Hof 's-Gravenhage, 12-01-2010, nr. 200.010.669/01

Bij exploot van 4 juli 2008 is Adco in hoger beroep gekomen van het vonnis van 16 april 2008 alsmede van het tussenvonnis van 15 november 2006 van de rechtbank Rotterdam, gewezen tussen D5 c.s. als eiseressen en Adco als gedaagde. Bij memorie van grieven heeft Adco één grief tegen het vonnis van 15 november 2006 aangevoerd, die door D5 c.s. bij memorie van antwoord is bestreden. Ter zitting van 1 december 2009 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, Adco door mr. M.D.A. van Bodegraven, advocaat te Rotterdam en D5 c.s. door mr. O.B. Zwijnenberg, eveneens advocaat te Rotterdam. Beide partijen hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

Partijen hebben het hof verzocht arrest te wijzen op het reeds overgelegde procesdossier.

Voor de inhoud van de grief verwijst het hof naar de desbetreffende memorie.

De door de rechtbank in het tussenvonnis van 15 november 2006 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

D5 c.s. hebben in eerste aanleg — kort gezegd — gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Adco te veroordelen tot betaling van € 101.831,03, te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten, wettelijke rente en proceskosten. De vordering is gegrond op een toerekenbare tekortkoming van Adco in de nakoming van de overeenkomst tot bewaarneming.

Ter afwering van de vordering heeft Adco zich beroepen op de Fenex-voorwaarden, in het bijzonder het exoneratiebeding in art. 11. Art. 11 houdt — kort gezegd — in dat de expediteur niet aansprakelijk is voor enige schade, tenzij de opdrachtgever bewijst dat de schade is ontstaan door schuld of nalatigheid van de expediteur of diens ondergeschikten, in welk geval de aansprakelijkheid beperkt is tot een bepaald bedrag per kilo. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 15 november 2006 met betrekking tot de toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden geoordeeld dat D5 deze stilzwijgend heeft aanvaard. D5 heeft zich subsidiair beroepen op de vernietiging van de algemene voorwaarden, op de grond dat deze haar niet ter hand zijn gesteld. De rechtbank heeft in rov. 4.6 Adco's verweer dat aan D5 c.s. geen beroep toekomt op de vernietigbaarheid van de Fenex-vooorwaarden omdat zij geacht moet worden hiermee bekend te zijn, verworpen. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat Adco geen beroep kan doen op art. 11 van de Fenex-voorwaarden en dat zij als bewaarnemer aansprakelijk is voor de door D5 c.s. geleden schade, tenzij zij bij de bewaring de zorg van een goed bewaarder in acht heeft genomen, waarvan de bewijslast rust op Adco. De rechtbank heeft Adco vervolgens toegelaten tot het bewijs van haar stellingen, bij eindvonnis van 16 april 2008 geoordeeld dat zij daar niet in is geslaagd en de vordering van D5 c.s. toegewezen.

Het geding in hoger beroep betreft in de kern genomen de vraag of D5 bekend was met de Fenex-voorwaarden of geacht kon worden daarmee bekend te zijn, in welk geval zij zich niet op de vernietigbaarheid daarvan kan beroepen.

Alvorens de grief te behandelen zal het hof ingaan op het meest verstrekkende verweer van D5 c.s. in hoger beroep, te weten dat Adco niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep. Volgens D5 c.s. heeft Adco geen belang bij de onderhavige procedure, omdat zij slechts een grief tegen rov. 4.6 van het tussenvonnis van de rechtbank van 15 november 2006 heeft gericht, maar geen enkele grief tegen het eindvonnis waarbij de vordering is toegewezen, zodat hoe dan ook de veroordeling tot betaling van het door D5 c.s. gevorderde bedrag in stand blijft.

