HR, 11-11-2022, nr. 21/01286

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. Onderdeel 1 klaagt over de vaststelling van het hof dat tussen partijen in hoger beroep niet in geschil is dat de CNGD op de koopovereenkomsten van toepassing zijn. Onderdeel 2 klaagt over de invulling die het hof heeft gegeven aan de bekendheidsuitzondering. Onderdeel 3 komt op tegen het oordeel van het hof dat De Eendracht bij de totstandkoming van de koopovereenkomsten bekend was of mocht worden geacht bekend te zijn met de CNGD en het daarin vervatte arbitraal beding. Onderdeel 4 bestrijdt het oordeel van het hof dat De Eendracht de CNGD zelf meermalen in haar overeenkomsten heeft gebruikt.

Onderdeel 1 (devolutieve werking)

Onderdeel 1 richt in drie subonderdelen klachten tegen de overweging in rov. 3.1 dat tussen partijen in hoger beroep niet in geschil is dat de CNGD op de koopovereenkomsten van toepassing zijn. Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend, omdat het hof, als gevolg van zijn oordeel dat de grieven van [verweerster] tegen de afwijzing van haar incidentele vordering door de rechtbank slagen, bij zijn herbeoordeling van die incidentele vordering de in hoger beroep niet prijsgegeven stellingen van De Eendracht uit de eerste aanleg met betrekking tot de toepasselijkheid van de CNGD had moeten betrekken. In het bijzonder had het hof moeten oordelen over de stellingen van De Eendracht (i) dat [verweerster] de CNGD slechts in een opdrachtbevestiging heeft genoemd, maar niet van heeft toepassing verklaard, (ii) dat [verweerster] in de opdrachtbevestiging twee sets van algemene voorwaarden heeft genoemd en onduidelijk is welke set van toepassing is; en (iii) dat De Eendracht de toepasselijkheid van de CNGD niet heeft aanvaard.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad wordt door het instellen van hoger beroep tegen een einduitspraak de gehele zaak zoals zij voor de eerste rechter diende naar de hogere rechter overgebracht ter beslissing door deze.4.Vervolgens vindt binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak plaats.5.Na gegrondbevinding van een of meer grieven tegen de afwijzing van een vordering, moet het hof aldus opnieuw beoordelen of die vordering, voor zover in hoger beroep gehandhaafd, voor toewijzing in aanmerking komt. Daarbij moet het hof – op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep, en zonder dat de oorspronkelijk gedaagde/geïntimeerde daartoe een incidentele grief hoeft aan te voeren – acht slaan op alle door de oorspronkelijk gedaagde in eerste aanleg gevoerde en in hoger beroep niet prijsgegeven verweren, ook als deze door de eerste rechter zijn verworpen.6.

In eerste aanleg is uitvoerig gedebatteerd over de vraag of de CNGD op de koopovereenkomsten van toepassing waren. De Eendracht heeft gesteld dat de algemene voorwaarden niet zijn overeengekomen. Het enkele feit dat [verweerster] de CNGD op de aankoopbevestiging heeft vermeld, maakt volgens haar niet dat tussen partijen wilsovereenstemming bestond over de toepasselijkheid van de CNGD.7.Zij heeft ook gesteld dat de CNGD niet van toepassing zijn omdat in de koopovereenkomst twee verschillende sets algemene voorwaarden worden genoemd en niet duidelijk zou zijn hoe deze zich tot elkaar verhouden, en voorts dat zij de CNGD niet (uitdrukkelijk of stilzwijgend) heeft aanvaard.8.In de pleitnota ten behoeve van de zitting in het bevoegdheidsincident van 30 augustus 2018 heeft De Eendracht de eerdergenoemde argumenten herhaald, en daaraan toegevoegd dat [verweerster] er in de gegeven omstandigheden ook niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat De Eendracht het arbitraal beding heeft aanvaard.9.[verweerster] heeft het standpunt van De Eendracht bestreden.10.De rechtbank heeft in rov. 4.2-4.8 van haar vonnis in het incident geoordeeld dat de CNGD van toepassing zijn en dat het arbitraal beding in de CNGD vernietigbaar is.

Bij memorie van grieven is [verweerster] nog kort ingegaan op de toepasselijkheid van de CNGD.11.In de memorie van antwoord heeft De onder meer gereageerd op een (nieuwe) stelling die [verweerster] in de memorie van grieven over de toepasselijkheid van de CNGD heeft ingenomen.12.

Tegen deze achtergrond klaagt subonderdeel 1.1 terecht over de overweging dat tussen partijen in hoger beroep niet in geschil is dat de CNGD op de koopovereenkomsten van toepassing zijn en dat het hof, na gegrondbevinding van grieven van [verweerster] , de desbetreffende stellingen van De Eendracht had moeten beoordelen. De subonderdelen 1.2 en 1.3 behoeven verder geen bespreking.

In haar schriftelijke toelichting (nrs. 11-21) stelt [verweerster] dat de klachten van onderdeel 1 dienen te falen bij gebrek aan belang, omdat evident zou zijn dat het hof tot hetzelfde oordeel zou zijn gekomen als het de in subonderdeel 1.1 genoemde omstandigheden wel zou hebben meegewogen. De vraag of de CNGD in dit geval tussen partijen zijn overeengekomen, vergt een beoordeling en afweging van omstandigheden van het geval, die is voorbehouden aan de feitenrechter. Ik meen daarom dat niet gezegd kan worden dat belang ontbreekt bij onderdeel 1.

Het slagen van onderdeel 1 brengt mee dat het bestreden arrest moet worden vernietigd. Met het oog op het debat na cassatie en verwijzing is het wenselijk in te gaan op de overige onderdelen van het middel die zien op de verwerping van het beroep van De Eendracht op vernietigbaarheid van de CNGD.

Onderdeel 2 (de bekendheidsuitzondering)

Onderdeel 2, dat uiteenvalt in de subonderdelen 2.1-2.4, komt op tegen de invulling die het hof in rov. 3.10-3.11 heeft gegeven aan de bekendheidsuitzondering. Het hof overwoog:

“3.10 De volgende vraag is of, zoals De Eendracht betoogt, bij de toepassing van de eerste (hiervoor onder rechtsoverweging 3.3. benoemde) bekendheidsuitzondering vereist is dat de CNGD door toedoen van [verweerster] bekend zijn geworden bij De Eendracht. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Het doet er niet toe of De Eendracht door optreden van [verweerster] zelf dan wel uit andere hoofde bekend is geraakt met de CNGD. Nu het De Eendracht bekend was dat de CNGD van toepassing waren verklaard en zij ook over die algemene voorwaarden beschikte, is aan de ratio van artikel 6:234 BW voldaan: de wederpartij van de gebruiker heeft bij het aangaan van de overeenkomst kennis (kunnen nemen) van de algemene voorwaarden. Door het inroepen van de vernietiging van het arbitraal beding roept De Eendracht in feite een bescherming in die zij niet nodig heeft: zij kende de algemene voorwaarden immers al.

3.11 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat De Eendracht ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten met de CNGD bekend was zodat De Eendracht zich tegenover [verweerster] niet met succes op de voet van artikel 6:233 onder b BW op de vernietigbaarheid van het arbitraal beding kan beroepen.”

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof een onjuiste invulling heeft gegeven aan de voorwaarden die gelden bij de toepassing van de bekendheidsuitzondering. Subonderdeel 2.2 voegt daaraan toe dat het oordeel van het hof te meer onjuist is in het licht van de in dat subonderdeel genoemde omstandigheden. Subonderdeel 2.3 klaagt dat het hof heeft miskend dat de vraag of aan de ratio van artikel 6:234 lid 1 BW is voldaan, moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval, en bevat daarnaast een motiveringsklacht. Subonderdeel 2.4 bevat (deels) een voortbouwende klacht, en voorts een aanvullende motiveringsklacht.

Voordat ik de klachten van deze subonderdelen bespreek, schets ik het juridisch kader.

Bij algemene voorwaarden moet worden onderscheiden tussen de vraag (i) of de algemene voorwaarden van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen de gebruiker en zijn wederpartij, en (ii) of de algemene voorwaarden vernietigbaar zijn.13.De vraag of algemene voorwaarden van toepassing zijn, moet worden beantwoord op basis van de maatstaven die in het algemeen gelden voor het tot stand komen van een overeenkomst, en die zijn neergelegd in de artikelen 3:33 en 3:35 BW.14.Specifiek voor algemene voorwaarden bepaalt artikel 6:232 BW dat een wederpartij ook aan algemene voorwaarden is gebonden als de gebruiker bij het sluiten van de overeenkomst begreep of moest begrijpen dat die wederpartij de inhoud van de algemene voorwaarden niet kende. Een wederpartij is dus snel aan algemene voorwaarden gebonden.15.Tegenover de snelle gebondenheid aan algemene voorwaarden staat dat de wederpartij (een beding uit) algemene voorwaarden kan vernietigen als dat beding onredelijk bezwarend is (artikel 6:233 sub a BW) of als de gebruiker de wederpartij geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van algemene voorwaarden kennis te nemen (artikel 6:233 sub b BW).16.De informatieplicht van artikel 6:233 sub b BW wordt nader uitgewerkt in artikel 6:234 BW.

