HR, 02-12-2016, nr. 15/03746

Het middel bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten het oordeel in rov. 3.6, dat het hof voor een wijziging van die formule in de stellingen van [eiser] geen aanleiding ziet voor zover het de premie Zfw betreft.

Ik breng in herinnering dat de Hoge Raad in zijn arresten van 5 juni 2009 in de zaken [De T.]/Dexia, Levob/[B] en Stichting GeSp/Aegon enkele algemene lijnen heeft getrokken met betrekking tot de door de aanbieder van effectenleaseproducten in acht te nemen zorgplicht en de afwikkeling van de schade als gevolg van schending van die zorgplicht.2.Nu de financieel nadelige gevolgen mede het gevolg zijn van aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, wordt de schadevergoedingsplicht van de aanbieder verminderd op grond van eigen schuld. Uw Raad oordeelde in [De T.]/Dexia als volgt:

“5.6.2. Daarbij zal als uitgangspunt kunnen worden gehanteerd dat de reeds betaalde rente, aflossingen en eventuele kosten alsmede de restschuld mede het gevolg zijn van aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, daarin bestaande dat uit de effectenlease-overeenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de overeenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Daarbij valt ook in aanmerking te nemen dat van de afnemer mag worden verwacht dat hij alvorens de overeenkomst aan te gaan, zich redelijke inspanningen getroost om de effectenlease-overeenkomst te begrijpen.

Er zal dan grond zijn voor vermindering van de vergoedingsplicht van de aanbieder in evenredigheid met de mate waarin de aan de aanbieder en de aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade, en vervolgens zal moeten worden onderzocht of op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is. Bij de toepassing van de maatstaf van art. 6:101 BW zullen fouten van de afnemer die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de aanbieder waardoor deze in de zorgplicht is tekortgeschoten.

Bij de vereiste afweging kan onderscheid worden gemaakt tussen de verschillende schadeposten, te weten: de reeds betaalde rente en aflossing enerzijds, en de restschuld anderzijds. Daarbij moet in aanmerking worden genomen welke de bestedingsruimte was die de afnemer destijds had.

In gevallen waarin bij onderzoek door de aanbieder zou zijn gebleken dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer naar redelijke verwachting toereikend was de rente en aflossing te voldoen, zullen deze schadeposten in beginsel geheel voor rekening van de afnemer moeten worden gelaten, aangezien deze schade dan geheel kan worden toegeschreven aan de omstandigheid dat, naar de afnemer wist of moest weten, met geleend geld is belegd.

In gevallen waarin echter bij nakoming van deze onderzoeksplicht aan de aanbieder zou zijn gebleken dat de afnemer redelijkerwijs niet in staat zou zijn (geweest) aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te (blijven) voldoen – en de aanbieder de afnemer dan ook had moeten adviseren de overeenkomst niet aan te gaan – zal in beginsel een deel van de betaalde rente en aflossing voor vergoeding in aanmerking komen.

Van de restschuld zal in beginsel steeds een deel voor rekening van de afnemer kunnen worden gelaten.”

In welke gevallen de aanbieder van een effectenleaseproduct de overeenkomst zou moeten ontraden omdat de daaruit voortvloeiende verplichtingen een onaanvaardbaar zware financiële last vormden voor de particuliere belegger was onderwerp van een viertal arresten van het hof Amsterdam van 1 december 2009. Daarin werd de zogenaamde ‘hofformule’ (ook wel het ‘hofmodel)’ uiteengezet.3.In Dexia/[Van der H.] formuleerde het hof Amsterdam de volgende vuistregels:

“4.11 (…) Het is aan de wederpartij van Dexia die zich erop beroept dat Dexia in de nakoming van haar onderzoeksplicht is tekortgeschoten en die hieraan een rechtsgevolg wil verbinden, feiten te stellen en, bij voldoende betwisting, te bewijzen waaruit kan volgen dat de overeenkomst gelet op haar inkomens- en vermogenspositie ten tijde van het aangaan daarvan, naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op haar legde. In de wijze(n) waarop in voorkomend geval die feiten zullen kunnen worden bewezen, is de wederpartij in beginsel vrij. Wat betreft (het bewijs van) de omvang en de samenstelling van haar inkomens- en vermogenspositie zal hierbij evenwel uitgangspunt kunnen zijn hetgeen daarover is vermeld op een van de belastingdienst verkregen “biljet van een proces” betrekking hebbende op het kalenderjaar waarin de betrokken overeenkomst tot effectenlease is aangegaan. De desbetreffende inkomens- en vermogenspositie zullen derhalve door zo’n biljet kunnen worden bewezen, behoudens door Dexia te leveren tegenbewijs.

