Hof 's-Gravenhage, 08-04-2005, nr. 04/532

Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder 2.1 van het

vonnis van 11 september 2003 zijn vastgesteld, nu die vaststelling als zodanig in hoger beroep niet wordt bestreden. Voor zover Equal Properties met haar eerste grief (sub a en b) – in principaal appèl – betoogt, dat de weergave van de feiten niet volledig is, zal het hof die stellingen hierna in zijn oordeel betrekken.

Het gaat om het volgende.

Nutricia huurt sedert 1 mei 2001 de bedrijfshallen met kantoorruimte, verder te

noemen “het distributiecentrum”, “het gehuurde” dan wel “het pand”, aan de Zuidplasstraat 12 te Moerkapelle voor de duur van 10 jaren, tegen een aanvangshuurprijs van ƒ 1.100.000,- (€ 499.158,24) per jaar.

In de schriftelijke huurovereenkomst worden als partijen vermeld Equal Properties en Nutricia. Van deze huurovereenkomst maken deel uit “algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte”. In de overeenkomst is onder meer bepaald dat het gehuurde uitsluitend mag worden gebruikt als distributiecentrum en de daarvoor bestemde ruimten als kantoor.

Nutricia heeft het distributiecentrum feitelijk in maart 2001 in gebruik

genomen in het kader waarvan een opleveringsrapport d.d. 2 maart 2001 is opgesteld, dat op 22 maart 2001 namens Nutricia is getekend.

Het gehuurde bestaat uit 7 verschillende hallen met een totale oppervlakte

van ongeveer 10.000 m2. Zes hallen zijn ongeveer 30 jaar geleden gebouwd. Hal 7 is omstreeks 1992 bijgebouwd en beslaat circa 3.000 m2. Deze hal heeft een andere dakconstructie dan de overige hallen.

Vóór de ingebruikname door Nutricia werd het distributiecentrum gebruikt als

distributiecentrum voor supermarktartikelen. Nutricia heeft het distributiecentrum

gebruikt voor het opslaan en distribueren van haar gehele assortiment in Nederland.

Ten tijde van de ingebruikname door Nutricia was het distributiecentrum

eigendom van [Distributiecentrum B.V.]. Op 15 juni 2001 is het distributiecentrum in eigendom overgegaan op Moerkapelle Logistiek B.V. (hierna: Moerkapelle Logistiek). Equal Properties is zelfstandig bevoegd bestuurster van [Distributiecentrum B.V.]. [Distributiecentrum B.V.] is zelfstandig bevoegd bestuurster van Moerkapelle Logistiek.

De huurpenningen zijn van de aanvang af door Nutricia betaald aan

Moerkapelle Logistiek op basis van aan haar door Moerkapelle Logistiek

gezonden nota’s.

Nutricia heeft – samengevat – gevorderd om de huurovereenkomst te

ontbinden, althans voor recht te verklaren dat deze is vervallen, althans te vernietigen althans Equal Properties te veroordelen om noodzakelijk geachte voorzieningen aan te brengen om het pand geschikt te maken voor het overeengekomen gebruik, op straffe van een dwangsom met veroordeling van Equal Properties tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat en met veroordeling van Equal Properties in de kosten van de procedure.

Na tussenvonnis van 11 september 2003, waarbij een deskundigenbericht is

bevolen en deskundigen zijn benoemd, heeft de rechtbank het verweer van

Equal Properties dat Nutricia niet ontvankelijk is in haar vordering verworpen, de huurovereenkomst per 1 mei 2004 ontbonden en Equal Properties veroordeeld in de kosten. De overige vorderingen van Nutricia zijn daarbij afgewezen.

Equal Properties en Moerkapelle Logistiek hebben in het kader van een executie kort geding-procedure vergeeft getracht de door Nutricia voorgenomen ontruiming van het gehuurde te voorkomen. Nutricia heeft het gehuurde per 30

juli 2004 ontruimd.

In hoger beroep heeft Nutricia haar eis gewijzigd althans aangevuld en aan

haar vordering mede ten grondslag gelegd een beroep op artikel 6:258 BW.

Tegen deze uitbreiding van de grondslag heeft Equal Properties zich niet verzet zodat het hof deze aanvulling in zijn oordeel zal betrekken.

Het hof stelt voorop dat het in deze zaak toepasselijke (huur)recht het

huurrecht is zoals dat gold vóór 1 september 2003.

In het principaal appèl voorts:

De Tweede grief in principaal appèl luidt:

“Ten onrechte heeft de kantonrechter in r.o. 2.2 van het eindvonnis geoordeeld dat Nutricia in haar vorderingen, gericht tegen Equal Properties, ontvankelijk is (waardoor ten onrechte tot een inhoudelijke behandeling van de zaak is

gekomen). Deze grief richt zich mede tegen r.o. 2.6 van het tussenvonnis waarin de kantonrechter de beslissing over de ontvankelijkheid heeft aangehouden maar tevens heeft geoordeeld dat een deskundigenbericht ook bij niet-ontvankelijkheid zijn waarde behoudt.”