Artikel 6:234 lid 1 BW stelt voorop dat de gebruiker de hiervoor bedoelde redelijke mogelijkheid heeft geboden als hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld.17.Deze terhandstellingsplicht is in de oorspronkelijke opzet van artikel 6:234 BW de hoofdregel. De tekst van artikel 6:234 BW is herhaaldelijk gewijzigd en bevat inmiddels verschillende uitzonderingen op de genoemde (hoofd)regel van terhandstelling van de algemene voorwaarden. Ik besprak deze ontwikkelingen eerder meer uitgebreid en volsta thans met een korte vermelding.18.

Indien terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk is, volstaat, kort gezegd, dat de gebruiker van de algemene voorwaarden tijdig aan zijn wederpartij heeft bekendgemaakt dat de algemene voorwaarden ter inzage liggen en op verzoek zullen worden toegezonden. Deze uitzondering was vervat in artikel 6:234, leden 1 onder a, 2 en 3 (oud) BW en is thans opgenomen in lid 1, in het slot van de eerste volzin en in de tweede en derde volzin.

Met ingang van 30 juni 2004 is, ter uitvoering van de Richtlijn inzake elektronische handel,19.de regeling voor het elektronisch ter hand stellen van algemene voorwaarden toegevoegd. Deze regeling was vervat in artikel 6:234 lid 1 sub c (oud) BW en is thans terug te vinden in lid 2. Uitgangspunt van deze regeling is dat de algemene voorwaarden langs elektronische weg ter beschikking worden gesteld op een zodanige wijze dat deze door de wederpartij kunnen worden opgeslagen en voor hem toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming. De regeling bevat voorts het elektronische equivalent van de in 3.13.1 bedoelde uitzondering.

Met ingang van 28 december 2009 is, bij de implementatie van de Dienstenrichtlijn,20.de verwijzing naar artikel 6:230c BW toegevoegd. Deze uitzondering was vervat in artikel 6:234 lid 1 sub d (oud) BW en is thans terug te vinden in het eerste lid. Volgens artikel 6:230c onder 3 BW volstaat, onder meer, dat de in artikel 6:230b BW bedoelde informatie (waaronder de algemene voorwaarden) “voor de afnemer gemakkelijk elektronisch toegankelijk [is] op een door de dienstverrichter meegedeeld adres”.

Met ingang van 1 juli 2010 zijn ter vergemakkelijking van het elektronisch rechtsverkeer de regels inzake de informatieplicht bij algemene voorwaarden gewijzigd.21.Deze wijziging houdt in dat ook bij niet-elektronische transacties een elektronische terhandstelling van algemene voorwaarden mogelijk is, mits met uitdrukkelijke instemming van de wederpartij. In die wetswijziging was overigens de verwijzing naar artikel 6:230c BW ten onrechte vervallen, maar dit is per 1 januari 2012 is hersteld.22.Hiermee kreeg artikel 6:234 BW zijn huidige vorm.23.

In het arrest Geurtzen/Kampstaal uit 1999 – dus vóór de zojuist genoemde wijzigingen van artikel 6:234 BW – introduceerde de Hoge Raad de zogenaamde bekendheidsuitzondering op de terhandstellingsplicht. De Hoge Raad overwoog:24.

“3.4 (…) Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van art. 6:234 lid 1 brengt evenwel mee dat aan de strekking van de in die bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker ook niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan het geval dat regelmatig gelijksoortige overeenkomsten tussen partijen worden gesloten, terwijl de algemene voorwaarden bij het sluiten van de eerste overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld en aan het geval van een van algemene voorwaarden deel uitmakende eenvoudige exoneratie-clausule, die in een winkel of bedrijfsruimte op duidelijke wijze aan klanten wordt gepresenteerd. Ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op art. 6:233 onder b en art. 234 lid 1 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.”

In zijn in cassatie bestreden arrest verwijst het hof naar deze overweging (rov. 3.3), waaraan het in rov. 3.7-3.11 toepassing geeftDe overweging dat zich omstandigheden kunnen voordoen waarin een beroep op artikel 6:233 onder b en artikel 234 lid 1 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is breder dan de hier bedoelde bekendheidsuitzondering en omvat bijvoorbeeld gevallen van rechtsverwerking. Deze overweging kan mogelijk echter ook gevallen omvatten die onder de bekendheidsuitzondering vallen of in het verlengde daarvan liggen, afhankelijk van hoe eng of ruim het toepassingsbereik van de bekendheidsuitzondering wordt afgebakend (zie hierna in 3.25).25.

In het arrest First Data/Attingo uit 2011 verwierp de Hoge Raad de opvatting dat aan de informatieplicht van artikel 6:233 onder b BW reeds is voldaan indien de voorwaarden (door een zoekopdracht) op internet kunnen worden gevonden. Daartoe werd onder meer overwogen:26.

“Uit het systeem van art. 6:234 (oud) volgt immers - gelijk onder het huidige art. 6:234 het geval is - dat de gebruiker het initiatief tot bekendmaking van de algemene voorwaarden moet nemen, en wel - zo volgt uit de hier eveneens van betekenis te achten toelichting op art. 6:234 leden 2 en 3 (nieuw) (vgl. Kamerstukken II 2007-2008, 31 358, nr. 3, p. 9-10) - op zodanige wijze dat voor de wederpartij duidelijk is welke voorwaarden op de rechtsverhouding van toepassing zijn en dat de wederpartij daarvan eenvoudig kennis kan nemen.”

In de literatuur is de regeling van de terhandstellingsplicht bekritiseerd.De informatieplicht van artikel 6:233 onder b BW heeft verschillende functies.27.Allereerst dient deze plicht ertoe bij het aangaan van de overeenkomst ‘informed consent’ te bewerkstelligen. De wederpartij moet weten – of in ieder geval kunnen weten28.– waaraan zij toe zal zijn als zij de overeenkomst aangaat (besluitvormingsfunctie). Daarnaast moet de wederpartij, ook nadat de overeenkomst tot stand is gekomen, in staat zijn om haar contractuele rechtspositie te beoordelen (dossierfunctie). Door enkele auteurs wordt daarnaast nog een derde functie onderscheiden, namelijk dat de wederpartij – zowel bij het sluiten van de overeenkomst als daarna – haar gedrag op (de inhoud van) de algemene voorwaarden kan afstemmen (gedragsafstemmingsfunctie); andere auteurs scharen dit onder de eerstgenoemde functies.In het licht van deze functies van de informatieplicht, wordt in de literatuur wel geoordeeld dat de terhandstellingsplicht een (onevenredig) zware last op de gebruiker legt nu de algemene voorwaarden doorgaans voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst niet worden gelezen, en dat die plicht ook overigens niet goed aansluit bij de hiervoor genoemde functies.29.Anderzijds wordt erop gewezen dat de wettelijke regeling terecht het initiatief voor het verstrekken van de algemene voorwaarden legt bij de gebruiker daarvan.30.Inmiddels wordt de kritiek op de terhandstellingsplicht mede gevoed door het verschil met de regeling voor ‘dienstverrichters’ als bedoeld in artikel 6:230c BW.31.Deze regeling wordt doorgaans als minder streng voor de gebruiker beschouwd dan de regeling van de terhandstelling in artikel 6:234 lid 1 BW zoals deze geldt voor gebruikers van algemene voorwaarden die niet vallen onder het (ruime) toepassingsbereik van de Dienstenrichtlijn.32.

Uit hetgeen tot nu toe is opgemerkt volgt dat de terhandstellingsplicht van artikel 6:234 lid 1 BW (inclusief de daarop in het arrest Geurtzen/Kampstaal aangebrachte bekendheidsuitzondering) de verschillende wetswijzigingen heeft doorstaan, zij het dat het toepassingsbereik van de terhandstellingsplicht enigszins is afgenomen door deze wetswijzigingen. Voorts is inmiddels een zeker contrast ontstaan tussen de invulling van de informatieplicht in gevallen die onder de Dienstenrichtlijn vallen en in andere gevallen. Een en ander zou wellicht reden kunnen zijn om aan de bekendheidsuitzondering een invulling te geven die dit contrast niet verder aanzet.

