HR, 24-04-2015, nr. 14/01828

14/01828

mr. G.R.B. van Peursem

13 februari 2015

Conclusie inzake

1. ForFarmers B.V.,

en

2. HDI-Gerling Verzekeringen N.V.,

(hierna afzonderlijk: ForFarmers en HDI en gezamenlijk: ForFarmers c.s.),

eiseressen tot cassatie,

tegen

de besloten vennootschap

[verweerster],

(hierna: [verweerster]),

verweerster in cassatie.

Deze zaak houdt professionele partijen verdeeld over een partij biomais, geleverd door [verweerster] en door ForFarmers verwerkt in veevoer. Deze mais zou een te hoog dioxinegehalte hebben gehad. Verkoper [verweerster] had na telefonische bestelling op haar contractsformulier verwezen naar twee sets algemene voorwaarden: door [verweerster] is achter de “Contract Conditions” ingevuld een verwijzing naar branchevoorwaarden (CNGD) met arbitrageclausule, evenwel gedaan op een soort eigen “briefpapier” met helemaal onderop na bankgegevens, Btw- nummer en een aantal (keurmerk)logo’s in hele kleine letters ook een voorgedrukte verwijzing naar de eigen algemene voorwaarden van [verweerster], die voor geschillenbeslechting naar de rechter in Zeeland verwijzen. Op die manier deden partijen al jaren zaken.

Rechtbank Middelburg1.oordeelde dat het arbitragebeding van toepassing was en verklaarde zich onbevoegd in de hoofdzaak. Ook hof Den Bosch achtte zich onbevoegd, maar met een andere motivering. Het hof oordeelde, net als de rechtbank, dat dit geen Visser/Avéro-geval2.was. Heel kort gezegd omdat dit geen alternatieve dubbele verwijzing is (òf, òf), maar cumulatieve dubbele verwijzing (èn, èn), waarna het hof beide sets voorwaarden van toepassing achtte op het contract en vervolgens met Haviltex in de hand tot de bevinding kwam dat wilsovereenstemming was bereikt over arbitrage. Hoewel langs verschillende wegen, vonden rechtbank en hof dat in deze zaak meer gewicht toekomt aan de verwijzing naar de branchevoorwaarden, dan aan die naar [verweerster]’ eigen voorwaarden.

Ik meen dat het cassatieberoep niet opgaat.

De vraag is of de in feite bepleite en in lagere rechtspraak toegepaste doortrekking van de Visser/Avéro-regel naar cumulatieve dubbele verwijzing een beter stelsel oplevert, dan de fundamentele Haviltex-regel die bij zo’n cumulatieve dubbele verwijzing en vervolgens aangenomen dubbele toepasselijkheid van beide sets voorwaarden fijnmazig maatwerk kan opleveren, zoals het hof meende te kunnen doen in de beroepen zaak. Dat is ook deels een rechtspolitieke vraag.

Er is hier verder volgens mij geen sprake van “één verwijzing” in de zin van rov. 3.4 van Visser/Avéro, maar van een “getrapte”: in het contractsformulier zelf achter “contractsvoorwaarden” naar de branchevoorwaarden (die ForFarmers kende), ingevuld door [verweerster], dus als het ware “specifiek” en een trap lager “algemeen” bij wege van imprimé onderop het “briefpapier” naar [verweerster]’ eigen voorwaarden. Ook daarvan is de vraag hoe zwaar dat moet wegen. Ik denk dat je kan aannemen dat dan de onduidelijkheid over de toepasselijkheid van set A of set B uit Visser/Avéro ontbreekt, zodat geen sprake is van onbepaaldheid waarvoor een richtingwijzer ontbreekt.

Het lijkt een open rechtsvraag, waar ook anders over gedacht kan worden, zoals ForFarmers c.s. in cassatie bepleiten: verwijzing naar twee elkaar (op onder meer het punt van geschilbeslechting) tegensprekende sets algemene voorwaarden moet opleveren dat geen van deze algemene voorwaarden van toepassing is geworden, zeker bij gebreke van een “richtingwijzer” welke voorwaarden van toepassing zijn of welke bepaling uit een bepaalde set zou moeten prevaleren. In het contractenrecht spreekt mij zo’n benadering minder aan, maar dat is een keuze. Overigens zie ik ook dan in dit geval de cassatieklachten niet opgaan.

