7.4.2.3 Toelichting van een deskundigenadvies door de deskundige

Partijen kunnen de rechter vragen om een deskundigenadvies mondeling of schriftelijk te laten toelichten door de deskundige (art. 194 lid 5 Rv), maar de rechter is niet gehouden aan het verzoek te voldoen wanneer hij zich voldoende voorgelicht acht en de uitspraak ook zonder nadere toelichting van de deskundige toereikend motiveert.1 Dit is niet anders wanneer een partij in het verzoek vermeldt dat zij behoefte heeft aan verduidelijking van het deskundigenadvies om commentaar te kunnen leveren op het deskundigenadvies en de betekenis ervan voor de verdere behandeling van de zaak. Als de rechter ervoor kiest om een toelichting te vragen, hebben partijen niet de keuze tussen een mondelinge of een schriftelijke toelichting.

Het voorgaande geldt evenzeer wanneer een voorlopig deskundigenbericht tot de processtukken behoort, of een rapport van een deskundige dat op gezamenlijk verzoek van partijen is uitgebracht. Ook dan is de rechter in de bodemprocedure niet gehouden om te voldoen aan een verzoek van partijen om aanvullende vragen voor te leggen aan dezelfde deskundige. Wanneer de rechter in dergelijke gevallen aanleiding ziet om vragen aan een deskundige te stellen, worden die wel als `aanvullende vragen' aan dezelfde deskundige voorgelegd.2

Binnen de grenzen van zijn motiveringsplicht bepaalt de Nederlandse rechter dus zelf, evenals in België, Frankrijk en Zwitserland, maar anders dan in Duitsland, Engeland (afgezien van jast track cases) en Oostenrijk, of hij behoefte heeft aan een toelichting van de deskundige op het deskundigenadvies en, zo ja, of de toelichting mondeling of schriftelijk wordt gevraagd en gegeven. Anders dan in Duitsland,3 is de Nederlandse rechter ook niet verplicht een deskundige om een toelichting te vragen wanneer het deskundigenadvies is uitgebracht in eerste aanleg en de rechter in hoger beroep een eigen uitleg geeft aan het deskundigenadvies4 of het deskundigenadvies niet volgt.5

Een partij die niet kan bewerkstelligen dat de rechter een toelichting aan een deskundige vraagt, kan in de verleiding komen om op eigen initiatief nadere vragen aan de deskundige voor te leggen. Dat kan echter de onpartijdigheid van de deskundige en daarmee de bewijswaarde van het deskundigenadvies schaden.6

Volgens de Hoge Raad is in beginsel wel denkbaar dat de rechter moet voldoen aan het verzoek van een partij om de deskundige te vragen het deskundigenadvies toe te lichten. Dat kan zich voordoen wanneer een partij zonder die toelichting onvoldoende gelegenheid krijgt om haar standpunt toe te lichten. Dit blijkt uit een uitspraak in een medische aansprakelijkheidszaak, waarin bij de Hoge Raad werd geklaagd dat het hof niet had voldaan aan het verzoek van de eisende partij om de deskundige te horen nadat het deskundigenadvies was uitgebracht. Volgens het cassatiemiddel had deze partij daardoor onvoldoende in de procedure kunnen participeren en was zij belemmerd in de uitoefening van haar rechten met betrekking tot het deskundigenonderzoek. De Hoge Raad heeft de klacht verworpen met de overweging dat de partij in kwestie voldoende gelegenheid had gekregen om

Aan dit oordeel legde de Hoge Raad ten grondslag, kort gezegd, dat de deskundige in het deskundigenadvies had gereageerd op de opmerkingen en verzoeken van partijen en partijen bij het hof op het deskundigenadvies hadden kunnen reageren. Naar mijn opvatting behoort een deskundige in het deskundigenadvies in te gaan op opmerkingen en verzoeken van partijen die vallen binnen de grenzen van de opdracht en strekken ter verduidelijking van het deskundigenadvies, zoals ik uiteen heb gezet in par. 6.4.3.5. Partijen hebben verder het recht om bij de rechter commentaar te leveren op een deskundigenadvies (art. 19 Rv), zoals aan het begin van deze paragraaf aan de orde kwam. Als aan beide is voldaan, is er in de opvatting van de Hoge Raad dus niet of nauwelijks ruimte voor een aanspraak van een partij op een mondelinge toelichting van de deskundige nadat het deskundigenadvies is uitgebracht.