Onderdeel 2 stelt in de kern aan de orde of aan de bekendheidsuitzondering is voldaan in het geval (i) de bekendheid van de wederpartij met de algemene voorwaarden niet is te herleiden tot een toedoen van de gebruiker van de voorwaarden, (ii) de gebruiker van de voorwaarden ook niet van terhandstelling heeft afgezien op de grond dat hij wist of mocht aannemen dat de wederpartij reeds over de voorwaarden beschikte, maar (iii) de bekendheid van de wederpartij met de voorwaarden berust op, wat de gebruiker betreft, ‘toevallige’ omstandigheden (waarvan de gebruiker achteraf kennis kreeg).

Alvorens deze vraag te bespreken, is het nuttig te bezien wat in dit verband wordt verstaan onder ‘bekendheid’.

Meestal wordt aangenomen dat moet worden onderzocht of sprake is van concrete aanwijzingen waaruit volgt dat de specifieke wederpartij waarom het gaat daadwerkelijk met de voorwaarden bekend is of kan worden geacht bekend te zijn. Het gaat daarbij om inhoudelijke bekendheid. Niet voldoende is dus dat de wederpartij weet (of kan weten) dat er een arbitragebeding in de algemene voorwaarden is opgenomen, maar hij moet ook weten (of kunnen weten) wat de inhoud van dat beding is.33.Tegenover deze zogenaamde ‘concrete benadering’ staat de ‘abstracte benadering’, waarin dergelijke concrete aanwijzingen ten aanzien van de specifieke wederpartij niet (of in mindere mate) vereist zijn. Zo kan in de abstracte benadering, die men wel in (sectorspecifieke) arbitrage tegenkomt,34.bekendheid met branchevoorwaarden of in een branche gebruikelijke voorwaarden reeds worden afgeleid uit het feit dat de wederpartij zelf in die branche actief is of regelmatig zaken doet met ondernemingen uit die branche.35.

Mijns inziens sluit de concrete benadering het beste aan bij de eerder genoemde functies van de informatieplicht van artikel 6:233 onder b BW (besluitvormingsfunctie, dossierfunctie en gedragsafstemmingsfunctie).36.Volgens Schelhaas laat een abstracte bekendheidstoets te veel ruimte voor onzekerheid over de daadwerkelijke bekendheid met de algemene voorwaarden en zou deze daarmee een bron van geschillen tussen partijen kunnen vormen.37.De in de formulering van de bekendheidsuitzondering besloten objectivering − “bekend zijn of geacht kan worden bekend te zijn” – moet naar mijn mening in die zin worden opgevat, dat een wederpartij ten aanzien van wie via de concrete benadering is vastgesteld dat zij over de algemene voorwaarden beschikt, maar van wie niet zeker is of zij de algemene voorwaarden ook heeft bestudeerd, kan worden geacht met die algemene voorwaarden bekend te zijn.38.

Of de vereiste bekendheid met de algemene voorwaarden in een concreet geval aanwezig is, vergt een feitelijke vaststelling door de feitenrechter, waarbij alle omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen.39.

Maakt het voor de toepassing van de bekendheidsuitzondering uit hoe deze bekendheid tot stand is gekomen? In zijn noot onder het arrest Geurtzen/Kampstaal omschreef Hijma het probleem reeds als volgt:

“5. De twee geschetste situaties [algemene voorwaarden zijn bij eerdere overeenkomst ter hand gesteld respectievelijk een bordje met een eenvoudige exoneratie-clausule; plv.] vormen geen limitatieve invulling van de bekendheidsformule (‘valt bijvoorbeeld te denken’). Aan welk soort gevallen kan verder worden gedacht? Op dit punt aanbeland, constateer ik een zekere afstand tussen de formule zelf en de daarvan gegeven uitwerking. Bij die uitwerking gaat het beide malen om gevallen waarin het de gebruiker zelf is die de wederpartij met de (inhoud der) voorwaarden in contact heeft gebracht. In zoverre kan worden gezegd, dat deze situaties zich in het verlengde bevinden van de in art. 6:234 lid 1 verkozen terhandstelling. In ieder geval sluiten zij rechtstreeks aan bij het principe van art. 6:233 sub b, dat de gebruiker aan de wederpartij een redelijke mogelijkheid moet hebben geboden om van de voorwaarden kennis te nemen. Hoe echter te oordelen over casusposities waarin de wederpartij het beding ten tijde van de contractsluiting kende ondanks het feit dat de gebruiker haar daarmee niet heeft geconfronteerd? Bekendheid kan immers ook voortvloeien uit de inzage van gedeponeerde stukken, uit het handelen van een derde (al dan niet in het kader van een eerdere contractuele relatie) of uit toevallige omstandigheden. Te dien aanzien kan men zich, toegespitst op de positie van de gebruiker, tweeërlei voorstellen. Ten eerste kan het zo zijn, dat de gebruiker reeds ten tijde van de contractsluiting wist of mocht aannemen dat de wederpartij de voorwaarde(n) kende of in handen had, en hij ze daarom niet meer ter hand heeft gesteld. Hier is weliswaar niet aan art. 6:234 lid 1 voldaan, maar wel aan (de geest van) art. 6:233 sub b: een redelijke uitleg van laatstgenoemde bepaling brengt mee, dat de erin neergelegde vernietigingsbevoegdheid aan de wederpartij niet toekomt. Ten tweede is het mogelijk, dat de gebruiker eenvoudig heeft nagelaten de voorwaarden tijdig aan te reiken, terwijl pas later aan het licht komt dat de wederpartij de litigieuze clausule(s) ten tijde van de contractssluiting kende of in handen had. Nu had de gebruiker geen aanleiding om terhandstelling achterwege te laten. Er is noch aan de letter, noch aan de geest van art. 6:233 sub b voldaan, zodat, naar ik zou menen, de wederpartij in principe moet kunnen vernietigen op grond van art. 6:233 sub b. Wel rijst, een gedachtestadium later, de vraag of redelijkheid en billijkheid toestaan dat zij deze vernietigingsbevoegdheid effectueert (art. 6:248 lid 2 BW). Bij die afweging zal het bekend-geweest-zijn een belangrijke rol spelen, maar niet meteen beslissend zijn; er blijft mede gewicht toekomen aan de verdere omstandigheden van het geval. Indien men de bekendheidsformule naar de letter neemt, omsluit zij echter dit type gevallen, zodat de weg van art. 6:233 sub b principieel is afgesneden. Of de Raad dat inderdaad bedoelt, is, gezien de andere geladenheid van de twee begeleidende voorbeelden, niet geheel duidelijk.”

Ten aanzien van deze vraag kunnen drie opvatting worden onderscheiden.

Volgens de eerste opvatting dient de kennis van de algemene voorwaarden bij de wederpartij door toedoen van de gebruiker te zijn ontstaan.40.Deze opvatting sluit aan bij het stelsel van artikel 6:233 sub b en artikel 6:234 lid 1 BW. Artikel 6:233 sub b BW bepaalt dat de gebruiker aan de wederpartij een redelijke mogelijkheid moet hebben geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. En uit artikel 6:234 BW volgt dat de gebruiker van de algemene voorwaarden het initiatief moet nemen om deze aan zijn wederpartij bekend te maken en, waar dat niet mogelijk is, om aan de wederpartij bekend te maken waar de voorwaarden kunnen worden gevonden en dat zij op verzoek zullen worden toegezonden. Zoals ook blijkt uit het arrest First Data/Attingo, volgt uit het systeem van artikel 6:234 BW dat de gebruiker het initiatief tot bekendmaking van de algemene voorwaarden moet nemen (zie hiervoor in 3.15). In de twee voorbeelden van de bekendheidsuitzondering die de Hoge Raad in het arrest Geurtzen/Kampstaal heeft gegeven, is sprake van toedoen van de gebruiker van de voorwaarden. In zoverre kan daarin steun worden gelezen voor de thans besproken opvatting. Daar staat tegenover dat uit het arrest niet volgt dat deze voorbeelden limitatief bedoeld zijn (“daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan”) en dat de formulering van de bekendheidsuitzondering in dit arrest geen toedoenvereiste bevat.

Volgens de

tweede opvatting behoeft de kennis van de algemene voorwaarden bij de wederpartij niet door toedoen van de gebruiker te zijn ontstaan, mits de gebruiker bij het aangaan van de overeenkomst wist dan wel mocht aannemen dat zijn wederpartij met de algemene voorwaarden bekend was. In deze redenering is aan de geest van artikel 6:233 sub b BW voldaan, als de gebruiker ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst wist of mocht aannemen dat de wederpartij de voorwaarde(n) kende of in handen had, en hij ze daarom niet (nog een keer) ter hand heeft gesteld.41.De parlementaire geschiedenis biedt enige steun voor deze opvatting. Zo merkte de toenmalige Minister van Justitie op dat het, in een geval waarin de wederpartij zonder toedoen van de gebruiker bekend is met de algemene voorwaarden, en de gebruiker dit weet, niet in overeenstemming met redelijkheid en billijkheid zou zijn om van de gebruiker te vragen de algemene voorwaarden nog een keer toe te sturen.42.

De twee tot nu toe besproken opvattingen bakenen de bekendheidsuitzondering af aan de hand van de positie van de gebruiker. Omdat de gebruiker volgens de wet verantwoordelijk is voor de informatieverschaffing over de algemene voorwaarden aan de wederpartij, ziet de bekendheidsuitzondering op gevallen waarin de gebruiker zich deze verantwoordelijkheid heeft aangetrokken, dan wel mocht aannemen daarvan in het gegeven geval ontslagen te zijn.In de hierna te bespreken derde opvatting wordt de bekendheidsuitzondering afgebakend aan de hand van de positie van de wederpartij.

Volgens de derde opvatting is irrelevant hoe de kennis van de algemene voorwaarden bij de wederpartij is ontstaan.43.Indien de wederpartij met de algemene voorwaarden bekend is of kan worden geacht bekend te zijn, is aan de ratio van de wet voldaan en wordt recht gedaan aan de functies van de informatieplicht (besluitvormingsfunctie, dossierfunctie en gedragsafstemmingsfunctie). Ik wijs er in dit verband op dat de bekendheidsuitzondering concreet moet worden ingevuld (zie hiervoor in 3.19.3). De wijze waarop de bekendheidsuitzondering in het arrest Geurtzen/Kampstaal is geformuleerd, laat deze opvatting toe. Tot slot kan men zich afvragen welk doel of belang de nadere vereisten die in de eerste twee opvattingen worden gesteld, nog dienen als achteraf vaststaat dat de wederpartij met de algemene voorwaarden bekend was of kon worden geacht daarmee bekend te zijn.

Onder de streep zullen de drie hiervoor besproken opvattingen niet noodzakelijkerwijs tot verschillende uitkomsten leiden. De Hoge Raad heeft in het arrest Geurtzen/Kampstaal overwogen dat zich omstandigheden kunnen voordoen waarin een beroep op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.44.De meeste auteurs die de derde opvatting verwerpen, achten de ‘toevallige’ bekendheid van de wederpartij met de voorwaarden wel relevant of zelfs in beginsel doorslaggevend bij een beroep van de gebruiker op artikel 6:248 lid 2 BW.45.Bij de beoordeling in het kader van artikel 6:248 lid 2 BW spelen vanzelfsprekend alle omstandigheden van het geval een rol.

Ik onderschrijf (nog steeds) de derde opvatting, die mijns inziens de sterkste papieren heeft. Het is waar dat deze opvatting meebrengt dat de gebruiker ‘een gelukje’ heeft als hij de voorwaarden niet ter hand heeft gesteld en er later achter komt dat de wederpartij er al ‘toevallig’ kennis van had. De informatie- en terhandstellingplicht van de gebruiker en de in het arrest First Data/Attingo bevestigde actieve rol die de wet daarbij aan de gebruiker toekent, zijn er echter met een bepaald doel. Zij dienen bepaalde belangen van de wederpartij. De wederpartij behoeft echter geen bescherming in die belangen − in de vorm van een vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden wegens schending van de informatie- en terhandstellingsplicht − indien zij reeds bekend is met de voorwaarden of geacht mag worden daarmee bekend te zijn en daarmee is tegemoetgekomen aan de betreffende belangen. Op deze grond dient de bekendheid van de wederpartij met de voorwaarden mijns inziens zwaarder te wegen dan het gegeven dat die bekendheid niet is te herleiden tot een toedoen van de gebruiker dan wel een aanname van de gebruiker dat de wederpartij al met de voorwaarden bekend is.Nu de in het arrest Geurtzen/Kampstaal geformuleerde uitzondering op het wettelijke uitgangspunt van terhandstelling wordt gerechtvaardigd door de bekendheid van de wederpartij met de algemene voorwaarden, ontbreekt overigens ook een reden om aan de toepassing van die uitzondering, met het oog op de positie van de gebruiker, nog nadere eisen te stellen.Hierbij komt naar mijn mening inmiddels ook betekenis toe aan het feit dat bij de implementatie van de Dienstenrichtlijn in artikel 6:230c BW een versoepeling van de informatieplicht is doorgevoerd voor de verrichters van diensten die vallen onder de (ruime) reikwijdte van het begrip ‘diensten’ in de Dienstenrichtlijn. Het ligt niet in de rede om bij de toepassing van de bekendheidsuitzondering voor partijen die niet onder de Dienstenrichtlijn vallen, nadere eisen te stellen waardoor het contrast met de door artikel 6:230c BW bestreken gevallen zou worden aangezet (zie hiervoor in 3.17).

Tegen deze achtergrond bespreek ik de subonderdelen 2.1-2.3.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de bekendheidsuitzondering, omdat daaronder niet (zonder meer) iedere vorm van bekendheid met de betreffende algemene voorwaarden of clausule bij de wederpartij is begrepen en/of in ieder geval niet kan worden begrepen de situatie dat de bekendheid niet door toedoen van de gebruiker c.q. ‘toevalligerwijs’ is ontstaan.

Hoewel de schriftelijke toelichting namens De Eendracht (nrs. 2.15-2.16) in het subonderdeel twee klachten onderscheidt, gaat het mijns inziens in de kern om één klacht die, blijkens deze schriftelijke toelichting, is gebaseerd op het uitgangspunt dat de gebruiker ervoor moet zorgen c.q. zich ervan moet verzekeren dat de wederpartij voor of bij de contractsluiting een redelijke mogelijkheid heeft gekregen tot kennisneming van de algemene voorwaarden. De klacht komt er dan op neer dat het oordeel in rov. 2.1-2.11 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat daarin niet is uitgegaan van de hiervoor besproken eerste of desnoods tweede opvatting over de aan de bekendheidsuitzondering te stellen eisen, maar van de derde opvatting daaromtrent. Nu deze laatste opvatting mijns inziens de juiste is, dient het subonderdeel te falen.

Subonderdeel 2.2 bouwt voort op subonderdeel 2.1 en dient daarom ook te falen. De in het subonderdeel genoemde omstandigheden (i) dat [verweerster] pas achteraf bekend is geworden met het feit dat De Eendracht het arbitraal beding uit de CNGD kende en (iii) dat [verweerster] de CNGD niet in het kader van een eerdere overeenkomst aan De Eendracht heeft verstrekt, staan niet aan het oordeel van het hof in de weg. Dat geldt ook voor de omstandigheid (ii) dat geen mogelijkheid is geboden tot kennisneming hoewel terhandstelling of toezending redelijkerwijs mogelijk en van [verweerster] te vergen was. Deze omstandigheid is van belang voor de toepassing van artikel 6:234 lid 1 BW, maar niet indien de bekendheidsuitzondering op gaat. De onder (iv) genoemde omstandigheid dat de bekendheid van De Eendracht wordt aangenomen op grond van toerekening van kennis, legt evenmin gewicht in de schaal. Bij transacties tussen rechtspersonen is immers niet ongebruikelijk dat enige vorm van toerekening van kennis aan de rechtspersoon zal plaatsvinden. Tot een – kennelijk door het subonderdeel beoogde – meer terughoudende toepassing van de bekendheidsuitzondering hoeft dit niet te leiden.

Subonderdeel 2.3 klaagt – in aanvulling op de voorgaande twee subonderdelen – dat het hof heeft miskend dat het antwoord op de vraag of aan de ratio van artikel 6:234 lid 1 BW is voldaan, afhangt van de omstandigheden van het geval. Daaronder moeten volgens het subonderdeel in ieder geval worden begrepen de in subonderdeel 2.1 genoemde omstandigheid dat de kennis van het beding uit algemene voorwaarden niet door toedoen van de gebruiker is ontstaan, en de in subonderdeel 2.2 genoemde omstandigheden. In ieder geval is het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat het hof deze omstandigheden c.q. ingenomen essentiële stellingen niet kenbaar in zijn beoordeling heeft betrokken.