Feiten en procesverloop

1.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.3.

a. [verweerster] is leverancier van biologische levensmiddelen en diervoedergrondstoffen. ForFarmers produceert en verkoopt voer voor gangbare soorten landbouwdieren,

waaronder kippen, eenden, varkens en rundvee.

b. Op 9 oktober 2009 hebben [verweerster] en ForFarmers een koopovereenkomst gesloten terzake van levering van biomais door [verweerster] aan ForFarmers (hierna: het sales contract), dat, voor zover hier van belang, het volgende inhoudt4.:

“Product name : Bio Mais

Quantity : 600.000 KG

Price : 0,20 EURO/KG

Packaging : BULK

Lot number : To be confirmed

Delivery period : 26-10-09 / 30-11-09

Terms of delivery : CIF-ROTTERDAM (Incoterms 2000)

Contract Conditions : C.N.G.D.

Paymant Terms : Cash against documents

Origin : Ukraine

Certification : GMP

Quality : gezond

Additional information : [A] - [verweerster] € 200/MT. Gezond, goed

verhandelbaar. Uitgelost gewicht. Levering na aankomst zeeschip U. U.R. okt/nov.”

Hieronder volgt de handtekening en stempel van [verweerster].

Onderaan het sales contract(formulier) is in een kleiner lettertype de volgende verwijzing opgenomen:

“Op al onze transacties zijn van toepassing onze Algemene Verkoop- en Betalingsvoorwaarden op 8 december 1994 vastgelegd bij de K.v.K. te Terneuzen onder nr. 283, exemplaar op aanvraag.

All our transactions are subject to our general terms and conditions, an English version of which is available on request.”

c. Bovengenoemde afkorting C.N.G.D. heeft betrekking op de Conditiën van de Nederlandse Handel in Granen en Diervoedergrondstoffen, verder te noemen CNGD. Het betreft hier branchevoorwaarden die zijn vastgesteld door de Koninklijke Vereniging Het Comité van Graanhandelaren te Rotterdam (prod. A mvg). Artikel 45, lid 1, van de CNGD houdt het volgende in:

“Alle geschillen, welke tussen partijen mochten ontstaan naar aanleiding van een koopovereenkomst, afgesloten op de Conditiën van de Nederlandse Handel in Granen en Diervoedergrondstoffen, of van een der bij zulk een koopovereenkomst gemaakte bedingen, alsmede van nadere overeenkomsten, welke van zulk een koopovereenkomst of zulke bedingen het gevolg mochten zijn, zullen door arbitrage worden uitgemaakt.”

d. In artikel 14 sub b van bovengenoemde Algemene Verkoop- en Betalingsvoorwaarden, verder te noemen de Algemene Voorwaarden van [verweerster] (prod. B mvg), is het volgende bepaald:

"Alle geschillen welke mochten ontstaan naar aanleiding van een offerte of een overeenkomst waarop deze algemene verkoop-, leverings-, en betalingsvoorwaarden van toepassing zijn, zullen met uitsluiting van de bevoegdheid van enige andere rechter, in eerste aanleg worden gebracht voor de Arrondissementsrechtbank te Middelburg."

1.2 In eerste aanleg hebben ForFarmers c.s.5.in de hoofdzaak -kort gezegd- primair schadevergoeding van [verweerster] gevorderd op grond van het door hen gestelde feit dat [verweerster] biomais heeft geleverd met een te hoog dioxinegehalte en aldus wanprestatie heeft gepleegd. Subsidiair hebben ForFarmers c.s. vernietiging gevorderd van het sales contract op grond van dwaling, terugbetaling van de koopsom en schadevergoeding. Daarop heeft [verweerster] in eerste aanleg in het incident gevorderd dat de rechtbank zich op de voet van art. 1022, lid 1, Rv onbevoegd verklaart, gelet op het feit dat tussen partijen een overeenkomst tot arbitrage is gesloten.