Equal Properties komt met deze grief (onder meer) op tegen de verwerping

van haar stelling dat Nutricia niet in haar vorderingen kan worden ontvangen. Ter onderbouwing van haar verweer heeft zij – kort samengevat – het volgende aangevoerd.

Equal Properties is de huurovereenkomst niet voor zichzelf, maar voor de eigenaresse van het pand, Moerkapelle Logistiek, aangegaan. De heer [S] is namens Equal Properties betrokken geweest bij de totstandkoming van de huurovereenkomst en heeft - blijkens een overgelegd geschrift – uitdrukkelijk verklaard dat Moerkapelle Logistiek de eigenaresse en verhuurster van het pand zou worden. Equal Properties heeft uitdrukkelijk bewijs van die stelling aangeboden. De rechtbank heeft dit verweer en bewijsaanbod ten onrechte gepasseerd. Uit geen enkel gedingstuk, ook niet uit de huurovereenkomst, blijkt dat Moerkapelle Logistiek als beheerster voor Equal Properties zou optreden. Nutricia heeft facturen van Moerkapelle Logistiek ontvangen en aan deze vennootschap de huurpenningen betaald. Moerkapelle Logistiek is eigenaresse van het pand. Equal Properties en Moerkapelle Logistiek zijn van elkaar onafhankelijke vennootschappen met verschillende aandeelhouders. Het vonnis is dan ook onbegrijpelijk en onhoudbaar.

Omtrent dit ontvankelijkheidsverweer van Equal Properties overweegt het hof als volgt.

Uit de eigen stellingname van Equal Properties, met name uit de stelling dat

[S] bij het aangaan van de huurovereenkomst heeft duidelijk gemaakt, dat Moerkapelle Logistiek de eigenaresse en verhuurster zou worden, in samenhang met de overgelegde huurovereenkomst waarin Equal Properties als verhuurder, vertegenwoordigd door Schouten, wordt genoemd, blijkt dat ook Equal Properties van mening is dat de huurovereenkomst door Equal Properties met Nutricia is gesloten. Onjuist is derhalve de stelling van Equal Properties dat zij de huurovereenkomst niet (voor zich)zelf, maar voor Moerkapelle Logistiek is aangegaan. Voorts is gesteld noch gebleken dat door Equal Properties aan Nutricia is meegedeeld dát en wanneer Moerkapelle Logistiek eigenaresse en/of verhuurster van het pand is geworden. Het enkele feit dat Moerkapelle Logistiek een huurnota aan Nutricia heeft gezonden, welke nota door Nutricia aan Moerkapelle Logistiek is betaald, kan niet als een mededeling als hiervoor

bedoeld worden gezien. Evenmin volgt hieruit dat Nutricia had moeten begrijpen dat Moerkapelle Logistiek (inmiddels) haar verhuurster zou zijn geworden. Het vorenoverwogene, in onderling verband en samenhang bezien, impliceert dat Nutricia Equal Properties als haar verhuurster kon en mocht (blijven)

beschouwen. Het hof tekent in dit verband nog aan dat ook een niet-eigenaar als verhuurder kan optreden. Dat Nutricia Equal Properties (en niet Moerkapelle Logistiek) in rechte heeft betrokken, kan haar derhalve niet worden tegengeworpen. Het hof gaat aan het door Equal Properties gedane

bewijsaanbod voorbij, nu dat in het licht van het vorenoverwogene niet dienstig is voor de instructie van de zaak. Dit een en ander betekent dat het ontvankelijkheidsverweer van Equal Properties gepasseerd behoort te worden en dat het hier aan de orde zijnde onderdeel van de grief vergeefs is voorgedragen.

Equal Properties heeft in het licht van het bovenstaande bij haar tweede grief,

voorzover zij daarmee nog opkomt tegen het oordeel van de rechtbank over de waarde van het deskundigenbericht in het geval Nutricia niet-ontvankelijk in haar vorderingen zou zijn, geen belang. Grief II faalt derhalve in al haar onderdelen.

Met de grieven III, V, VI en VII komt Equal Properties op tegen -onder meer-

het oordeel van de rechtbank dat de mogelijkheid voor de huurster om, gegeven de bestemming en de staat van het gehuurde, in het gehuurde haar voorraden, inventaris en bedrijfsschade binnen economisch aanvaardbare grenzen tegen

calamiteiten te verzekeren, als onderdeel van de verplichting van het verschaffen van huurgenot heeft te gelden, alsmede tegen het oordeel van de rechtbank

Nutricia heeft aan de vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst het volgende, samengevat, ten grondslag gelegd:

Nutricia beroept zich (onder meer) op een brief van 2 mei 2002 van haar

verzekeraar Royal & Sunalliance aan haar, waarin onder meer staat: “… Het

betreft een verouderd complex dat op geen enkele wijze is beveiligd tegen de

gevolgen van een brand. Daarnaast is de bouwaard van het complex zondanig dat dit zowel de kans op het ontstaan van een brand, als de gevolgen ervan negatief beïnvloeden. De deels asbest daken van het complex zijn aan de binnenzijde geïsoleerd met onbeschermde uiterst brandbare kunststof isolatie materialen en

er zijn in dit 10.000 m2 grote complex géén brandwerende scheidingen

aanwezig. Voorts is de dragende constructie van de daken uiterst licht

uitgevoerd. Deze aspecten maken het vrijwel onmogelijk om het complex in de huidige vorm op een adequate wijze tegen de gevolgen van een brand te beschermen. .…” De memo van 21 mei 2002 van het in rechtsoverweging 6.1 bedoelde externe onderzoeksbureau Rebel Risk Consultants bv. waar Nutricia zich op beroept vermeldt onder meer: “.… Wij onderschrijven de conclusie van de RSA (hof: de verzekeraar van Nutricia) engineer, dat het een locatie betreft,

die in geval van brand zelfs onder de meest gunstige omstandigheden een total loss potentie heeft. Dit is gebaseerd op de bouwaard, de gebruikte (overwegend onbeschermde) isolatiematerialen en het gebrek aan fysieke brandscheidingen. Asbestcementen daken complementeren de problematiek. .…”

Equal Properties betwist de stellingen van Nutricia gemotiveerd en stelt zich op

het standpunt dat het gehuurde volledige geschikt is om conform de overeengekomen bestemming door Nutricia te worden gebruikt, alsmede dat aan Nutricia door haar verzekeraar gestelde eisen Equal Properties niet regarderen, doch voor rekening van Nutricia komen. Zo betwist zij dat het pand

brandgevaarlijk zou zijn, waarbij zij, zijdens Nutricia onweersproken, gesteld

heeft dat het pand (steeds) tegen het risico van brand verzekerd is (geweest). Voorts betwist zij, met een beroep op door haar in het geding gebrachte rapportages van BK Ingenieurs Velserbroek bv en van TNO, hetgeen door

Nutricia (en in de in rechtsoverweging 6.1.1 geciteerde geschriften) gesteld is

met betrekking tot de dakconstructie, de compartimentering en de brandonveiligheid van het kunststof isolatiemateriaal (Dupanel).

Bij de beoordeling van de geschilpunten tussen partijen gaat het hof voorbij

aan de rapportage van de door de rechtbank benoemde deskundigen.

Daargelaten dat kritische kanttekeningen zijn te plaatsen bij de wijze van totstandkoming van de rapportage, biedt het rapport geen, althans onvoldoende, aanknopingspunten voor een verantwoorde beantwoording van de vraag welke juridische consequenties aan de in de rapportage verwoorde conclusie

verbonden zouden kunnen worden, nu die rapportage slechts uit niet-

onderbouwde stellingen bestaat. Om slechts een enkel voorbeeld te noemen

wijst het hof erop dat niet wordt geadstrueerd dát en waarom een feit zou zijn

dat “we hier te maken (hof: bedoeld zal zijn: “te maken hebben”) met een 100 %

MPL (Maximum Possible Loss) gebaseerd op de aard van de opgeslagen goederen en het ontbreken van adequate preventiemaatregelen”. Dat de

deskundigen “de zaak onafhankelijk van elkaar” bestudeerd hebben, noch enige andere in de rapportage voorkomende zinsnede, kan als een deugdelijke

argumentatie worden gezien. Dat ook de aard van de opgeslagen goederen een factor van betekenis zou zijn voor het aannemen van een 100 % MPL is zonder nadere toelichting -die ontbreekt- over wat in dit verband met “aard” wordt

bedoeld in het licht van (bijvoorbeeld) de stellingname van Nutricia, daarop neerkomend dat de goederen niet brandgevaarlijk zijn, niet begrijpelijk of beoordeelbaar.

Indien vast komt te staan dat, zoals naar het hof begrijpt Nutricia betoogt, de goederen, inventaris en/of bedrijfsschade overzekerbaar waren en de onverzekerbaarheid (in overwegende mate) is toe te rekenen aan brandonveiligheid (in verband met fysieke eigenschappen) van het pand, dan

stelt Nutricia zich terecht op het standpunt dat Equal Properties haar niet het

rustig genot van het gehuurde heeft verschaft. Hierbij zij overigens aangetekend

dat Equal Properties heeft aangeboden met Nutricia in overleg te treden over (zo nodig) aanpassingen aan het gehuurde. Ook heeft te gelden dat indien de goederen, inventaris en/of bedrijfsschade van Nutricia onverzekerbaar waren

door een omstandigheid die niet in overwegende mate op de brandonveiligheid

berust en die omstandigheid niet in de (risico)sfeer van Nutricia ligt, dit in

beginsel een gerechtvaardigde grond voor ontbinding van de huurovereenkomst op grond van artikel 6:265 BW zou kunnen opleveren. Of in een dergelijk geval

sprake zal (kunnen) zijn van een gerechtvaardigde grond zal afhangen van de aard en de ernst van de hiervoor bedoelde omstandigheid, bezien in het licht van de overige omstandigheden van het geval.

Omtrent de al of niet brand(on)veiligheid van het pand, het brandrisico in verband met de opslag van goederen en wijze van omgaan (als bij een bedrijf als Nutricia gebruikelijk) met die goederen in het pand, de (on)verzekerbaarheid van goederen, inventaris en/of bedrijfsschade (in verband met fysieke eigenschappen van het pand dan wel in verband met een andere omstandigheid) is, gelet op de gemotiveerde betwisting door Equal Properties van de stellingen van Nutricia

niets met voldoende zekerheid komen vast te staan. De door beide partijen over

en weer in het geding gebrachte (partij)rapporten geven, bij betwisting over en weer, geen van alle voldoende aanknopingspunten voor een verantwoorde beslissing over de in rechtsoverweging 6.4 bedoelde rechtsvragen. Vast staat dat het pand tegen het risico van brand verzekerd was en dat het pand, voordat

Nutricia huurster werd, eveneens als distributiecentrum in gebruik was. Hoe zulks zich, mede gelet op de eigen stellingname van Nutricia dat haar voorraad geen bijzonder gevaar voor brandveiligheid met zich mee brengt en dat de door haar in het kader van haar bedrijfsactiviteiten verichte activiteiten evenmin

brandgevaarlijk zijn (dagvaarding in eerste aanleg, punt 9), verhoudt met de door haar gesteld onverzekerbaarheid, kan het hof thans nog niet verantwoord

beoordelen. Of de door Equal Properties in het geding gebrachte offerte met betrekking tot de verzekerbaarheid van de inventaris en goederen gewicht in de schaal legt, is thans, mede gelet op de ter gelegenheid van het pleidooi door Nutricia dienaangaande gemaakte opmerkingen, evenmin verantwoord beoordeelbaar. Hetzelfde geldt met betrekking tot hetgeen door Equal Properties ten aanzien van de verzekering van de inventaris en goederen van de huidige huurster van het pand is gesteld. Met betrekking tot de door Nutricia gestelde onverzekerbaarheid merkt het of nog op, dat het feit dat haar verzekeraar

kennelijk niet bereid is het brandrisico op gebruikelijke condities in dekking te nemen, nog niet betekent dat dit risico niet op gebruikelijke en

bedrijfseconomisch verantwoorde wijze verzekerbaar is. Met betrekking tot de

door Nutricia genoemde en gestelde bedrijfsschade heeft Nutricia slechts niet-gedocumenteerd en ook overigens onvoldoende inzicht gegeven in de wijze van berekening daarvan, zodat (thans) ook nog niet beoordeeld kan worden of de

door haar gestelde hoogte in verband met de verzekerbaarheid een realistisch bedrag is. Het ligt op de weg van Nutricia om in het kader van het hierna te

bespreken deskundigenbericht gedocumenteerd en beargumenteerd aan de deskundigen en de wederpartij inzicht te verschaffen in de wijze van berekening van de hoogte van de door haar gestelde bedrijfsschade.

Het hof acht het geraden zich deskundig te laten voorlichten omtrent het antwoord op de volgende vragen, waarbij uitgegaan wordt van de situatie in 2001 en 2002 en rekening wordt gehouden met de door beide partijen, al dan niet op aanwijzing van de brandweer, aangebrachte veranderingen:

Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen met betrekking tot

bovenstaande vragen opmerkingen te maken en suggesties voor aanvullende

vragen te doen. Tevens worden partijen in de gelegenheid gesteld namen van te benoemen deskundigen voor te stellen. Het hof heeft het oog op deskundigen op

een of meer van de volgende gebieden:

Het zal de zaak naar de rol verwijzen, de verdere beoordeling van de

Het lot van het incidenteel appèl is afhankelijk van dat van het principale. De beoordeling daarvan blijft derhalve vooralsnog rusten.

verwijst de zaak naar de rol van donderdag 9 juni 2005 voor uitlating van beide partijen als bedoeld in rechtsoverweging 6.5.1;

In het principaal en in het incidenteel appèl:

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.H. de Wild, L.F.A. Husson en N.M. Van der Horst en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 april 2005 in aanwezigheid van de griffier.