De rechtsklacht van subonderdeel 2.3 neemt op zichzelf terecht tot uitgangspunt dat het antwoord op de vraag of aan de strekking van de regeling van artikel 6:234 lid 1 BW is voldaan, afhangt van de omstandigheden van het geval. Het hof heeft dit echter niet miskend, maar heeft in rov. 3.7 e.v. op basis van de omstandigheden van het geval vastgesteld dat De Eendracht met het arbitraal beding bekend was.Van een essentiële stelling is sprake als honorering van die stelling tot een andere beslissing kan leiden. Aangenomen wordt dat in ieder geval een reële kans moet bestaan dat de gepasseerde stelling tot een andere beslissing kan leiden. Verder is de rechter niet steeds gehouden om op ieder argument afzonderlijk in te gaan. Verwerping of honorering van stellingen kan groepsgewijs of impliciet plaatsvinden. Daarbij kan ook de mate waarin argumenten en stellingen zijn uitgewerkt een rol spelen.46.Uit de voorgaande bespreking van de subonderdelen 2.1 en 2.2 volgt dat het hof de daar genoemde omstandigheden niet bij zijn beoordeling behoefde te betrekken. Om deze reden faalt ook de motiveringsklacht van het subonderdeel.

Subonderdeel 2.4 klaagt over de overweging in rov. 2.10 dat De Eendracht over de CNGD beschikte, voor zover het hof daarin oordeelt dat De Eendracht wel over de CNGD zou beschikken c.q. dat dat deze aan haar zouden zijn verstrekt. Dit oordeel is onbegrijpelijk, voor zover het hof dat heeft bedoeld vast te stellen, dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat het hof geen enkele overweging heeft gewijd aan de vraag hoe De Eendracht over de CNGD beschikte of de wijze waarop deze aan De Eendracht zouden zijn verstrekt (en of dit in het licht van artikel 6:234 lid 1 BW een relevante vorm van verstrekking zou zijn). In ieder geval is het oordeel van het hof in strijd met artikel 24 Rv, omdat geen van de partijen heeft gesteld dat De Eendracht over de CNGD beschikte of dat deze aan haar waren verstrekt, aldus het subonderdeel.

Het subonderdeel slaagt niet. Het hof doelt met de bestreden overweging kennelijk op hetgeen in rov. 3.8 en 3.9 is overwogen. Daaruit blijkt dat de directeur van De Eendracht de ‘Graancursus’ heeft gevolgd waarin de CNGD zijn besproken en waarbij een papieren versie van de CNGD aan de cursisten is uitgereikt (rov. 3.8) en dat diens kennis aan De Eendracht kan worden toegerekend (rov. 3.9). Het hof heeft hiermee gereageerd op stellingen van [verweerster] ,47.zodat geen sprake is van strijd met artikel 24 Rv.

Onderdeel 3 (bekendheid)

Onderdeel 3, dat uiteenvalt in de subonderdelen 3.1-3.4, richt zich tegen het oordeel in rov. 3.8 dat de directeur van De Eendracht ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomsten bekend was (of bekend mocht worden geacht) met de CNGD (en tegen het daarop voortbouwende rov. 3.9 waarin deze kennis aan De Eendracht wordt toegerekend). Het hof overwoog:

“3.8 [betrokkene 2] is met ingang van 19 december 2008 aangetreden als directeur van De Eendracht. Met ingang van 21 mei 2014 is hij tevens ingeschreven als statutair bestuurder. Vaststaat dat [betrokkene 2] in het cursusjaar 2012/2013 de zogenaamde ‘Graancursus’ heeft gevolgd. Deze cursus wordt georganiseerd door Het Comité en bestaat uit dertien vakken, waarvan twee vakken de juridische kant van de agri-handel behandelen, verdeeld over drie blokken. Aan het eind van elk blok wordt een examen gehouden. De juridische vakken zijn ‘Algemeen contractenrecht, documenten en arbitrage' en ‘Handelskoopcontracten en arbitrage’. Uit een door [verweerster] overgelegde presentielijst blijkt dat [betrokkene 2] laatstgenoemd vak op 14 november 2012 heeft gevolgd. [verweerster] heeft een verklaring overgelegd van [betrokkene 3] , docent van het vak Handelskoopcontracten en arbitrage. [betrokkene 3] verklaart dat de CNGD en arbitrage tijdens dit vak uitgebreid aan bod komen. De cursisten krijgen tijdens de Graancursus een papieren versie van de CNGD uitgereikt en het behandelen van de CNGD is volgens [betrokkene 3] een van de meest intensieve gedeeltes van het vak, waarbij de CNGD artikel voor artikel besproken wordt. Met de cursisten wordt de arbitrage-clausule in de CNGD doorlopen, en ook het arbitragereglement daarvan. [betrokkene 3] concludeert dan ook dat iedereen die de Graancursus heeft gevolgd, in detail weet van het bestaan en belang van standard-forms (waaronder de CNGD) en van arbitrage. Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat [betrokkene 2] op het moment van het sluiten van de koopovereenkomsten bekend was, althans bekend mag worden geacht, met de inhoud van de CNGD, waaronder het arbitraal beding.”

Subonderdeel 3.1 klaagt in de kern dat het hof heeft miskend dat voor de toepassing artikel 6:233 onder b en artikel 6:234 lid 1 BW de daadwerkelijke concrete kennis of bekendheid van de wederpartij met de algemene voorwaarden niet relevant is, maar slechts (het bieden van) de mogelijkheid van kennisname van de algemene voorwaarden.

Deze klacht gaat niet op. In het algemeen volstaat inderdaad het bieden van een mogelijkheid tot kennisname van de algemene voorwaarden (artikel 6:233 onder b en artikel 6:234 BW). Het hof onderzoekt in rov. 3.7-3.11 echter of de in rov. 3.3 bedoelde bekendheidsuitzondering van het arrest Geurtzen/Kampstaal in dit geval opgaat. Daarbij komt het juist wel aan op de bekendheid van de wederpartij met de algemene voorwaarden.

Volgens subonderdeel 3.2 is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de vaststelling dat een cursus is gevolgd waarin (onder meer) de CNGD aan bod zijn gekomen, niet (zonder meer) de conclusie kan dragen dat de cursist (een voldoende mate van) kennis van de tekst of strekking van het arbitraal beding uit de CNGD heeft of geacht kan worden te hebben. Het oordeel van het hof komt erop neer dat een cursist wordt geacht na het volgen van de cursus (kennelijk tot in de eeuwigheid, of in ieder geval gedurende ongeveer twee jaar) de inhoud van alle clausules van alle sets algemene voorwaarden die in de cursus zijn behandeld te beheersen of kunnen reproduceren, aldus het subonderdeel. Het oordeel is onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd nu niet valt in te zien waarom uit het – al dan niet uitgebreid – aan bod komen van de CNGD bij (één van twaalf vakken van) de betreffende cursus, zou kunnen leiden tot de conclusie dat [betrokkene 2] (geacht wordt) de strekking van de arbitrageclausule uit de CNGD (althans alle clausules uit alle behandelde sets AV) zou beheersen of zou kunnen reproduceren of (een voldoende mate van) kennis van de tekst of strekking daarvan zou hebben, aldus het subonderdeel.

Deze klachten slagen naar mijn mening niet. Het hof heeft niet een algemeen oordeel gegeven zoals in het subonderdeel wordt verondersteld. Het hof heeft aan de hand van de omstandigheden van het geval geoordeeld dat in dit geval [betrokkene 2] met de CNGD bekend was of bekend kon worden geacht. Dit oordeel is onder meer gebaseerd op de volgende (in cassatie onbestreden) vaststellingen van het hof in rov. 3.1, 3.7 en 3.8:

- [betrokkene 2] was vanaf 19 december 2008 directeur van De Eendracht, en vanaf 21 mei 2014 ook statutair bestuurder.

- [betrokkene 2] heeft in 2012 en 2013 de zogenaamde Graancursus gevolgd.

- Op 14 november 2012 heeft [betrokkene 2] in het kader van de Graancursus deelgenomen aan het vak ‘Handelskoopcontracten en arbitrage’.

- De bespreking van de CNGD, het daarin vervatte arbitraal beding, en het bijbehorende arbitragereglement vormt een van de meest intensieve onderdelen van dat vak.

- De deelnemers aan het vak krijgen een kopie van de CNGD uitgereikt.

- Tijdens het vak worden de bepalingen van de CNGD een voor een besproken.

- De docent van het vak heeft verklaard dat iedereen na het volgen van de Graancursus in detail weet van het bestaan en het belang van de standard-forms (waaronder de CNGD), en van arbitrage.