1.3 Bij vonnis van 3 oktober 2012 heeft de rechtbank de incidentele vordering van [verweerster] toegewezen en zich in de hoofdzaak onbevoegd verklaard. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat [verweerster] erop mocht vertrouwen dat ForFarmers geen bezwaar had tegen de toepasselijkheid van de CNGD en dat over de toepasselijkheid daarvan wilsovereenstemming bestond. Zie de centrale rov. 4.4:

“Forfamers en [verweerster] zijn twee professionele partijen tussen wie een langdurige handelsrelatie bestaat. Zij hebben circa honderd koopovereenkomsten met elkaar gesloten. De mondeling, telefonisch, gesloten koopovereenkomsten worden doorgaans bevestigd door middel van door [verweerster] opgestelde sales contracten. Aan de voet van de sales contracten staat voorgedrukt in kleine letters een verwijzing naar de Algemene Verkoop- en Betalingsvoorwaarden. In het variabele gedeelte van de sales contracten -daarmee doelt de rechtbank op het gedeelte waarin de details van de betreffende koopovereenkomst worden vastgelegd- is een verwijzing naar de CNGD opgenomen achter de tekst “Contract Conditions”. In verschillende sales contracten is de verwijzing naar de CNGD door [verweerster] handmatig bijgeschreven. Ook is door [verweerster] in verschillende sales contracten nogmaals bij “Additional information” verwezen naar de CNGD. Voordat in het variable gedeelte van de sales contracten een verwijzing naar de CNGD werd opgenomen, werd door [verweerster] verwezen naar de GZP. [verweerster] heeft onweersproken gesteld dat Forfarmers zowel de GZP als de CNGD goed kent. De GZP en de CNGD zijn branchevoorwaarden opgesteld door het Comité van Graanhandelaren, waar ook ForFarmers kennelijk lid van is.

Gesteld noch gebleken is dat Forfarmers op enig moment ten aanzien van de verwijzing naar de CNGD afwijzend heeft gereageerd dan wel [verweerster] te kennen heeft gegeven dat bij haar onduidelijkheid bestond over de vraag welke van de in de sales contracten genoemde bepalingen op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing was.

Gelet op de langdurige handelsrelatie tussen deze twee professionele partijen, de jarenlange verwijzing naar de branchevoorwaarden CNGD achter de tekst “Contract Conditions” in het variabele gedeelte van de sales contracten en het feit dat ForFarmers gedurende vele jaren de sales contracten zonder enige opmerking ten aanzien van de verwijzing naar de CNGD heeft geaccepteerd, is de rechtbank van oordeel dat [verweerster] erop mocht vertrouwen dat Forfarmers geen bezwaar had tegen de toepasselijkheid van de CNGD. [verweerster] mocht er vanuit gaan dat over de toepasselijkheid van de CNGD wilsovereenstemming bestond.

Een en ander impliceert dat de rechtbank van oordeel is dat de situatie dat in het sales contract meerdere sets algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard zonder dat op enigerlei -voor de wederpartij begrijpelijke en niet onredelijk bezwarende- wijze is aangegeven of nader is geregeld welke van die sets in het gegeven geval van toepassing zijn, zich in het onderhavige geval niet voordoet.”

De rechtbank heeft zich vervolgens onbevoegd verklaard, omdat in art. 45 van de tussen partijen overeengekomen CNGD een arbitraal beding is opgenomen en [verweerster] zich daarom terecht op de exceptie van onbevoegdheid heeft beroepen.