C. Beoordeling onaanvaardbaar zware financiële last

(…)

Het Nationaal Instituut voor Budgetvoorlichting, hierna “het Nibud”, heeft voor verschillende typen huishoudens met een minimuminkomen - in beginsel: het bijstandsbedrag waarop het betrokken type huishouden in voorkomend geval aanspraak zou kunnen maken, met inbegrip van maximaal verkrijgbare toeslagen en met verwerking van heffingskortingen – de basisbedragen per maand berekend van de voor iedereen onvermijdbaar te achten uitgavenposten (onderscheiden in vaste lasten, reserveringsuitgaven en huishoudelijke uitgaven). Het totaal van deze basisbedragen, hierna “de Nibud-basisnorm”, geeft het minimale maandbedrag aan dat het betrokken type huishouden normaal gesproken nodig heeft om de kosten van levensonderhoud (waaronder begrepen de woonlasten) te kunnen voldoen. Naarmate het in een huishouden genoten inkomen stijgt (en hoger is dan het minimum), pleegt – zoals [Van der H.] terecht heeft aangevoerd – in werkelijkheid aan de desbetreffende uitgavenposten evenwel meer te worden besteed dan de bedragen waarvan het Nibud uitgaat. Hiermee rekening houdend en voorts ermee rekening houdend dat de Nibud-basisnorm een absoluut minimum betreft van hetgeen voor de bestrijding van de kosten van levensonderhoud is benodigd, kan als vuistregel gelden dat de uit een overeenkomst tot effectenlease voortvloeiende financiële verplichtingen – vastgesteld met inachtneming van hetgeen onder 4.12 tot en met 4.14 is overwogen – naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last op de wederpartij van Dexia legden indien, uitgaande van de inkomens- en vermogenspositie van de betrokken wederpartij ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, die verplichtingen (A) tot gevolg hadden dat het besteedbare netto-maandinkomen (X) van de wederpartij verminderd met huur- of hypotheeklasten voor de eigen woning (W) voor zover deze het daarvoor door het Nibud gehanteerde basisbedrag overtroffen, zou dalen beneden de voor het desbetreffende kalenderjaar berekende Nibud-basisnorm (Y) vermeerderd met tien procent en voorts vermeerderd met vijftien procent van het netto-maandinkomen nadat de Nibud-basisnorm op dit laatste in mindering is gebracht. De regel luidt dus: X – W – A < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y). Indien de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen ertoe zouden leiden dat het besteedbare inkomen (met inbegrip van een evenredig deel van vakantie- en eindejaarsuitkeringen) van de wederpartij van Dexia beneden de aldus vastgestelde bestedingsnorm - Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X – Y) - zou dalen, zal in de regel ervan kunnen worden uitgegaan dat die verplichtingen een dusdanig groot beslag op de bestedingsruimte van de wederpartij legden, dat van een onaanvaardbaar zware last kan worden gesproken. Als toetsing aan de zojuist bedoelde norm uitwijst dat van dit laatste sprake was, had Dexia het aangaan van de overeenkomst aan haar beoogde wederpartij moeten ontraden en geldt ten aanzien van het oorzakelijke verband tussen het tekortschieten van Dexia in de nakoming van haar onderzoeksplicht en de totstandkoming van de overeenkomst tot effectenlease hetgeen daarover onder 4.10 is overwogen. Het hiervoor overwogene is weliswaar niet gelijk aan hetgeen partijen, althans één van hen, hebben aangevoerd ter zake van het antwoord op de vraag wanneer een overeenkomst tot effectenlease naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last legt op de wederpartij van Dexia, maar het knoopt wel aan bij hetgeen daarover over en weer naar voren is gebracht en houdt hiermee een oordeel in over hetgeen partijen op dit punt aan hun vordering of verweer ten gronde hebben gelegd.