- Vanaf 2012 hebben [verweerster] en De Eendracht meer dan vijftig koopovereenkomsten met elkaar gesloten. De CNGD waren op al deze overeenkomsten van toepassing.

- Op 15 april 2014 en 4 juni 2014 zijn de overeenkomsten gesloten die het onderwerp vormen van de onderhavige zaak.

In het licht van het voorgaande geeft het oordeel van het hof dat [betrokkene 2] na het volgen van het vak ‘Handelskoopcontracten en arbitrage’ op 14 november 2012 ook nog op 15 april 2014 en 4 juni 2014 bekend was (of bekend kon worden geacht) met de CNGD en het daarin vervatte arbitraal beding geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde het evenmin nadere motivering.

Subonderdeel 3.3 klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het hof heeft geoordeeld dat in het kader van de regeling van artikel 6:233 sub b en artikel 6:234 lid 1 BW niet vereist is dat de wederpartij de tekst of strekking van het beding uit algemene voorwaarden beheerst of kan reproduceren, maar dat een minder verstrekkend kennisniveau reeds voldoende is. Met het toereikend achten van die mate van kennis wordt volgens het subonderdeel geen recht gedaan aan de strekking van artikel 6:234 lid 1 BW. Dit geldt te meer nu (i) niet is gesteld en het hof niet heeft vastgesteld dat de cursist het cursusmateriaal, waaronder de geprinte versie van de CNGD, zou hebben bewaard of had moeten bewaren, en (ii) door De Eendracht is gesteld dat de directeur van De Eendracht, voor zover hij de bedoelde kennis heeft opgedaan, deze kennis niet heeft kunnen toepassen. Daarnaast bevat het subonderdeel een motiveringsklacht.

Deze klachten falen. Het hof kon op de in rov. 3.8 bedoelde gronden oordelen dat aan de bekendheidsuitzondering is voldaan. In het licht daarvan behoefde het hof niet (nader) te beoordelen of (de directeur van) De Eendracht, als professionele wederpartij, het beding uit algemene voorwaarden beheerst of kan reproduceren, de CNGD heeft bewaard dan wel de kennis daaruit heeft kunnen toepassen.

Subonderdeel 3.4 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.8 onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de volgende essentiële, en niet kenbaar bij de beoordeling betrokken, stellingen van De Eendracht, (i) dat het volgen van een cursus niet (zonder meer) leidt tot bekendheid met alles wat in die cursus is behandeld, of in ieder geval met de strekking van het arbitraal beding in de CNGD; (ii) dit te meer geldt omdat ook andere in de branche gebruikte sets algemene voorwaarden en bovendien ook andere onderwerpen dan algemene voorwaarden aan bod zijn gekomen; (iii) dit niet anders wordt doordat de CNGD destijds als onderdeel van het cursusmateriaal zijn verstrekt; en (iv) voor zover de directeur van De Eendracht de relevante kennis van de CNGD zou hebben opgedaan, hij die in ieder geval niet heeft kunnen toepassen.

De klacht slaagt niet. Het hof is niet uitgegaan van de onder (i) bedoelde stelling, maar heeft concreet onderzocht of [betrokkene 2] kennis had, of geacht moest worden te hebben, van de CNGD. De onder (ii) en (iii) bedoelde stellingen heeft het hof verdisconteerd in rov. 3.8. De onder (iv) bedoelde omstandigheid behoefde het hof niet in ogenschouw te nemen.

Onderdeel 4 (is De Eendracht ook gebruiker van de CNGD?)

Onderdeel 4, dat uiteenvalt in de subonderdelen 4.1-4.3, richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.12 dat De Eendracht geen beroep kan doen op de vernietiging van de CNGD, omdat De Eendracht zelf de CNGD meermaals in haar overeenkomsten zou hebben gebruikt. Het hof overwoog:

“3.12 Het hof is daarnaast van oordeel dat De Eendracht geen beroep toekomt op de vernietiging van het arbitraal beding omdat zij zelf de CNGD meermalen in haar overeenkomsten heeft gebruikt. De Eendracht heeft, met [verweerster] maar ook met andere partijen, diverse malen overeenkomsten gesloten met tussenkomst van [de makelaar] GmbH (hierna: de makelaar). De Eendracht heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep toegelicht dat deze overeenkomsten als volgt tot stand kwamen. De Eendracht belde de makelaar met de vraag of er bepaalde grondstoffen in de handel waren. De makelaar deed daar onderzoek naar en deelde daarop mee dat een partij, zoals bijvoorbeeld Spack B.V. met wie De Eendracht op 11 november 2010 een overeenkomst heeft gesloten, de gezochte grondstoffen voor een bepaalde prijs in de handel had. De Eendracht gaf daar vervolgens een akkoord op, waarna de makelaar voor én tussen verkoper en koper het contract vastlegde en aan verkoper en koper toezond. Volgens de toelichting van De Eendracht zette de makelaar in het contract welke algemene voorwaarden daarop van toepassing waren. De algemene voorwaarden werden dus niet door de verkoper opgelegd. Op grond van het contract deden partijen rechtstreeks zaken met elkaar, zonder verdere tussenkomst van de makelaar. Bij deze gang van zaken heeft De Eendracht, samen met haar wederpartij, ieder te gelden als de gebruiker van de algemene voorwaarden. Zij binden elkaar over en weer aan de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Dat de verkopende partij uiteindelijk de commissie aan de makelaar betaalde, maakt dit niet anders.”

Subonderdeel 4.1 klaagt dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de vraag of De Eendracht voor de toepassing van artikel 6:235 lid 3 BW kan worden aangemerkt als gebruiker van de CNGD in de zin van artikel 6:231 sub b BW. Volgens het subonderdeel heeft het hof ten onrechte beslissende betekenis toegekend aan het niet door de verkoper opgelegd zijn van de CNGD, althans miskent het hof dat voor het antwoord op deze vraag het al dan niet nemen van initiatief beslissend is, en in het geval geen van de contractspartijen − althans indien een tussenpersoon/makelaar − initiatief heeft genomen tot het opnemen van bepaalde algemene voorwaarden in een overeenkomst, niet (zeker niet zonder meer) beide partijen, c.q. koper én verkoper, te gelden hebben als gebruikers van de betreffende algemeen voorwaarden in de zin van artikel 6:231 BW; althans als de koper in die situatie niet dit initiatief heeft genomen, de koper dan niet als gebruiker van de algemene voorwaarden kan worden aangemerkt. Subonderdeel 4.2 betoogt dat dit te meer geldt in het licht van de in dat subonderdeel genoemde omstandigheden. Subonderdeel 4.3 bouwt deels voort op de in subonderdeel 4.2 genoemde omstandigheden, en bevat voorts een motiveringsklacht.

Alvorens de klachten te bespreken, bezie ik de in artikel 6:235 lid 3 BW voorziene uitschakeling van de vernietigingsgronden van artikel 6:233 BW en de vraag hoe wordt bepaald wie gebruiker van algemene voorwaarden in de zin van artikel 6:231 onder b BW is.

Op grond van artikel 6:235 lid 3 BW kan op de vernietigingsgronden van artikel 6:233 sub b en artikel 6:234 lid 1 BW geen beroep worden gedaan door een partij die meermalen dezelfde of nagenoeg dezelfde algemene voorwaarden in haar overeenkomsten gebruikt. Volgens de parlementaire geschiedenis vormt deze bepaling een uitwerking van het algemene beginsel dat men niet terug mag komen op eigen gedragingen en zich evenmin tegenover een ander kan beklagen over gedragingen die men ook zelf verricht.48.

Voor een ruime uitleg van artikel 6:235 lid 3 BW is geen plaats, aldus het arrest VNP/H. en de literatuur.49.In het arrest VNP/H. (dat, kort gezegd, zag op het geval dat ook de wederpartij ermee volstond toezending van haar eigen voorwaarden aan te bieden) overwoog de Hoge Raad dat daarmee tekort zou worden gedaan aan de strekking van de wettelijke regeling, die juist erop is gericht zo veel mogelijk te bewerkstelligen dat algemene voorwaarden vóór of bij de contractsluiting aan de wederpartij ter kennis worden gebracht.In de literatuur wordt opgemerkt dat niet kan worden uitgesloten dat een door de wederpartij in haar eigen overeenkomsten opgenomen beding slechts in bepaalde situaties wordt gehanteerd, in welke gevallen het een volstrekt redelijk beding kan zijn, terwijl het in de omstandigheden waarin het door de gebruiker wordt gehanteerd, de toets aan artikel 6:233 onder a BW niet kan doorstaan.50.

In de literatuur wordt het toepassingsbereik van artikel 6:235 lid 3 BW dan ook – onder verwijzing naar het in de parlementaire geschiedenis genoemde geval dat verschillende organisaties van bedrijfsuitoefenaren tezamen algemene voorwaarden hebben opgesteld die door hun leden in hun onderlinge contractuele relaties plegen te worden gebruikt51.− betrokken op gevallen waarin beroeps- of branchegenoten met elkaar contracteren op basis van door hun organisatie opgestelde of voorgeschreven algemene voorwaarden,52.respectievelijk het geval dat partijen dezelfde of sterk verwante bedrijfsactiviteiten verrichten en daarbij van (praktisch) dezelfde voorwaarden gebruik plegen te maken.53.

Artikel 6:231 onder a BW omschrijft ‘algemene voorwaarden’ als een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. Dit artikel omschrijft onder b de ‘gebruiker’ als degene die algemene voorwaarden in een overeenkomst gebruikt, en onder c de ‘wederpartij’ als degene die door ondertekening van een geschrift of op andere wijze de gelding van algemene voorwaarden heeft aanvaard.

Als uitgangspunt geldt dat als gebruiker wordt aangemerkt de partij die het initiatief neemt om de (haar)54.algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing te verklaren.55.Hieraan ligt m.i. de veronderstelling ten grondslag dat de door een partij van toepassing verklaarde voorwaarden in de regel haar belang dienen. Afdeling 6.5.3 BW is immers gericht op bescherming van een contractant tegen algemene voorwaarden die door belanghebbenden − veelal de andere contractant of diens brancheorganisatie − zijn opgesteld en die door deze herkomst het gevaar in zich bergen van een onredelijk bezwarende eenzijdigheid.56.Dit rechtvaardigt dat de wederpartij in beginsel de bescherming krijgt van de inhoudstoets en de informatieplicht van artikel 6:233 BW.In de regel zal het gaan om voorwaarden van de partij die de kenmerkende prestatie van de overeenkomst verricht (bijvoorbeeld de verkoper verklaart zijn verkoop- of branchevoorwaarden van toepassing, de verzekeraar verklaart de verzekeringsvoorwaarden van toepassing etc.), maar dit zal niet steeds het geval zijn (bijvoorbeeld de koper verklaart zijn inkoopvoorwaarden van toepassing).

Dat de door een partij van toepassing verklaarde algemene voorwaarden ‘neutraal’ of ‘evenwichtig’ zijn, is op zichzelf geen reden om af te wijken van het in 3.51 bedoelde uitgangspunt.De Vaste Commissie voor Justitie van de Tweede Kamer heeft bij de totstandkoming van artikel 6:231 BW opgemerkt dat onduidelijk is welke partij als gebruiker en welke als wederpartij moet gelden bij algemene voorwaarden die door een onpartijdige derde of in onderling overleg tussen partijen of hun organisaties zijn opgesteld, en die voor beide partijen voordelen en nadelen meebrengen. De commissie meende dat in dat geval beide partijen als gebruiker en wederpartij moeten worden beschouwd, zodat beide partijen zich zouden kunnen beroepen op de bescherming van afdeling 6.5.3. BW.57.De minister was het daarmee oneens. Het feit dat algemene voorwaarden door een onpartijdige derde of in overleg tussen organisaties van belanghebbenden zijn opgesteld, neemt volgens de minister niet weg dat de voorwaarden door één van de partijen bij een overeenkomst (de ondernemer) worden ‘gebruikt’, dat wil zeggen: op de overeenkomst toepasselijk worden verklaard. Slechts de wederpartij kan zich dan beroepen op de maatstaf van (thans) artikel 6:233 onder a BW.58.Ik onderschrijf dit standpunt, met dien verstande dat een ‘gelijkspel’ ten aanzien van de gebruikersrol m.i. denkbaar is en dat dan nader moet worden bezien of er een gebruiker kan worden aangewezen (zie hierna in 3.55).

Het in 3.51 bedoelde uitgangspunt werkt minder goed in het atypische geval waarin (a) weliswaar duidelijk is welke partij het initiatief nam, maar (b) de aard van de door deze partij van toepassing verklaarde algemene voorwaarden niet strookt met haar positie bij de overeenkomst en daardoor niet haar belang lijken te dienen. Dit ondergraaft de in 3.51 bedoelde veronderstelling dat een partij voorwaarden van toepassing verklaart die (ook) in haar belang zijn. De aard van de van toepassing verklaarde voorwaarden weegt mijns inziens dan wel mee bij de beoordeling wie als gebruiker moet worden aangemerkt.

Sandee beschrijft het (zijn inziens: theoretische)59.geval waarin de partij die men normaliter als wederpartij zou aanmerken, het initiatief neemt tot het van toepassing verklaren van algemene voorwaarden van de partij die men normaliter als gebruiker zou aanmerken: de koper verklaart de verkoopvoorwaarden van de verkoper van toepassing. Sandee concludeert mijns inziens terecht dat in een dergelijk geval de verkoper als gebruiker van de voorwaarden moet worden aangemerkt.60.Het ligt in de rede dat de koper in aanmerking komt voor de bescherming van artikel 6:233 onder a BW en dat niet de verkoper bescherming behoeft tegen zijn eigen voorwaarden.61.Ook partijen zullen, vermoed ik, in het algemeen een dergelijk verwachtingspatroon hebben. Mutatis mutandis geldt hetzelfde als een verkoper de inkoopvoorwaarden van de koper van toepassing verklaart; dan is de koper in beginsel aan te merken als de gebruiker.

Voorts kan worden gedacht aan de situatie waarin partijen onderhandelen over de toepasselijkheid van algemene voorwaarden. Stel dat verkoper wil dat zijn eigen verkoopwaarden van toepassing zijn, de koper wil dat zijn eigen inkoopvoorwaarden van toepassing zijn en partijen daarover geen overeenstemming kunnen bereiken. De koper stelt voor om dan maar te contracteren op basis van brancheverkoopvoorwaarden die zijn opgesteld door een vereniging van bedrijven die in de branche van de verkoper werkzaam zijn, maar waarvan de verkoper geen lid is. De koper licht dit voorstel aldus toe, dat de branchevoorwaarden voor hem minder ongunstig zijn dan de eigen verkoopvoorwaarden van de verkoper, al zijn zij ongunstiger voor hem dan zijn eigen inkoopvoorwaarden. Ook in een dergelijk geval is niet evident dat de koper in plaats van de verkoper als gebruiker van branchevoorwaarden moet worden aangemerkt.

Het in 3.51 bedoelde uitgangspunt gaat op indien een derde namens een van partijen het initiatief neemt om voorwaarden van toepassing te verklaren. Dan kan de door de derde vertegenwoordigde partij als gebruiker worden aangemerkt. Artikel 6:235 lid 2 BW biedt aan de volmachtgever die gebruiker van de algemene voorwaarden is, overigens de mogelijkheid om zich te beroepen op artikel 6:233 onder a BW, mits de wederpartij meermalen overeenkomsten sluit waarop dezelfde of nagenoeg dezelfde voorwaarden van toepassing zijn. Dit beschermt de volmachtgever met name tegen voorwaarden die gebruikelijk zijn in de branche waarin de gevolmachtigde en de wederpartij werkzaam zijn.62.

Het in 3.51 bedoelde uitgangspunt werkt echter weer minder goed in het geval geen van partijen het initiatief nam om bepaalde voorwaarden van toepassing te verklaren, zoals wanneer partijen besluiten de inhoud van een overeenkomst aan een derde over te laten en deze derde bepaalde algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing verklaart. Hiermee kan overlappen het geval dat beide partijen dezelfde algemene voorwaarden op hun overeenkomst van toepassing wensen te verklaren (uitgaande van de neutraliteit daarvan) en het willekeurig is om de rol van gebruiker toe te kennen aan de partij die het eerste aan deze voorwaarden heeft gerefereerd. Er is dan geen of te weinig grond om één partij aan te merken als de partij die het initiatief nam om de algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing te verklaren. In een dergelijk geval kan met Hijma worden gesproken van een ‘gelijkspel’ ten aanzien van de gebruikersrol.63.In dit verband worden drie oplossingsrichtingen voorgesteld.