1.4 ForFarmers c.s. zijn in hoger beroep gegaan. Het hof vat de grieven I, II en III, die het gezamenlijk beoordeelt, als volgt samen in rov. 4. Volgens Forfarmers c.s. doet zich de situatie voor dat er meerdere sets algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard zonder dat op enigerlei -voor de wederpartij begrijpelijke en niet onredelijk bezwarende- wijze is aangegeven of nader is geregeld welke van die sets in het gegeven geval van toepassing zijn. Over een dergelijke situatie is in Visser/Avéro6.beslist dat in dat geval geen van de onderling verschillende sets algemene voorwaarden deel uitmaken van de overeenkomst en dat de gebruiker (in casu [verweerster]) zulks niet kan verhelpen door zelf alsnog een van de sets algemene voorwaarden te kiezen, aldus ForFarmers c.s. Volgens ForFarmers c.s. heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat die situatie zich in het onderhavige geval niet voordoet. Nu die situatie zich wèl voordoet, had de rechtbank volgens ForFarmers c.s. moeten oordelen dat noch de CNGD, noch de algemene voorwaarden van [verweerster] deel uitmaken van de overeenkomst en had de rechtbank zich bevoegd moeten achten.

1.5 Het hof heeft in zijn arrest van 24 december 2013 het oordeel van de rechtbank bekrachtigd, onder verbetering van gronden. Het hof overwoog, voor zover in cassatie van belang:

“6. De rechtbank heeft terecht beslist dat een situatie als bedoeld in HR 28 november 1997, NJ 1998, 705 zich in casu niet voordoet. In het onderhavige geval zijn op het sales contract van 9 oktober 2009 twee sets algemene voorwaarden van toepassing verklaard, te weten de CNGD en de Algemene Voorwaarden van [verweerster]. Dit was voor Forfarmers duidelijk en niet voor meerdere uitleg vatbaar, zoals Forfarmers cs ook zelf stelt (zie o.a. mvg punt 5.16). Er is dus in dit geval geen sprake van een situatie waarin niet is aangegeven welke set algemene voorwaarden van toepassing is. Ze zijn beide van toepassing verklaard door [verweerster] en Forfarmers heeft dat ook zo begrepen.

7. Nu in de beide sets algemene voorwaarden de regeling op het punt van de beslechting van geschillen onderling verschilt dient aan de hand van de Haviltex-maatstaf te worden onderzocht welke regeling omtrent geschilbeslechting tussen partijen geldt. Dit onderzoek betreft niet de vraag of en zo ja, over welke set algemene voorwaarden partijen overeenstemming hebben bereikt, maar een vraag van uitleg van de tussen partijen aangegane overeenkomst, nu deze overeenkomst bepalingen (van algemene voorwaarden) bevat die onderling tegenstrijdig zijn.

8. Het hof is van oordeel dat artikel 45 van de CNGD tussen partijen geldt en niet artikel 14 van de Algemene Voorwaarden van [verweerster]. Het hof overweegt daartoe het volgende.

Tussen partijen staat vast dat zij mondeling (telefonisch) regelmatig koopovereenkomsten sloten en dat deze overeenkomsten doorgaans schriftelijk werden bevestigd door middel van door [verweerster] opgestelde koopcontracten waarin [verweerster] de specifieke gegevens ter zake invulde. Aldus heeft [verweerster] ook in dit geval gehandeld en en achter "Contract Conditions" ingevuld G.N.G.D. Aldus was voor Forfarmers niet alleen duidelijk dat de GNGD van toepassing waren, maar ook dat [verweerster] expliciet de aandacht erop wilde vestigen dat voor haar van belang was dat in ieder geval de bepalingen van de CNGD in acht diende te worden genomen bij de uitvoering van de overeenkomst. Vast staat voorts dat ForFarmers een professionele partij is die een langdurige handelsrelatie met [verweerster] had en goed op de hoogte was van de inhoud van de CNGD. [verweerster] mocht er dan ook vanuit gaan dat ForFarmers bekend was met het arbitragebeding van artikel 45 CNGD.

Anders dan de CNGD berust de toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden van [verweerster] niet op een specifieke door [verweerster] ingevulde vermelding in het sales contract, maar op een (standaard)verwijzing die in voorgedrukte kleine letters aan de voet van het sales contractformulier is opgenomen. Gelet op dit verschil in de wijze waarop [verweerster] in het sales contract de toepasselijkheid van enerzijds de CNGD en anderzijds haar eigen Algemene Voorwaarden heeft gepresenteerd en bedongen en op het feit dat Forfarmers het aldus opgestelde sales contract zonder voorbehoud heeft geaccepteerd, mocht [verweerster] in de gegeven omstandigheden erop vertrouwen dat ook voor Forfarmers duidelijk was dat de regeling ter zake de geschillenbeslechting van artikel 45 van de CNGD in ieder geval tussen partijen geldt en bij strijdigheid boven de Algemene Voorwaarden van [verweerster] zou prevaleren, derhalve ook in het geval dat die regeling zou afwijken van een regeling op dit punt in de Algemene Voorwaarden van [verweerster] (vgl HR 24 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0507 en ECLI:NL:PHR:2011:BQ0507).

9. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de grieven I, II en III falen en dat het beroepen vonnis moet worden bekrachtigd. Hetgeen Forfarmers cs voor het overige heeft aangevoerd ten betoge dat tussen partijen geen arbitragebeding geldt, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Nu de rechtbank de motivering van haar oordeel heeft beperkt tot een beoordeling van de vraag of de CNGD toepasselijk waren en niet heeft gemotiveerd waarom artikel 45 van de CNGD prevaleert boven artikel 14 van de Algemene Voorwaarden van [verweerster], terwijl ook laatstgenoemde voorwaarden toepasselijk zijn, dient het vonnis te worden verbeterd met de door hof vermelde motivering. (…)”

1.6 ForFarmers c.s. hebben tijdig7.cassatieberoep ingesteld. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [verweerster] heeft gedupliceerd.

In het Visser/Avéro-arrest8.was een alternatieve dubbele verwijzing in één frase aan de orde: “set A of set B” is van toepassing. Daarover is dit uitgemaakt:

“3.4 (…) Het gaat hier om een geval van een gebruiker van twee onderling verschillende stellen algemene voorwaarden, die beide in één verwijzing op door de gebruiker te verrichten leveringen van toepassing zijn verklaard zonder dat op enigerlei -voor de wederpartij begrijpelijke en niet onredelijk bezwarende- wijze is aangegeven of nader geregeld welke van die stellen in het gegeven geval van toepassing zal zijn. In een zodanig geval maakt geen van de onderling verschillende stellen algemene voorwaarden deel uit van de overeenkomst en kan de gebruiker zulks niet verhelpen door zelf alsnog een van de stellen algemene voorwaarden te kiezen. (…)”

In zijn NJ-noot onder 3 en 4 geeft Hijma daar deze duiding aan:

“3 (…) Het probleem is niet zozeer gelegen in de acceptatie als zodanig, maar veeleer in het gegeven dat een alternativiteit waaraan een richtingwijzer ontbreekt, wanneer zij eenmaal is overeengekomen, niet tot bepaalbare rechtsgevolgen leidt. In geval van een ‘koersloze’ clausule zal dus, conform ’s Raads overweging, geen van beide stellen voorwaarden deel van de overeenkomst (kunnen) uitmaken. Aldus bezien bevindt de materie zich op het snijvlak van de contractsuitleg (absolute onbegrijpelijkheid) en het -op een onderdeel van de overeenkomst betrokken- bepaalbaarheidsvereiste (art. 1356 sub 3 (oud), art. 6:227).

4 Men zou het onbepaalbaarheidsoordeel kunnen ontgaan door aan te nemen dat het objectieve recht de lacune opvult, met name doordat uit de redelijkheid en billijkheid een richtingwijzer kan worden gedestilleerd (art. 1375 (oud), art. 6:248 lid 1). Het is duidelijk dat de Hoge Raaad daar -ongeacht de hoedanigheid van de wederpartij- niet aan wil, ook niet in die (half-gebruikersonvriendelijke) zin dat de keuze tussen de beide voorwaardenpakketten aan de wederpartij wordt gelaten. Teneinde niet met legen handen te staan zal de gebruiker zelf, tegelijk met de alternatieve verwijzing, enigerlei systeem moeten presenteren om uit te maken welke set voorwaarden in het bewuste geval van toepassing is. (…)”

Zie ook Haak/Zwitser9.:

“De Hoge Raad benadrukt aldus dat het in casu een geval betrof waarin niet was aangegeven welke van die stellen in het gegeven geval van toepassing zou zijn.”

Zie verder Loos over Visser/Avéro10.:

“De beslissing van de Hoge Raad lijkt juist: in een dergelijke situatie kan immers niet -aan de hand van art. 3:33 en 3:35 BW- objectief worden vastgesteld welke algemene voorwaarden de wederpartij zou hebben aanvaard.”

In het op dezelfde dag gewezen arrest General Vargas11.wordt ervan uitgegaan dat verwijzing naar verschillende sets algemene voorwaarden met een keuzerecht op zichzelf rechtsgeldig kan zijn. Daar kunnen ook goede redenen voor zijn, bijvoorbeeld bij verschillende typen werkzaamheden. Ook A-G Hartkamp in zijn conclusie vóór Visser/Avéro onder 9 gaat ervan uit dat van de mogelijkheid bestaat dat beide sets voorwaarden van toepassing zijn.

In het [B]/[C]-arrest12.speelde een discrepantie tussen een specifieke bepaling in de overeenkomst (art. 7 van de technische omschrijving) en (art. 9.1 van) een algemene voorwaardebepaling. Partijen hadden zich beide verbonden tot zowel de technische omschrijving als de daarmee volgens het hof in die zaak strijdige algemene voorwaarde(nbepaling). Dit was geen battle of forms-geval, aldus het hof, maar een situatie van met elkaar strijdige toepasselijke contractuele bedingen, waartoe beide partijen zich hebben verbonden, waarna het hof volgens de Haviltex-maatstaf is gaan uitleggen welke bepaling voorging in dit geval. In cassatie was niet bestreden dat beide clausules deel uitmaakten van de overeenkomst. In die constellatie is het hof volgens Uw Raad uitgegaan van een juiste rechtsopvatting door Haviltex toe te passen. De cassatieklacht dat het hof daarmee heeft miskend dat een specifieke bepaling in de overeenkomst prevaleert boven een bepaling in algemene voorwaarden, faalt in cassatie, omdat zo’n rechtsregel niet bestaat, maar hooguit een gezichtspunt is dat bij Haviltex-uitleg in aanmerking kan worden genomen (rov. 3.6).

In het Reaal/Monarch-arrest13., waar het hof in het hier bestreden arrest in rov. 8 in fine naar verwijst en waarin het cassatieberoep is afgedaan op grond van art. 81 RO, speelt een geval van niet overeenstemmende exoneratiebedingen: art. 11 van het servicecontract van Monarch en art. XVIII van haar algemene voorwaarden. Volgens het hof in die zaak was art. 11, hoewel dat in het servicecontract zelf voorkwam, ook een algemene voorwaarde (de rechtbank had dat nog anders gezien), maar was geen sprake van een Visser/Avéro-geval. Het hof heeft volgens de Haviltex-maatstaf onderzocht welke exoneratie gold en kwam daarbij tot art. 11 van het servicecontract: je kan in de overeenkomst zelf afwijken van van toepassing verklaarde algemene voorwaarden en dan gaat in beginsel de contractsbepaling voor. Dat is niet anders als de contractsbepaling ook als algemene voorwaarde moet worden gezien. Bij de keuze voor één van de bepalingen is meegewogen dat, indien één van de van toepassing verklaarde algemene voorwaarden heeft te gelden als een “specifieke” regeling (kennelijk bedoeld in afwijking van de “algemene” algemene voorwaarden), in beginsel die specifieke regel zal prevaleren. De eerste cassatieklacht was dat het voorrangsgezichtspunt niet kan gelden bij tegenstrijdige algemene voorwaarden. A-G Wissink legt uit dat art. 11 volgens het bestemmingscriterium van art. 6: 231 sub a BW wel als algemene voorwaarde heeft te gelden, maar dat het erom gaat dat deze bepaling in het servicecontract zelf was opgenomen, en art. XVIII in de algemene voorwaarden waarnaar het servicecontract verwees, zodat de bepalingen “zich op een ander manier aandienden”, met als gevolg dat in de optiek van partijen de inhoud van het servicecontract zwaarder kon wegen. Ik merk op dat in cassatie het oordeel dat geen sprake was van een Visser/Avéro-situatie niet bestreden was, evenmin als het bestaan van het gezichtspunt dat in beginsel de specifieke regeling in het contract zal prevaleren. Aan de orde was de vraag of dat ook gold als beide bepalingen als algemene voorwaarden hebben te gelden. Ja, zo oordeelden hof en A-G en Uw Raad wees de klachten als gezegd af met toepassing van art. 81 RO.

