven en de gezondheid van de patiënt en van anderen, niet verantwoord wordt geacht. Een quick scan in de sinds 16 maart 2020 gepubliceerde rechtspraak maakte mij duidelijk dat de rechtbanken op ruime schaal gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid om de mondelinge behandeling van Wvggz-machtigingszaken te laten verlopen per telefoon of via een andere vorm van tweezijdige elektronische communicatie.

De subsidiaire motiveringsklacht in subonderdeel 2.2 behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking meer. Ook onderdeel II leidt mijns inziens niet tot cassatie.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv