Hof 's-Gravenhage, 20-03-2007, nr. C95/1432

1. Het gaat in deze zaak nog steeds om de vraag of [geïntimeerde sub 2], uroloog, verbonden aan het Leyenburg Ziekenhuis, en de gemeente als exploitant van dit ziekenhuis aansprakelijk zijn voor de schade die [appellanten] stellen te lijden en te hebben geleden doordat [appellante] zwanger is geraakt, een gezonde zoon heeft gebaard ([zoon]) en vervolgens samen met [appellant] moest en moet voorzien in de verzorging en opvoeding van dit kind.

2. [appellanten] hadden al drie kinderen en beschouwden hun gezin als compleet. Ter voorkoming van verdere zwangerschappen gebruikte [appellante] “de pil”. Toen zij dat gebruik om medische redenen moest staken, is besloten dat [appellant] zich zou laten steriliseren. Daartoe heeft [appellant] op 27-6-1990 vasectomie laten uitvoeren door [geïntimeerde sub 2]. Na die ingreep heeft [appellant] een hoeveelheid ejaculaat voor controle ingeleverd bij het ziekenhuis. Dat was op 18 juli 1990. Bij analyse van dat ejaculaat werden alleen enkele onbeweeglijke spermatozoën (en een enkele leukociet) waargenomen. Voor het ziekenhuis was dat aanleiding om te concluderen dat de vruchtbaarheid (potentia generandi) was opgeheven. Die uitslag is op 25 juli 1990 meegedeeld aan [appellant]. Ondanks die uitslag is [appellante] halverwege oktober 1990 (ca 3 ½ maand na de ingreep) zwanger geraakt, naar is aangenomen van [appellant] (arrest van 24 maart 1999, rov. 6); DNA-onderzoek heeft uitgewezen dat, indien dit niet om andere redenen onwaarschijnlijk moet worden geacht, [appellant] met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de vader is van de op 19 juli 1991 geboren [zoon]. Op 19 december 1990 (ca 5 ½ maand na de ingreep) is andermaal een hoeveelheid sperma van [appellant] onderzocht. Toen werden in het geheel geen spermatozoën aangetroffen.

3. Partijen zijn het erover eens dat sprake is van een geslaagde vasectomie, die lege artis is uitgevoerd. Wat [appellanten] de gemeente c.s. niettemin verwijten is (i) dat [geïntimeerde sub 2] er niet op gewezen heeft dat na een vasectomie altijd een geringe kans op herstel van vruchtbaarheid bestaat en (ii) dat na de vasectomie een ondeugdelijke controleprocedure is toegepast, waardoor de uitslag dat de vruchtbaarheid was opgeheven prematuur was.

4. Het eerste verwijt heeft de rechtbank verworpen met als motivering dat van herstel van de vruchtbaarheid geen sprake is geweest. Ook het tweede verwijt is ongegrond bevonden; na eerst te hebben overwogen dat onder urologen geen consensus bestaat over een bepaald na-controle protocol bij vasectomie en dat daarom advisering door als deskundigen te benoemen vakgenoten niet zinvol lijkt, heeft de rechtbank op de in het vonnis genoemde gronden geoordeeld dat [geïntimeerde sub 2], althans het ziekenhuis, op 25 juli 1990 in redelijkheid als uitslag heeft kunnen meedelen dat de vruchtbaarheid was opgeheven.

5. [appellanten] zijn hiertegen in hoger beroep gekomen met de drie in het tussenarrest van 24 maart 1999 weergegeven grieven. In het kader van hun tweede grief hebben zij betoogd dat het wel degelijk zinvol en zelfs noodzakelijk is om deskundigen te raadplegen over de vraag of die uitslag in redelijkheid kon worden meegedeeld.

6. Het hof is hierin meegegaan en heeft bij arrest van 24 maart 1999 een deskundigenonderzoek gelast en bij vervolgarrest - wederom overeenkomstig het voorstel van [appellanten] - prof. dr. A.A.B. Lycklama à Nijeholt, uroloog, verbonden aan het Leids Universitair Medisch Centrum, als deskundige benoemd. Het oordeel van deze deskundige luidt kort weergegeven dat het naar de stand van de urologische praktijk hier te lande medio 1990 verantwoord was om, gegeven de uitkomsten van het spermaonderzoek, aan [appellant] mee te delen dat diens vruchtbaarheid was opgeheven. Daarbij acht de deskundige van ondergeschikt belang dat de spermacontrole reeds na drie weken is uitgevoerd; de literatuur verschaft z.i. onvoldoende gegevens om die termijn als onverantwoord kort te duiden. Ook voor een bepaald minimum aantal zaadlozingen biedt de literatuur geen goed houvast. De controle vond hier plaats conform het (wetenschappelijk verdedigbare) beleid, te weten na tien zaadlozingen.

7. [appellanten] zijn het niet eens met dit oordeel en hebben zowel de inhoud als de wijze van totstandkoming van het deskundigenrapport bekritiseerd. De kritiek op de wijze van totstandkoming van het rapport is reeds verworpen in het laatste tussenarrest. Naar aanleiding van de inhoudelijke kritiek is in dat arrest vooropgesteld dat geen enkele grond bestaat om de deskundigheid van prof. dr. Lycklama à Nijeholt in twijfel te trekken. Dat geldt overigens nog steeds. Verder is overwogen, dat voor de hand ligt dat het oordeel van de deskundige, nu in 1990 niet kon worden gesproken van een eenduidige urologische praktijk en/of een op wetenschappelijke publicaties gebaseerde eenduidige maatstaf ten aanzien van de voorlichting over en controle na vasectomie, in belangrijke mate is gestoeld op eigen inzicht, kennis en ervaring (vgl. HR 20 april 2001, NJ 2001, 362). Omdat de deskundige echter mede refereert aan een publicatie van Van Vugt et al. uit 1985 en daarin minder stringente eisen ten aanzien van de nacontrole staan beschreven dan in een aantal andere publicaties, heeft het hof aanleiding gezien om de deskundige uit te nodigen voor een mondelinge toelichting op diens oordeel.

8. De publicatie van Van Vugt e.a. (productie 3 bij cva) beschrijft de resultaten van een door deze auteurs in de jaren 1980-1983 uitgevoerd onderzoek naar de controle na vasectomie in vier Haagse ziekenhuizen. Daarbij is semenonderzoek verricht bij 3150 mannen die vasectomie ondergingen in één van die ziekenhuizen. Bij 2756 mannen van die groep werd bij eerste spermacontrole na vasectomie (na 10 zaadlozingen) een opgeheven fertiliteit (O) vastgesteld. Uit deze laatste groep zijn 534 mannen aan een tweede controle onderworpen. Het resultaat van die tweede analyse was in 2 gevallen: NO (niet-opgeheven fertiliteit) en bij 7 van de 534 mannen: NMZO (niet met zekerheid opgeheven fertiliteit). Bij de andere 525 mannen bleef de uitslag: O. Nacontrole van 6 van de 7 NMZO-gevallen (de zevende persoon liet zich niet meer controleren) leverde als uitslag wederom O op. Wat de twee NO-gevallen betreft, wijzigde er bij hercontroles één eerst in NMZO en vervolgens weer in O. In het andere geval werd re-vasectomie toegepast.

9. [appellanten] benadrukken dat uit dit onderzoek blijkt dat niet alleen t.a.v. 0,4% van de bij eerste controle onvruchtbaar bevonden (d.w.z. geen bewegende spermatozoën en geen althans minder dan 0,1 x 10 tot de zesde/ml niet-bewegende spermatozoën) mannen bij een tweede controle “niet-opgeheven fertiliteit” is vastgesteld, maar bovendien bij, afgerond, 1,3 % van die 534 mannen is geconcludeerd: “fertiliteit niet met zekerheid opgeheven”. Dat resultaat betekent, aldus [appellanten], dat ten aanzien van 1,69 % van 534 mannen die in eerste instantie onvruchtbaar waren bevonden, bij een tweede controle is gebleken dat zij dat niet met zekerheid waren.