Bij de toepassing van de hierboven beschreven bestedingsnorm zal steeds ermee rekening moeten worden gehouden of de wederpartij van Dexia met een derde een gezamenlijke huishouding voerde, zodat diens netto-maandinkomen zal moeten worden meegeteld (bij X), ongeacht de vermogensrechtelijke rechtsbetrekking die in zo’n geval – in het bijzonder bij een huwelijk of een geregistreerd partnerschap – tussen beiden van toepassing was. Niet alleen is de hoogte van de Nibud-basisnorm mede afhankelijk van de samenstelling van het huishouden, ook werd de last die de financiële verplichtingen uit een overeenkomst tot effectenlease op de wederpartij van Dexia legden - ongeacht het toepasselijke huwelijksvermogensregime – mede bepaald door het antwoord op de vraag of zij met een ander een gezamenlijke huishouding voerde, nu haar bestedingsruimte hierdoor positief werd beïnvloed. Bij een persoon die meerdere overeenkomsten tot effectenlease is aangegaan, zal steeds voor iedere afzonderlijke overeenkomst moeten worden beoordeeld – aan de hand van de hierboven gegeven regel – of deze naar redelijke verwachting een onaanvaardbare zware last op die persoon legde. In voorkomende gevallen zullen de financiële verplichtingen uit andere, eerder aangegane overeenkomsten tot effectenlease (B) en (daadwerkelijk bestaande) rente- en aflossingsverplichtingen uit andersoortige eerdere kredietovereenkomsten (C) moeten worden meegewogen, door deze op het besteedbare netto-maandinkomen in mindering te brengen, aangezien zulke verplichtingen de bestedingsruimte beperken. De vuistregel luidt dan: X – W – A – B – C < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y), waarbij financiële verplichtingen uit een hypothecaire geldlening voor de eigen woning (rekening houdend met belastingvoordeel) - evenals huurlasten - uitsluitend voor zover deze het in de Nibud-basisnorm ter zake van huur of hypotheek begrepen bedrag overtreffen, moeten worden meegewogen bij W. Voor zover zij in de Nibud-basisnorm zijn begrepen, is hiermee bij de bepaling van de bestedingsruimte volgens de gegeven regel immers al rekening gehouden. Rekening zal voorts moeten worden gehouden met aanwezig vermogen waaruit de verplichtingen uit de overeenkomst tot effectenlease – geheel of gedeeltelijk – hadden kunnen worden voldaan (bijvoorbeeld door het vermogen te delen door het aantal maanden waarvoor de overeenkomst is aangegaan en de uitkomst bij de bestedingsruimte mee te tellen). Bij het mee te wegen vermogen moeten buiten beschouwing worden gelaten de (over)waarde van de eventuele eigen woning en de waarde van andere eigendommen die volgens de Wet op de Vermogensbelasting 1964 respectievelijk de Wet op de Inkomstenbelasting 2001 – afhankelijk van de datum waarop de betrokken overeenkomst is aangegaan – niet tot het vermogen van de wederpartij van Dexia werden gerekend. Buiten beschouwing moet voorts blijven (ander) vermogen van de wederpartij tot een bedrag van € 5.000,-, dan wel tot een bedrag van € 10.000,- als deze met een derde een gezamenlijke huishouding voerde. De (over)waarde van de eigen woning, de waarde van de zojuist bedoelde andere eigendommen en (ander) vermogen dat de zojuist genoemde bedragen niet overstijgt, laten immers onverlet dat de financiële verplichtingen uit een overeenkomst tot effectenlease voor de wederpartij van Dexia een onaanvaardbaar zware last kunnen meebrengen. Dit laatste geldt ook voor de omstandigheid of de wederpartij eventueel elders een lening zou hebben kunnen afsluiten teneinde aan haar betalingsverplichtingen jegens Dexia te kunnen voldoen, zodat die omstandigheid zonder belang is.”

Voorts heeft het hof Amsterdam de verdeling van de schade tussen de aanbieder en de afnemer bepaald op 2/3 – 1/3, zowel voor wat betreft de restschuld als, in geval van een onaanvaardbaar zware financiële last, de reeds betaalde termijnen/rente.4.

Tegen twee van de vier arresten, waaronder [Van der H.]/Dexia, van het hof Amsterdam is cassatieberoep ingesteld. De door het hof Amsterdam geformuleerde uitgangspunten zijn door Uw Raad gesanctioneerd in twee arresten van 29 april 2011.5.Uw Raad overwoog in [Van der H.]/Dexia in rov. 4.1.2:

“Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het navolgende vooropgesteld.

a. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last, moeten alle bekende omstandigheden die van invloed (kunnen) zijn op de financiële ruimte van de afnemer in aanmerking worden genomen.

b. Welke omstandigheden daartoe behoren en hoe die worden gewogen, hangt in hoge mate af van een aan de feitenrechter voorbehouden waardering van feitelijke aard en kan dus in cassatie slechts in zeer beperkte mate worden onderzocht.

c. Bij de beantwoording van voormelde vraag, die zich in tal van soortgelijke gevallen kan voordoen, mag de rechter uitgaan van een algemene formule aan de hand waarvan de financiële ruimte van de afnemer wordt getoetst, mits die formule voldoende ruimte laat om ook met individuele omstandigheden van de afnemer rekening te houden.

d. Tot de omstandigheden die bij de beoordeling in aanmerking mogen worden genomen, behoren niet alleen de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer zelf, maar ook die van degene met wie hij destijds — uit hoofde van huwelijk, geregistreerd partnerschap of een daarmee feitelijk gelijk te stellen situatie — een gemeenschappelijke huishouding voerde. Niet van belang is in welke juridische verhouding de afnemer tot zijn partner staat. Het gaat slechts om de feitelijke omstandigheden waaruit blijkt in hoeverre de afnemer door een gemeenschappelijke huishouding met zijn partner te voeren deel heeft of kan hebben aan de welstand die daaruit voortvloeit. Daarom doet niet terzake hoe de afnemer en zijn partner de gemeenschappelijke kosten hebben verdeeld of zouden moeten verdelen.

e. Ook de juridische verhouding tussen de afnemer en zijn partner met betrekking tot hun vermogen(s) is niet van belang. Wel van belang is in hoeverre de afnemer in verband met de aan- of afwezigheid van vermogen bij hem en zijn partner al dan niet een onaanvaardbaar zware financiële last op zich heeft genomen. De aanwezigheid van vermogen kan immers erop duiden dat de afnemer en zijn partner niet (alleen) waren aangewezen op hun netto-inkomsten, doch gezamenlijk voldoende financiële ruimte hadden met geleend geld te beleggen en daarmee enig risico te lopen.

f. Indien de afnemer met een ander een gemeenschappelijke huishouding voerde als hiervoor in (d) bedoeld, is het aan de afnemer te stellen en aannemelijk te maken dat van enig profijt van het inkomen en/of vermogen van zijn partner of van enige daaraan te ontlenen financiële ruimte in de praktijk geen sprake is (geweest).

g. Ook de begroting van de specifieke posten die voor de bepaling van de financiële ruimte worden meegewogen, is in beginsel voorbehouden aan de feitenrechter.”

Vele effectenleasezaken zijn afgewikkeld conform de hiervoor vermelde uitgangspunten, die laatstelijk zijn bevestigd in de arresten van Uw Raad in [C]/Dexia en Dexia/[D].6.

In een aantal zaken, waaronder de onderhavige, is aan de orde gesteld hoe in de hofformule moet worden omgegaan met de Zfw-premie (of de premie voor een particuliere ziektekostenverzekering). Dat heeft de volgende achtergrond.

De hofformule vergelijkt, met een aantal belangrijke correcties, het besteedbare netto-maandinkomen (X) van de afnemer met de voor hem geldende Nibud-basisnorm (Y).

Het maandinkomen (X) wordt veelal afgeleid uit de gegevens die voorkomen op een biljet van proces. Dat is een door de Belastingdienst in verband met de afhandeling van de aangifte voor de inkomstenbelasting opgesteld overzicht. Daarop wordt onder meer het fiscale loon vermeld. Daarnaast worden andere voor de belastingheffing relevante elementen vermeld (zoals reiskostenvergoedingen, bijtelling voor het gebruik van een leaseauto, aftrekposten).7.

De Nibud-basisnormen berekenen voor verschillende typen huishoudens met een minimuminkomen - in beginsel: het bijstandsbedrag, met inbegrip van maximaal verkrijgbare toeslagen en met verwerking van heffingskortingen – de basisbedragen per maand van de voor iedereen onvermijdbaar te achten uitgavenposten. Het totaal van deze basisbedragen geeft het minimale maandbedrag aan dat het betrokken type huishouden normaal gesproken nodig heeft om de kosten van levensonderhoud (waaronder begrepen de woonlasten) te kunnen voldoen.

De correcties komen er op neer dat het besteedbare netto-maandinkomen (X) wordt verminderd met hogere woonlasten (W) en verplichtingen uit de onderhavige en andere effectenlease- en kredierovereenkomsten (A, B en C). Bovendien wordt een marge ingebouwd: naarmate X hoger is, moet er meer afstand bestaan met de Nibud-basisnorm (deze 10%- en 15%-opslag wordt tot uitdrukking gebracht met Y + 0,1Y + 0,15(X-Y)). Daarmee wordt verdisconteerd dat naarmate het inkomen stijgt aan de desbetreffende uitgavenposten meer pleegt te worden besteed dan de bedragen waarvan het Nibud uitgaat.

Tot de invoering van de Zorgverzekeringswet per 1 januari 2006, waren onder meer werknemers met een jaarinkomen onder ‘de ziekenfondsgrens’ krachten de Ziekenfondswet verplicht aangesloten bij een ziekenfonds. De hoogte van de premies werd door de overheid vastgesteld. Zij bestond enerzijds uit een nominale premie (en een eventuele premie voor een vrijwillige gesloten aanvullende verzekeringen) en anderzijds uit een procentuele premie, die kort gezegd was uitgedrukt als een percentage van het loon en die bestond uit een werkgeversdeel en een werknemersdeel. De werkgever diende de procentuele premie af te dragen (ook voor het werknemersdeel) en kon daartoe het werknemersdeel van de premie op het loon inhouden (art. 15 Ziekenfondswet).8.Waar hierna over premie Zfw wordt gesproken, wordt alleen gedoeld op de procentuele premie (werkgeversdeel en een werknemersdeel).

Het middel (nrs. 11-12, 14 en 17) wijst erop dat het biljet van proces het loon (in de zin van de wet op de loonbelasting) vermeldt dat bestaat uit het brutoloon plus het werkgeversgedeelte van de premie Zfw. Het werkgeversgedeelte van de premie is echter nimmer aan [eiser] netto ter beschikking komen te staan. Ook de Nibud-basisnorm neemt de premie Zfw niet mee in de berekening van het besteedbare netto-minimuminkomen (omdat het werkgeversdeel en het werknemersdeel van de premie door de uitkerende instantie werd betaald en dus niet hoeft te worden betaald van de netto-uitkering waarop de Nibud-basisnorm is gebaseerd9.).

Bovendien verdisconteert het biljet van proces niet, dat het werknemersgedeelte van de premie op het loon werd ingehouden en dus ook niet aan [eiser] netto ter beschikking is komen te staan (waar het hof wel verdisconteert ingehouden loonbelasting en premies volksverzekeringen als niet-besteedbaar inkomen).

Daarom heeft het hof volgens het middel (nr. 13) blijkt gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het begrip ‘besteedbaar netto-inkomen’ is namelijk zonder de Zfw-premie. Ter adstructie wordt nog gewezen op het Rapport alimentatienormen, de door het CBS gebruikte omschrijving en op de beslagvrije voet (s.t. [eiser] nrs. 9-11; repliek nr. 1).

Bovendien heeft het hof zijn arrest lacuneus gemotiveerd, omdat het hof miskent dat [eiser] geen wijziging van de hofformule beoogt maar een juiste invulling en toepassing ervan waar het gaat om de berekening van het besteedbare netto-inkomen (middel nr. 13).

Dexia betoogt dat Uw Raad de hofformule heeft aanvaard als een efficiënt en snel middel om effectenleasegeschillen af te wikkelen en dat de begroting van de precieze mee te rekenen posten is verweven met waarderingen van feitelijke aard en derhalve aan de feitenrechter is voorbehouden. Volgens Dexia is de bedoelde premie Zfw inbegrepen in de 10%- en 15%-opslag op de Nibud-basisnorm, zoals deze voorkomt in de hofformule.10.Dexia wijst er nog op dat als er aanleiding is om de premie Zfw toch in mindering te brengen op het van het fiscale loon af te leiden netto-inkomen, er dan ook aanleiding is om nog niet meegetelde voordelen mee te wegen. In dat verband denkt Dexia aan toeslagen, premies, subsidies en een fiscale bijtelling van (zoals in het geval van [eiser]) een leaseauto.11.

Het hof Amsterdam heeft reeds bij arrest van 15 oktober 2013 de stelling verworpen dat de premie Zfw op het netto-inkomen (X) in mindering dient te worden gebracht:

“3.27 Het hof volgt de door [appellant] gepresenteerde berekeningswijze van het netto inkomen niet. Het hofmodel is een vuistregel waarvan de Nibud basisnorm, als een absoluut minimum, een bestanddeel vormt. Dit brengt niet mee dat bij de toepassing van het hofmodel het inkomen van de betrokken afnemer uit loonvormende arbeid aan de hand van de berekeningssystematiek van het Nibud, die is gebaseerd op een bijstandsuitkering, dient te worden vastgesteld of gecorrigeerd. Binnen de door het hof ontwikkelde vuistregel wordt uitgegaan van 110% van Nibud basisnorm en wordt een opslag toegepast ter grootte van 15% van het verschil tussen de basisnorm en het netto inkomen. Het netto inkomen bij loonvormende arbeid dient bij de toepassing van het hofmodel in beginsel te worden bepaald door het bruto loon te verminderen met de ingehouden loonbelasting en premie volksverzekeringen.”12.

Deze lijn komt overigens ook terug in andere uitspraken van het hof Amsterdam.13.Dat geldt ook voor andere feitenrechters.14.

In andere uitspraken is het standpunt dat de premie Zfw op het netto-inkomen (X) in mindering dient te worden gebracht wel aanvaard.15.Rb. Gelderland (kantonrechter Arnhem) 15 juli 2015 verbond daaraan ook de consequentie dat rekenening moet worden gehouden met een (gecorrigeerd) bedrag voor de premie van een particuliere ziektekostenverzekering:

“4.28. Naar het oordeel van de kantonrechter is de particuliere ziektekostenpremie, evenals de procentuele premie ziektekostenverzekering (welke laatste in het geval van [gedaagde partij] overigens niet speelt maar waarvoor een zelfde redenering geldt) een post waarmee het in het biljet van proces genoemde bedrag ter zake van loon dient te worden gecorrigeerd, om de navolgende redenen. In de hof-formule wordt een vergelijking gemaakt tussen het besteedbaar inkomen en de bestedingsnorm. Als het besteedbaar inkomen lager is dan de bestedingsnorm, is sprake van een onaanvaardbaar zware financiële last. Bij de bestedingsnorm wordt aansluiting gezocht bij de NIBUD-basisnorm. In zijn arrest van 1 december 2009 (BK4982) overweegt het hof Amsterdam over die NIBUD-basisnorm: (…)

In de NIBUD-basisnorm werd dus uitgegaan van een netto bijstandsuitkering en de daaruit te betalen uitgaven. Onder die uitgaven vallen de nominale premie ziektekostenverzekering en een premie voor een eventueel vrijwillig afgesloten aanvullende verzekering. Onder die uitgaven vallen niet de procentuele premies ziektekostenverzekering, omdat deze rechtstreeks door de uitkeringsinstantie werden afgedragen. Uit de NIBUD-basisnorm behoefden dus, wat betreft de ziektekostenpremies, geen andere uitgaven te worden voldaan dan de nominale premie ziektekostenverzekering en een premie voor een eventueel vrijwillig afgesloten aanvullende verzekering.

Het ligt voor de hand om bij de vergelijking van het besteedbaar netto-maandinkomen (X) met de NIBUD-basisnorm (Y) van dezelfde uitgangspunten uit te gaan.Ook voor een werknemer die onder de Ziekenfondswet viel, gold dat de procentuele premies ziektekostenverzekering door de werkgever werden afgedragen. Het grootste deel van die premie werd door de werkgever betaald. Een kleiner deel werd op het loon van de werknemer ingehouden. Het werkgeversaandeel in die procentuele premie werd echter wel tot het loon van de werknemer gerekend en is dus begrepen in het fiscale loon volgens het biljet van proces. Een werknemer betaalde uit hetgeen hij netto ontving wel zelf de nominale premie en een premie voor een eventueel vrijwillig afgesloten aanvullende verzekering.

Om de vergelijking tussen het besteedbaar netto-maandinkomen met de NIBUD-basisnorm zuiver te houden dient daarom de volledige procentuele premie Ziekenfondswet (dus zowel het werkgevers- als het werknemersdeel daarin) in mindering te worden gebracht op het fiscaal loon.Een zelfde redenering gaat op voor personen zoals [gedaagde partij], van wie het inkomen boven de ziekenfondsgrens uitkwam. Voor deze werknemers werden geen procentuele premies ziektekostenverzekering afgedragen. Deze personen dienden zich particulier te verzekeren. Alhoewel het hier geen verplichte verzekering betrof, was het gelet op de aanzienlijke risico’s noodzakelijk een dergelijke verzekering af te sluiten. Het ligt daarom voor de hand om ook deze particuliere premies in mindering te brengen op het fiscale loon, omdat de ter zake betaalde bedragen niet vrij besteedbaar waren. Op het in mindering te brengen bedrag dient nog wel een correctie plaats te vinden, omdat deze personen geen nominale premie en premies voor aanvullende verzekeringen dienden te betalen, die wel zijn voorzien in de NIBUD-norm. De kantonrechter schat deze bedragen per persoon op € 20,00 per maand met een maximum van twee personen. Voor [gedaagde partij] en zijn partner geldt dat daarom niet moet worden uitgegaan van het door hem opgegeven netto maandbedrag van € 228,97, maar van €188,97 (€ 228,97 – € 40,00). Anders dan waarvan [gedaagde partij] uitgaat, zal de kantonrechter met dit bedrag van € 188,97 rekening houden bij de hoogte van de factor X. De factor X bedraagt daarom niet € 2.504,32 (zie rechtsoverweging 4.25.) maar € 2.315,35 en de factor D bedraagt 0.

Het feit dat in de hof-formule wordt uitgegaan van 110% van de NIBUD-basisnorm en een opslag wordt toegepast van 15% van het verschil tussen het netto-maandinkomen en de NIBUD-basisnorm leidt niet tot een ander oordeel. Uit voornoemd arrest van het hof volgt dat deze verhoging en opslag verband houden met het feit dat naarmate het inkomen stijgt de voor iedereen onvermijdbaar te achten uitgavenposten die in de NIBUD-basisnorm zijn begrepen hoger zullen uitvallen. Tegen die achtergrond ligt het niet in de rede ervan uit te gaan dat deze verhoging en opslag zijn bedoeld voor een noodzakelijk uitgave die niet in de NIBUD-basisnorm is begrepen, zoals de procentuele premies ziektekostenverzekering of de premies voor de particuliere ziektekostenverzekering. Als deze premies uit de met de verhoging en opslag gecreëerde vrije ruimte zouden moeten worden voldaan, dan zou op of iets boven minimum norm die vrije ruimte direct al volledig zijn ingevuld door deze premies. Dat lijkt niet de bedoeling van deze vrije ruimte.”

Hiermee komen overeen de overwegingen in het niet gepubliceerde vonnis van de Rb. Gelderland (kantonrechter Arnhem) van 15 juli 2015, waarnaar [eiser] in zijn s.t. wijst. Het niet gepubliceerde vonnis van de Rb. Overijssel (kantonrechter Zwolle) van 9 april 2013, waarop ook wordt gewezen, is summierder gemotiveerd.

Ik stel voorop dat het oordeel van het hof in de onderhavige zaak (rov. 3.6) moet worden begrepen tegen de achtergrond van zijn eerdere rechtspraak over de hofformule en de omgang met de (procentuele) premie Zfw in dat verband (zie bij 2.11).

Daaruit volgt dat het middel faalt, voor zover het klaagt (nr. 13) dat het hof heeft miskend dat [eiser] geen wijziging van de hofformule beoogt, maar een juiste invulling en toepassing ervan. In de optiek van het hof gaat het immers wel degelijk om een wijziging van de hofformule. Volgens de bij 2.11 genoemde rechtspraak van het Amsterdamse hof moet in de hofformule de premie Zfw niet op het netto-inkomen (X) in mindering worden gebracht. Het hof heeft het standpunt van [eiser] dus niet verkeerd begrepen, maar anders geduid.

De kern van het middel is echter of het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel een onvoldoende motivering.

De toepasselijke rechtsregel is de in de arresten van 5 juni 2009 door Uw Raad in het kader van art. 6:101 BW ontwikkelde regel: in gevallen waarin bij nakoming van de onderzoeksplicht aan de aanbieder zou zijn gebleken dat de afnemer redelijkerwijs niet in staat zou zijn (geweest) aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te (blijven) voldoen – en de aanbieder de afnemer dan ook had moeten adviseren de overeenkomst niet aan te gaan – zal in beginsel een deel van de betaalde rente en aflossing voor vergoeding in aanmerking komen.

Bij de beoordeling van de vraag of de afnemer redelijkerwijs niet in staat zou zijn (geweest) aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te (blijven) voldoen – kortweg: of sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last – dienen volgens de arresten van Uw Raad van 29 april 2011 alle omstandigheden die van invloed kunnen zijn op de financiële ruimte in aanmerking te worden genomen.

Daaraan is echter toegevoegd dat welke omstandigheden dat zijn en in welke mate zij dienen te worden meegewogen, in hoge mate met waarderingen van feitelijke aard verweven is en in cassatie slechts beperkt toetsbaar is. De begroting van de specifieke mee te wegen posten is in beginsel voorbehouden aan de feitenrechter. Bij deze beoordeling mag een algemene formule worden gehanteerd, mits die formule voldoende ruimte laat om met de individuele omstandigheden van het geval rekening te houden.

Het gaat dus niet, athans niet rechtstreeks, om de door het middel opgeworpen vraag wat rechtens moet worden verstaan onder het begrip ‘netto besteedbaar inkomen’.16.Ook indien in een bepaalde feitelijke of juridische context dit begrip wordt (werd) opgevat als het inkomen na aftrek van (ook) de premie Zfw, betekent dat niet dat het (daarom) onjuist is om in het onderhavige kader niet van die opvatting uit te gaan. Evenmin kan naar mijn mening worden gezegd dat het niet-aftrekken van deze premie Zfw als zodanig blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting van, kort gezegd, de ‘onaanvaardbaar zware financiële last’ of de bij de bepaling daarvan in acht te nemen factoren.

Dan resteert de vraag of het onbegrijpelijk moet worden genoemd, dat de premie Zfw niet van het loon, dat volgt uit het biljet van proces, wordt afgetrokken. Volgens het hof Amsterdam dient het netto-inkomen bij loonvormende arbeid bij de toepassing van het hofmodel in beginsel te worden bepaald door het bruto loon te verminderen met de ingehouden loonbelasting en premie volksverzekeringen, en wordt met de premie Zfw op andere wijze rekening gehouden.

Er zijn valide argumenten voor en tegen de stelling dat ook de premie Zfw moet worden afgetrokken van het bruto loon. In zeker opzicht wordt daardoor het werkelijke netto-besteedbaar inkomen beter benaderd. Maar Dexia wijst er terecht op, dat een nog betere benadering daarvan wordt verkregen indien dan ook andere elementen, waaronder inkomensverhogende elementen, in het model worden betrokken.

Een ander argument is, dat de premie Zfw van het brutoloon moet worden afgetrokken om de vergelijking tussen het besteedbaar netto-maandinkomen met de Nibud-basisnorm zuiver te houden. Het hof Amsterdam stelt daartegenover dat de Nibud basisnorm een bestanddeel vormt van het hofmodel, om het minimum aan te geven. Het hofmodel houdt volgens dit hof niet in, dat het inkomen van de betrokken afnemer uit loonvormende arbeid aan de hand van de berekeningssystematiek van het Nibud, die is gebaseerd op een bijstandsuitkering, dient te worden vastgesteld of gecorrigeerd. Daarbij wijst het hof op de marge binnen dat model (volgens de vuistregel wordt uitgegaan van 110% van Nibud basisnorm en wordt een opslag toegepast ter grootte van 15% van het verschil tussen de basisnorm en het netto-inkomen). Daarmee geeft het hof dus blijk van een andere opvatting over het model, dan degenen die aanvoeren dat die marge niet is bedoeld om (ook) de invloed van de premie Zfw op te vangen. Volgens het hof wordt op deze wijze met de premie Zfw rekening gehouden.

De discussie of dit vanaf het begin al duidelijk was (standpunt Dexia)17.dan wel dat het punt pas bij toepassing van het model in de praktijk is gerezen (standpunt [eiser])18.kan mijns inziens bij deze stand van zaken in het midden blijven. De rechtspraak van het hof Amsterdam geeft in ieder geval geen aanleiding om te veronderstellen dat de behandeling die het hof geeft aan de premie Zfw niet reeds vanaf het begin in het model zou zijn verdisconteerd (in ieder geval in die zin dat uit dit model volgt hoe daarmee moet worden omgegaan).

Het oordeel welke omstandigheden en in welke mate dienen te worden meegewogen bij de beoordeling of sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last, is in hoge mate met waarderingen van feitelijke aard verweven en in cassatie slechts beperkt toetsbaar. Naar mijn mening kan niet gezegd worden dat het oordeel van het hof op dit punt blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting of onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

Evenmin kan worden gezegd, dat het hof bij zijn beoordeling van het onderhavige geval aan de hand van zijn formule onvoldoende ruimte laat om met de individuele omstandigheden van het geval rekening te houden. Het argument dat het inkomen van [eiser] onder de bestedingsnorm zakt indien de premie Zfw wel in mindering wordt gebracht op het inkomen volgens het biljet van proces (s.t. nr. 7), volstaat daartoe in het hofmodel, zoals dat door het hof wordt begrepen, niet.19.

Op het voorgaande stuit het middel af. Dat betekent dat de door het hof Amsterdam ingezette koers naar mijn mening niet door Uw Raad zou moeten worden bijgestuurd. Naar ik aanneem zal verwerping van het middel een uniforme toepassing van de hofformule op dit punt in de praktijk bevorderen.

Aan dit model is eigen, dat het de werkelijkheid slechts benadert. Werken met een dergelijk model betekent ook dat de uitgangspunten waarop het berust, in abstracto geschikt worden geacht om die werkelijkheid te benaderen, hetgeen in beginsel pleit tegen aanpassing van één of meer elementen van het model. Afnemers die menen dat toepassing van de hofformule onvoldoende recht doet aan de individuele omstandigheden van hun geval, kunnen daarmee in hun stellingen rekening houden.