Het hof overweegt als volgt. Dat in de memorie van grieven geen grief is gericht tegen het eindvonnis brengt — anders dan D5 c.s. menen — op grond van het navolgende niet mee dat het hof is gebonden aan de beslissing van de rechtbank in het eindvonnis tot toewijzing van de vordering van D5 c.s. Volgens vaste rechtspraak mogen de in één instantie gewezen vonnissen — voor zover geen deelvonnissen — niet als op zichzelf staand worden beschouwd, maar vormen zij samen met het eventuele eindvonnis één geheel (HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 509). Nu in het onderhavige geval de rechtbank in het tussenvonnis van 15 november 2006 niet aan het proces omtrent enig deel van het door D5 c.s. gevorderde door een uitdrukkelijk dictum een einde heeft gemaakt, is dit tussenvonnis geen deelvonnis, maar vormt het samen met het eindvonnis één geheel. Dat brengt mee dat het beroepen eindvonnis ook kan worden bestreden met een enkel tegen het tussenvonnis gerichte grief (zie HR 7 november 2003, NJ 2004, 23). De enkele omstandigheid dat Adco geen grief tegen het eindvonnis heeft gericht betekent derhalve nog niet dat de veroordeling hoe dan ook in stand blijft. Of de veroordeling in stand blijft hangt af van de omvang van het hoger beroep. De omvang van het hoger beroep wordt bepaald door enerzijds de appeldagvaarding en anderzijds de memorie van grieven. In de appeldagvaarding en de memorie van grieven vordert Adco vernietiging van zowel het eind- als het tussenvonnis. Daarnaast vordert Adco terugbetaling van hetgeen zij reeds ter uitvoering van het bestreden vonnis aan D5 c.s. heeft betaald. De grief houdt — kort gezegd — in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat D5 c.s. zich kunnen beroepen op de vernietigbaarheid van het exoneratiebeding, nu — aldus Adco — D5 wel degelijk bekend was met het exoneratiebeding. Adco komt dan ook een beroep toe op art. 11 van de Fenex-voorwaarden, zodat de vordering van D5 c.s. moet worden afgewezen, aldus de grief. Het voorgaande kan niet anders worden begrepen dan dat het hoger beroep tevens gericht is tegen de beslissing in het eindvonnis tot toewijzing van de vordering. Nu voorts gesteld noch gebleken is dat het D5 c.s. onduidelijk is waartegen het hoger beroep is gericht, komt het hof tot het oordeel dat Adco belang heeft bij haar hoger beroep en daarin dan ook ontvankelijk is.

De grief is gericht tegen rov. 4.6 van het tussenvonnis, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat de in die rechtsoverweging genoemde omstandigheden niet de conclusie rechtvaardigen dat D5 ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met Adco geacht kon worden met de Fenex-voorwaarden bekend te zijn, zodat het verweer dat D5 c.s. om die reden geen beroep toekomt op de vernietigbaarheid van die voorwaarden moet worden verworpen. Dit oordeel is onjuist, omdat D5 wel degelijk bekend was met die voorwaarden, aldus Adco.

Het hof overweegt als volgt. Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen (art. 6:233 aanhef en onder b BW). De algemene voorwaarden moeten voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand worden gesteld, tenzij dit redelijkerwijs niet mogelijk is (art. 6:234 lid 1 onder a en b BW). Strekking van die bepaling is te bereiken dat de wederpartij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met het beding bekend is of geacht kan worden daarmee bekend te zijn. De Hoge Raad heeft in het arrest Geurtzen/Kampstaal (HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207) ten aanzien van het beroep door een wederpartij op de vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden onder meer als volgt overwogen:

Tussen partijen staat vast dat de Fenex-voorwaarden bij het sluiten van de overeenkomst niet ter hand zijn gesteld. Adco heeft niet gesteld dat terhandstelling redelijkerwijze niet mogelijk was. Dat betekent dat D5 c.s. zich alleen dan niet op vernietigbaarheid van het exoneratiebeding kunnen beroepen, als D5 met het beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. De stelplicht en bewijslast van de in het arrest Geurtzen/Kampstaal geformuleerde ‘bekendheidsuitzondering’ rusten op de gebruiker van de algemene voorwaarden, in casu Adco.

Adco stelt dat van bekendheid sprake is, nu de heer [directeur D5] (statutair directeur van D5) blijkens het proces-verbaal van de op 9 februari 2006 gehouden comparitie het volgende heeft verklaard;

Uit deze verklaring volgt ontegenzeggelijk dat de heer [directeur D5] de Fenex-voorwaarden kende, aldus Adco. Het verweer van D5 c.s. dat [directeur D5] niet wist dat met de Nederlandse expeditievoorwaarden de Fenex-voorwaarden bedoeld worden is niet relevant, aldus Adco, omdat het een feit van algemene bekendheid is dat de Nederlandse expeditievoorwaarden dezelfde zijn als de Fenex-voorwaarden, zeker in de branche waarin zowel Adco als D5 zich begeven. Daarnaast is dat verweer volstrekt ongeloofwaardig, nu — kort gezegd — [directeur D5] zeer geruime tijd werkzaam is in de internationale handelsbranche en meerdere contacten met expediteurs heeft, zodat ervan moet worden uitgegaan dat hij ook bekend is met het feit dat de Fenex de brancheorganisatie is voor expediteurs en hij dan ook geweten moet hebben dat de Fenex-condities condities waren voor expediteurs: expeditievoorwaarden.