In de eerste plaats wordt verdedigd dat beide partijen over en weer als gebruiker en wederpartij moeten worden aangemerkt, in die zin dat iedere partij als gebruiker wordt aangemerkt ten aanzien van bedingen die voor haar voordelig zijn en als wederpartij ten aanzien van bedingen die voor haar nadelig zijn. Aldus kunnen beide partijen de vernietigbaarheid inroepen van bedingen die jegens hen onredelijk bezwarend zijn, en wordt partijen de meest ruime mogelijkheid geboden om van de wettelijke bescherming van de regeling van algemene voorwaarden te profiteren.64.Volgens de aanhangers van deze opvatting zou dit het beste passen bij het beschermingsdoel van afdeling 6.5.3 BW.65.Deze opvatting biedt overigens geen antwoord op de vraag hoe moet worden omgegaan met de informatieplicht van artikel 6:233 onder b BW.66.

Deze opvatting lijkt te zijn toegesneden op incidenteel gebruik door particulieren van door derden opgestelde algemene voorwaarden (zoals de NVM-voorwaarden bij de (ver)koop van een woning tussen particulieren).67.In het door artikel 6:235 lid 3 BW geregelde geval dat een partij meermalen (nagenoeg) dezelfde algemene voorwaarden gebruikt, kan immers geen beroep worden gedaan op de artikelen 6:233 en 6:234 BW.68.Aan artikel 6:235 lid 3 BW ligt de gedachte ten grondslag dat de daarin bedoelde partij zich aan de bescherming van onder meer de inhoudstoets heeft onttrokken door zelf meermalen (nagenoeg) dezelfde algemene voorwaarden te gebruiken. Bij meermalig gebruik van de voorwaarden lijkt artikel 6:235 lid 3 BW de overweging die zou moeten rechtvaardigen dat beide partijen in een gelijkspelsituatie over en weer als gebruiker en wederpartij dienen te worden aangemerkt, te doorkruisen.

In de tweede plaats wordt verdedigd dat één partij als gebruiker moet worden aangemerkt, namelijk de partij die de voor de overeenkomst kenmerkende prestatie verricht.69.Deze opvatting gaat ervan uit dat de strekking van afdeling 6.5.3 BW (vooral) bestaat uit het beschermen van de wederpartij van de partij die de kenmerkende c.s. karakteristieke prestatie verricht. In de parlementaire geschiedenis is de strekking van afdeling 6.5.3 BW echter ruimer verwoord, te weten versterking van de rechterlijke controle op de inhoud van algemene voorwaarden ter bescherming van wederpartijen die op de inhoud van de algemene voorwaarden in de regel geen invloed hebben, deze vaak niet kennen of begrijpen, dan wel het risico onderschatten dat het tot een beroep op de algemene voorwaarden zal komen.70.Bovendien kunnen voorwaarden ook zijn opgesteld vanuit het perspectief van de partij die niet de kenmerkende prestatie verricht (zoals bij inkoopvoorwaarden). Deze opvatting leidt ertoe dat partijen geen gelijke bescherming aan de wet kunnen ontlenen. Daarvoor ontbreekt m.i. een rechtvaardiging, met name in gevallen waarin de van toepassing verklaarde algemene voorwaarden niet het belang dienen van de partij die de kenmerkende prestatie verricht (zoals bij inkoopvoorwaarden). De kenmerkende prestatie lijkt zo bezien geen goed aanknopingspunt om te bepalen wie de gebruiker van algemene voorwaarden is.

In de derde opvatting wordt aangenomen dat afdeling 6.5.3 BW niet van toepassing is, omdat geen partij als gebruiker (of wederpartij) kan worden aangewezen. De rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst door de algemene bepalingen, waaronder artikel 6:248 lid 2 BW. De gedachte achter deze opvatting is dat de situatie waarvoor artikel 6.5.3 BW bescherming biedt zich niet voordoet als een (neutrale) derde de algemene voorwaarden opstelt of van toepassing verklaart, dan wel beide partijen positief willen dat bepaalde algemene voorwaarden van toepassing zijn. Deze opvatting verwerpt de gedachte dat bij toepassing van algemene voorwaarden er steeds een gebruiker kan worden aangewezen. Hijma meent dat de vraag wie kan worden aangemerkt als gebruiker van algemene voorwaarden moet worden beoordeeld aan de hand van het inbrengmechanisme en verwerpt de gedachte dat daarbij kan worden betrokken of de voorwaarden inhoudelijk neutraal zijn (zie hiervoor in 3.52).71.

Ik meen dat in een geval als het onderhavige aan de hand van de omstandigheden van het geval dient te worden beoordeeld of De Eendracht in haar verhouding tot haar contractuele wederpartij kan worden aangemerkt als gebruiker van de algemene voorwaarden.In beginsel heeft de hiervoor besproken derde opvatting dat geen van partijen gebruiker is, naar mijn mening de beste papieren indien algemene voorwaarden door een derde, niet op incidentele basis, in overeenkomsten zijn ingebracht en partijen daaraan hun akkoord hebben gegeven. Bij meermalig gebruik van de voorwaarden lijkt artikel 6:235 lid 3 BW de overweging die in de eerste opvatting zou moeten rechtvaardigen dat beide partijen in een gelijkspelsituatie over en weer als gebruiker en wederpartij dienen te worden aangemerkt, te doorkruisen. De tweede opvatting dat de partij met de kenmerkende prestatie de gebruiker is, leidt tot een ongelijke behandeling van partijen op basis van een uitgangspunt dat door afdeling 6.5.3. BW naar mijn mening niet wordt gedragen. Afdeling 6.5.3 BW biedt mijns inziens wel steun voor een enigszins verwant uitgangspunt, namelijk dat de aard van de voorwaarden erop kan wijzen dat zij juist het belang van één van partijen dient (vgl. hiervoor in 3.51 en 3.53.1). Dit zou een argument kunnen zijn om de desbetreffende partij als gebruiker aan te merken.

Voor de beoordeling van de klachten van onderdeel 4 van levert dit het volgende op.

Op zichzelf is denkbaar dat de CNGD een type algemene voorwaarden is dat binnen het toepassingsbereik van artikel 6:235 lid 3 BW kan vallen. Uit het bestreden arrest blijkt immers dat de CNGD branchevoorwaarden zijn die binnen de handelsketen voor granen en diervoedergrondstoffen op grote schaal worden gebruikt en dat zij van toepassing waren op de meer dan vijftig overeenkomsten die [verweerster] en De Eendracht vanaf 2012 met elkaar hebben gesloten (rov. 3.7).

Over de toepasselijkheid van de CNGD op de overeenkomsten die door tussenkomst van een makelaar zijn gesloten door De Eendracht als koper en haar contractuele wederpartij(en) als verkoper, kan het volgende worden gezegd.Het hof heeft niet vastgesteld dat in de door het hof bedoelde gevallen de makelaar is opgetreden namens De Eendracht of haar contractuele wederpartij.72.Het hof heeft evenmin vastgesteld dat het initiatief tot het toepasselijk verklaren van de CNGD is uitgegaan van De Eendracht of haar contractuele wederpartij (maar slechts dat de voorwaarden niet door de wederpartij zijn opgelegd).73.Het hof heeft niets vastgesteld omtrent de vraag of de CNGD vooral het belang van de verkoper dan wel van de koper beoogt te dienen.74.De omstandigheden dat de CNGD branchevoorwaarden zijn die binnen de handelsketen voor granen en diervoeder-grondstoffen op grote schaal worden gebruikt, dat zij van toepassing waren op de meer dan vijftig overeenkomsten die [verweerster] en De Eendracht vanaf 2012 met elkaar hebben gesloten (rov. 3.7) en dat [verweerster] de CNGD van toepassing heeft verklaard op de twee overeenkomsten van 15 april en 14 juni 2014 die De Eendracht en [verweerster] hebben gesloten (rov. 2.3 en 3.1), bieden daarover geen uitsluitsel.Het hof heeft slechts vastgesteld dat De Eendracht en haar contractuele wederpartij in de door het hof genoemde omstandigheden elkaar over en weer aan de toepasselijkheid van de CNGD hebben gebonden, en daaraan de conclusie verbonden dat beide partijen als gebruiker van de CNGD moeten worden aangemerkt.

In het licht van het voorgaande geeft het oordeel in rov. 3.12 dat De Eendracht en haar contractuele wederpartij(en) bij de door tussenkomst van de makelaar gesloten overeenkomsten beiden moeten worden aangemerkt als gebruiker van de CNGD naar mijn mening hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting over het begrip gebruiker van artikel 6:231 onder b BW, hetzij is het oordeel onvoldoende gemotiveerd. De hierop gerichte klachten van onderdeel 4 slagen naar mijn mening.

Slotsom

De slotsom is dat de onderdelen 1 en 4 van het middel slagen en dat de onderdelen 2 en 3 van het middel niet opgaan. Het bestreden arrest dient te worden vernietigd en de zaak dient te worden verwezen naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.