Het is in Nederland weinig gebruikelijk dat een deskundige wordt gevraagd een mondelinge toelichting te geven op een schriftelijk deskundigenadvies.8 Lange tijd voorzag de wettelijke regeling van deskundigenbewijs zelfs niet in deze mogelijkheid, zoals hierna zal worden toegelicht.

Tussen 1811 en 1923 heeft de wettelijke regeling van deskundigenbewijs niet voorzien in de mogelijkheid om een mondeling deskundigenadvies in te winnen, noch om een mondelinge toelichting van een schriftelijk deskundigenadvies te verlangen. Volgens Van Boneval Faure was de bevoegdheid van de rechter om het rapport nader ter zitting door de deskundigen te laten toelichten in het belang van partijen en konden daarmee onnodige kosten en omslag worden vermeden. Hij meende dat er bij uitstek behoefte was aan deze mogelijkheid in gevallen waarin deskundigen van mening verschilden. Hij wees erop dat juist dan het horen van deskundigen onmogelijk werd gemaakt door art. 231 Rv 1838:

Van Boneval Faure vond dat het de rechter desalniettemin vrij stond om een nadere toelichting aan een deskundige te vragen, ook al omdat de rechter het meerdere mocht: wanneer de rechter de vereiste voorlichting niet in een deskundigenbericht vond, mocht hij andere deskundigen benoemen (art. 235 Rv 1838).10

Godefroi heeft bepleit dat een mondeling deskundigenadvies in twee vormen wettelijk mogelijk moest worden gemaakt. Hij vond dat in eenvoudige gevallen moest kunnen worden volstaan met de verklaring van een deskundige ter zitting, al dan niet na een deskundigenonderzoek, en de vastlegging daarvan in een proces-verbaal. Ook vond hij het van belang dat de rechter, als een schriftelijk deskundigenadvies 'duisterheid overlaat', van een deskundige een mondelinge toelichting zou kunnen verlangen.11

In 1923 is het deskundigenverhoor wettelijk geregeld (art. 222 lid 2 Rv 1838). De tekst van de wet maakte het mogelijk om een schriftelijk deskundigenadvies mondeling te laten toelichten:

Het deskundigenverhoor is per 1 april 1988 gehandhaafd (art. 224 lid 2 Rv 1988). Weliswaar was bij de parlementaire behandeling van het per 1 april 1988 ingevoerde bewijsrecht de wens geuit om het deskundigenverhoor af te schaffen,13 maar de Minister van Justitie meende dat er behoefte kan zijn aan een mondeling advies wanneer het benodigde deskundigenadvies van eenvoudige of beknopte aard is,14 en wenste de mogelijkheid om een deskundigenadvies in te winnen daarom niet te beperken tot een schriftelijk deskundigenadvies.15 Ook in 1988 maakte de tekst van de wet (art. 224 lid 2 Rv 1988) het mogelijk om een mondelinge toelichting van een schriftelijk deskundigenadvies aan een deskundige te vragen:

Dat het inderdaad de bedoeling was de rechter niet alleen de mogelijkheid te bieden om met een mondeling deskundigenadvies te volstaan, maar ook de bevoegdheid te geven om een schriftelijk deskundigenadvies mondeling te laten toelichten door de deskundige, vindt bevestiging in een passage van de memorie van toelichting op het regeringsontwerp van het nieuwe bewijsrecht, die betrekking heeft op de afschaffing van de regel dat een verschil van opvatting tussen de deskundigen niet bekend mocht worden (art. 231 lid 2 Rv 1838):