D5 c.s. hebben daartegenin gebracht — kort gezegd — dat uit de verklaring van [directeur D5] ter comparitie niet volgt dat [directeur D5] (en dus D5) bekend was met de specifieke inhoud van de aansprakelijkheidsbeperking. Bovendien zegt de kennis van [directeur D5] ter comparitie niets over zijn kennis ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Tot slot was [directeur D5] er niet mee bekend dat de Nederlandse expeditievoorwaarden ook wel worden aangeduid als de Fenex-voorwaarden, aldus D5 c.s.

Met betrekking tot de vraag of D5 op de hoogte was van de toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden, overweegt het hof als volgt. Anders dan Adco is het hof van oordeel dat D5 in een andere branche (handel in herenkleding) werkzaam is dan Adco als gebruiker van de Fenex-voorwaarden. Voorts acht het hof het geen feit van algemene bekendheid dat de Nederlandse expeditievoorwaarden dezelfde zijn als de Fenex-voorwaarden. De verklaring van [directeur D5], dat hij niet wist dat de Nederlandse expeditievoorwaarden dezelfde zijn als de Fenex-voorwaarden, acht het hof daarom in beginsel niet ongeloofwaardig. Adco heeft gesteld dat D5 eerder met een andere partij op grond van de Fenex-voorwaarden heeft gecontracteerd. D5 heeft dat evenwel betwist. In aanmerking genomen dat gesteld noch gebleken is dat vóór het sluiten van de overeenkomst aan D5 door een andere partij de Fenex-voorwaarden/Nederlandse expeditievoorwaarden ter hand zijn gesteld, is de enkele omstandigheid dat D5 meerdere contacten met expediteurs heeft onvoldoende om aan te nemen dat [directeur D5] ten tijde van het stuiten van de overeenkomst bekend was met het feit dat de Fenex de brancheorganisatie is voor expediteurs en dat hij dan ook geweten moet hebben dat de Fenex-voorwaarden dezelfde zijn als de Nederlandse expeditievoorwaarden.

Echter, ook wanneer zou komen vast te staan dat [directeur D5] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst wist dat met de Nederlandse expeditievoorwaarden de Fenex-voorwaarden worden bedoeld en dat deze een exoneratiebeding bevatten waarin de aansprakelijkheid wordt gelimiteerd op basis van het gewicht van de goederen, heeft de rechtbank het verweer, dat D5 c.s. geen beroep toekomt op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden omdat zij daarmee bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn, op grond van het navolgende terecht verworpen.

In aanmerking genomen dat de Hoge Raad in het arrest Geurtzen/Kampstaal een uitzondering op een limitatief bedoelde regeling heeft geformuleerd en dat in de door de Hoge Raad gegeven voorbeelden de wederpartij de algemene voorwaarden daadwerkelijk in handen heeft (gehad) of — in geval van een eenvoudige exoneratieclausule — ter plekke (volledig) heeft kunnen lezen, is het hof van oordeel dat ook die uitzondering restrictief moet worden uitgelegd. Dat betekent dat niet te snel mag worden aangenomen dat een wederpartij geen beroep toekomt op de vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden omdat zij daarmee bekend is of geacht kan worden daarmee bekend te zijn. Daarvan zal pas sprake zijn als de wederpartij volledig bekend is met de precieze inhoud van het beding, of daarmee bekend moet worden geacht. Onvoldoende is de wetenschap dat er in de algemene voorwaarden een clausule aan het bewuste onderwerp is gewijd, en de wetenschap wat die clausule ongeveer inhoudt.

Gelet op het voorgaande is de enkele verklaring van [directeur D5] dat hij weet dat onder de Fenex-voorwaarden wordt uitgekeerd op basis van kiloprijs niet voldoende om aan te nemen dat D5 daadwerkelijk bekend was met de precieze en volledige inhoud van art. 11 van de Fenex-voorwaarden. Adco heeft niet gemotiveerd gesteld dat en wanneer D5 de Fenex-voorwaarden zijn overhandigd in het kader van een eerdere overeenkomst, zodat D5 ook op grond daarvan niet geacht kon worden daarmee bekend te zijn.

Voorzover Adco in hoger beroep (memorie van grieven onder 7.4) tevens heeft willen stellen dat een beroep op de vernietigbaarheid van het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, wordt dit verweer verworpen. Hetgeen Adco in deze procedure heeft aangevoerd, is daarvoor onvoldoende.

De slotsom is dat de rechtbank het verweer op goede gronden heeft verworpen, zodat de bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. Adco zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Het hof passeert het bewijsaanbod van Adco, nu geen gespecificeerd bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing.

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.Th. van der Hoeven-Oud, A.M. Voorwinden en W.H. van Boom en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 januari 2010 in aanwezigheid van de griffier.