10. Volgens de deskundige is de - ook aldus in richtlijn vasectomie van de Nederlandse Vereniging voor Urologie weergegeven - betekenis van het onderzoek van Van Vugt e.a. echter, dat bij de 534 mannen met eenmalige uitslag O (geen of enkele niet bewegende spermatozoën) slechts tweemaal beweeglijke spermatozoën in een tweede zaadmonster zijn waargenomen. Uit het bericht van de deskundige en de daarop door hem gegeven toelichting blijkt verder dat naar zijn op kennis en ervaring gestoelde mening niet-bewegende spermatozoën, ongeacht het aantal, niet tot zwangerschap kunnen leiden, een mening die door De Knijff e.a. wordt gedeeld (vgl. de eerste volle alinea op pagina 3 van het p-v: “dan wijs ik voor wat betreft de NMZO fase ook op het punt dat die dode spermacellen blijkbaar geen klinische relevantie hebben. Het is, denk ik, een punt hoe je tegen niet-bewegende spermatozoën aankijkt. De uiteindelijke consensus tussen mensen die zich daarin wat meer verdiept hebben, is dat we daar geen klinische relevantie aan moeten toekennen…” en de tweede volle alinea van pagina 3: “(….) Ik zie niet zo heel veel verschil in wat meer of minder niet bewegende spermacellen. Die zeven (hof: de 7 NMZO van de 534) moeten niet als een soort bedreigde groep beschouwd worden. Het blijven nog steeds niet bewegende spermacellen; ze zijn voor het onderzoek in een andere categorie terechtgekomen. Zes van de zeven zijn later ook weer wel in die O-groep terechtgekomen en alleen een persoon heeft zich niet aan de nacontrole gehouden. Dus wat mij betreft zijn die zeven gewoon, door een definitie die hiervoor gehanteerd is, even wat opgeschoven, maar niet in een gevaarlijke zone terechtgekomen.”

11. Anders gezegd: de schijnbare discrepantie tussen de resultaten van het onderzoek van Van Vugt e.a. en het oordeel van de deskundige, waarop [appellanten] zozeer de nadruk leggen, vindt haar verklaring in de kwalificatie NMZO in het onderzoeksverslag van Van Vugt e.a., waaraan de deskundige geen of slechts een geringe betekenis hecht. Dat zullen ook Van Vugt e.a. niet hebben gedaan, nu zij immers tot een positief oordeel komen over de indertijd in het ziekenhuis Leyenburg gevolgde praktijk van nacontrole.

12. Er op het voetspoor van de deskundige en de door hem genoemde auteurs van uitgaande dat niet-beweeglijke spermatozoën, ongeacht hun aantal, voor de vruchtbaarheid klinisch geen betekenis hebben, althans dat dit medio 1990 een aanvaardbare hypothese was (vgl. ook het artikel van dr. G.R. Dohle, uroloog, verbonden aan het AZR, prod. 1 mva), is de vraag of het aantal van 2 NO bij een tweede controle van 534 mannen, bij wie bij de eerste controle onvruchtbaarheid was vastgesteld, derhalve een percentage van 0,375%, zo hoog is dat het medio 1990 niet verantwoord dan wel onzorgvuldig was om in het geval van [appellant] als uitslag onvruchtbaarheid mee te delen. De deskundige beantwoordt deze vraag in zijn rapport en de daarop ter zitting gegeven mondelinge toelichting ontkennend. Overigens noemt de deskundige op pag. 2 van het rapport een percentage van 0,2% (als hij erop wijst dat uiteindelijk slechts 1 van de 534 mannen bij verdere controles de uitslag NO behield), maar uit de verdere inhoud van het rapport volgt dat de deskundige zich bij de beoordeling van de zorgvuldigheid van de berichtgeving over de uitslag ervan bewust is geweest dat bij de tweede controle nog een man van O naar NO was overgegaan. Dit gegeven - twee mannen van O naar NO - is ook ter zitting aan de orde gesteld en ook toen heeft de deskundige volhard bij zijn positieve beantwoording van vraag of de aan [appellant] meegedeelde uitslag verantwoord was, althans is hij daar niet van teruggekomen. De publicatie van Van Vugt e.a. biedt inderdaad steun voor een positieve beantwoording (en zo ook bijv. de als prod. 2 bij c.v.a overgelegde brief van dhr. Leenarts, uroloog, aan de raadsman van [appellanten]). Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de deskundige en gaat er derhalve vanuit dat de mededeling viel binnen de marge van wat toentertijd verantwoord was. Dat er ziekenhuizen en urologen waren die op dit punt een strenger beleid volgden, in de zin van meer of latere nacontroles, bewijst op zichzelf niet het tegendeel. Overigens acht de deskundige het onwaarschijnlijk dat extra controles in de periode tussen 18 juli en 19 december 1990 andere uitslagen zouden hebben laten zien dan die welke zijn verkregen met betrekking tot de op die data ingeleverde spermamonsters.