Aangezien het woord `deskundigenbericht' in de wet(sgeschiedenis) stelselmatig wordt gebruikt voor het schriftelijke deskundigenadvies, en een mondeling deskundigenadvies steeds wordt aangeduid als een verhoor of een mondeling verslag, laat zich uit deze passage afleiden dat er volgens de Minister van Justitie geen wettelijk beletsel was om van een deskundige te verlangen dat hij een mondelinge toelichting gaf op zijn schriftelijke deskundigenadvies. Desalniettemin wees de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak er bij de totstandkoming van de per 1 januari 2002 ingevoerde wetswijzigingen op dat het nuttig is aan de rechter die de deskundige opdracht heeft gegeven schriftelijk te rapporteren, de mogelijkheid te bieden om het rapport ambtshalve of op verzoek van (een) partij(en) mondeling in aanwezigheid van de deskundigen te behandelen, zoals in onteigeningszaken gebruikelijk was. De Minister van Justitie heeft deze suggestie overgenomen. Hierbij is niet vermeld dat de kwestie al was geregeld. Sinds 1 januari 2002 is expliciet in de wet opgenomen dat van een deskundige kan worden verlangd dat hij een schriftelijk deskundigenadvies mondeling toelicht. Volgens de Minister van Justitie kan daartoe in het bijzonder aanleiding bestaan indien het rapport op bepaalde punten voor verschillende uitleg vatbaar is.17 In de rechtspraktijk wordt de mogelijkheid in zo'n geval inderdaad wel benut.18 Ook wordt wel eens — mogelijk vooruitlopend op deze situatie — bepaald dat een deskundige eerst zijn 'voorlopige bevindingen' aan partijen en de rechter dient te zenden en vervolgens een deskundigenverhoor plaatsvindt.19

Het is misschien tekenend voor de geringe mate waarin een deskundige in de Nederlandse civiele rechtspraktijk wordt gevraagd om een schriftelijk deskundigenadvies mondeling toe te lichten, dat bij de totstandkoming van de wetswijziging per 1 januari 2002 kennelijk niet werd ervaren dat de wet hierin sinds 1923 voorzag. In de Nederlandse civiele procespraktijk verloopt bewijslevering door deskundigen in het algemeen vrijwel volledig schriftelijk. De opdracht wordt in een rechterlijke uitspraak op schrift gesteld en aan de deskundige gezonden.20 Bij de uitvoering van het deskundigenonderzoek bepaalt de deskundige die het onderzoek zelfstandig verricht, naar geldend recht zelfstandig of hij mondeling contact met partijen heeft.21 Als er tijdens het onderzoek al contact is tussen de deskundige en de rechter, dan verloopt dat veelal schriftelijk. De rechter zal zich in het algemeen niet vrij voelen om buiten partijen om met de deskundige over de inhoud van de zaak te spreken.22 De deskundige brengt in de meeste zaken een schriftelijk deskundigenadvies uit, waarin hij de vragen van de rechter beantwoordt. Partijen reageren daarop meestal uitsluitend schriftelijk. Tot slot legt de rechter de bewijswaardering neer in een schriftelijke uitspraak. Zoals Vranken schreef, bergt een schriftelijke procedure veel meer dan een mondelinge het gevaar in zich van onduidelijkheden, verkeerd begrijpen en niet volledig zijn.23 Hier komt bij dat de rechter en de advocaten van partijen enerzijds en de deskundige anderzijds in het schriftelijke deskundigenadvies toch al een gebrek aan kennis en ervaring op elkaars vakgebied moeten zien te overbruggen bij het begrijpen van elkaars vragen en antwoorden.

Naar mijn opvatting spreekt het onder deze omstandigheden niet voor zich dat het naar Nederlands civiel procesrecht, anders dan in bijvoorbeeld Engeland, Duitsland of Oostenrijk, ongebruikelijk is om een schriftelijk deskundigenadvies mondeling te laten toelichten. Het is in Nederland overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt of hij daartoe overgaat. Zoals hiervoor uiteengezet, laat de Hoge Raad de rechter in feitelijke instantie veel ruimte om aan te nemen dat partijen die bij de deskundige en de rechter schriftelijk op een deskundigenadvies hebben kunnen reageren, ook zonder mondelinge toelichting van de deskundige op het schriftelijk deskundigenadvies, effectief commentaar hebben kunnen leveren op de betekenis van het deskundigenadvies voor de verdere procedure.24 De kwestie of partijen effectief commentaar hebben kunnen leveren op een deskundigenadvies, is in de praktijk ingelijfd bij de eis dat een rechterlijke beslissing ten minste zodanig is gemotiveerd, dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing voor partijen en derden, onder wie de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken.25

Zoals gezegd is het naar huidig Nederlands civiel procesrecht, evenals in België, Frankrijk of Zwitserland, overgelaten aan het oordeel van de rechter in feitelijke instantie of er, in plaats van of naast een schriftelijke reactie, aan partijen gelegenheid wordt gegeven om de deskundige mondeling vragen te stellen ter opheldering van een deskundigenadvies. Hierbij moet worden bedacht dat partijen in België en Frankrijk tijdens het deskundigenonderzoek meer gelegenheid hebben om met de deskundige van gedachten te wisselen dan in Nederland, doordat de deskundige hen meer dan in Nederland in de gelegenheid behoort te stellen om in het onderzoek te participeren.26 In Duitsland, Engeland en Oostenrijk is het daarentegen aan partijen of de deskundige het schriftelijke deskundigenadvies mondeling dient toe te lichten, voor zover het enkele verzoek van een partij volstaat om de rechter te verplichten de deskundige te horen. Duitsland kent daarnaast een maatstaf voor de rechter om de behoefte aan een mondelinge toelichting te beoordelen vanuit de inhoud van het deskundigenadvies en de betekenis ervan voor de rechterlijke uitspraak: als het deskundigenadvies onduidelijk, onvolledig of innerlijk tegenstrijdig is, als onduidelijk is of de deskundige van het juiste feitencomplex is uitgegaan, of als er aanwijzingen zijn dat de deskundige zijn mening heeft gewijzigd nadat het deskundigenadvies is uitgebracht, behoort de Duitse rechter ambtshalve de verschijning van de deskundige te gelasten.27 In deze maatstaf staat de kennisparadox28 in het brandpunt. Een soortgelijke maatstaf wordt in Zwitserland gehanteerd bij de bewijswaardering. De Zwitserse rechter behoort zich ervan te vergewissen dat een deskundigenadvies volledig, controleerbaar en logisch te volgen is, alvorens het aan de uitspraak ten grondslag wordt gelegd 29 Ook in Oostenrijk wordt eraan gehecht dat de rechter laat zien dat hij probeert een deskundigenadvies zo veel mogelijk te doorgronden.30 In deze landen wordt de rechter aangemoedigd om de rechterlijke uitspraak waaraan een deskundigenadvies ten grondslag wordt gelegd, zo inhoudelijk mogelijk te motiveren. De Nederlandse rechter wordt in de fase waarin hij de deskundige om een mondelinge toelichting kan vragen, niet in vergelijkbare zin aangespoord om een deskundigenadvies inhoudelijk te doorgronden. In par. 7.5 zal naar voren komen dat hij daartoe in de fase van de bewijswaardering en de motivering van de uitspraak slechts impliciet wordt aangespoord. Bezien vanuit de vraag wie in de verhouding tussen partijen, rechter en deskundige bepaalt en zou moeten bepalen welk onderzoek naar welke feiten wordt gedaan, betekent dit dat de rechter bepaalt of een deskundigenadvies betrekking heeft op de feiten die in geschil zijn. Aan de deskundige en partijen staan weinig mechanismen ter beschikking om vergissingen van de rechter in dezelfde instantie te corrigeren. Partijen hebben er bovendien geen aanspraak op dat zij het processuele debat verder kunnen ontwikkelen in een dialoog met de deskundige, eventueel bijgestaan door hun partijdeskundigen. Zij zijn ervan afhankelijk of de deskundige gelegenheid biedt opmerkingen te maken naar aanleiding van het concept-deskundigenadvies en of hij op de opmerkingen van partijen ingaat in het deskundigenadvies.31