De verschillende elementen uit deze rechtspraak zijn van belang voor onze zaak.

Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen, waarvan de eerste twee met subonderdelen. Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 6 en klaagt dat het hof de Visser/Avéro-regel ten onrechte niet heeft toegepast. Onderdeel 2, dat subsidiair is voorgesteld14., richt zicht tegen rov. 7 en 8 waarin het hof de keuze voor de bepaling uit het CNGD motiveert. Onderdeel 3 bevat alleen een voortbouwende klacht.

De klacht van onderdeel 1 staat in subonderdeel 1.1 en wordt nader uitgewerkt in de subonderdelen 1.4-1.615.. Het hof heeft miskend en/of onvoldoende (toereikend/begrijpelijk) gemotiveerd dat de regel uit het Visser/Avéro-arrest in dit geval ook van toepassing is, want er doet zich wel degelijk een situatie voor waarin niet is aangegeven welke set van de beide van toepassing verklaarde sets ook daadwerkelijk van toepassing is (subonderdeel 1.4). Daar doet niet aan af dat één van de verwijzingen in grotere letters en hoger op het door [verweerster] opgestelde contractsformulier was geplaatst, terwijl de dubbelverwijzing in Visser/Avéro in één volzin op de achterkant van de facturen stond, en evenmin doet daaraan (zonder meer) af dat beide sets tegelijk, maar onafhankelijk van elkaar van toepassing zijn verklaard, terwijl in Visser/Avéro sprake was van alternativiteit door het woordje “of” (subonderdeel 1.5). Subonderdeel 1.6 noemt een zestal factoren die ForFarmers c.s. daarbij in feitelijke instanties hebben aangevoerd en die door het hof niet zouden zijn verworpen:

a. a) de ratio achter Visser/Avéro (of er nu sprake is van alternativiteit of niet) is dat de gebruiker bij meervoudige onderling onverenigbare verwijzing tijdig voldoende duidelijkheid moet bieden over toepasselijkheid of over wat prevaleert en dat niet pas achteraf mag doen;

b) partijen al jarenlang op dezelfde wijze zaken deden (vanaf 2005 ca. 100 maal), waarbij het contract telefonisch tot stand kwam op hoofdpunten en [verweerster] achteraf de contractsformulieren opstelde en daarop steevast en op dezelfde wijze verwees naar zowel een set branchevoorwaarden als naar haar eigen algemene voorwaarden;

c) binding aan een normale ondubbelzinnige verwijzing a fortiori geldt voor een commerciële gebruiker als [verweerster] in een wederzijdse commerciële transactie, waarbij komt dat partijen nooit over de inhoud van de sets voorwaarden of een keuze of prevalentie hebben onderhandeld of gesproken;

d) ForFarmers onweersproken heeft gesteld dat zij zich voor deze zaak nooit heeft afgevraagd of er tussen de sets inhoudelijke verschillen waren en de dubbele toepasselijkheid voetstoots heeft aanvaard, zonder zich bewust te zijn dat deze niet gelijktijdig toepasselijk konden zijn vanwege eventuele verschillen;

e) het [verweerster] was die tijdig duidelijkheid had moeten geven over haar beweerde prevalentie van de CNGD voorwaarden, die voor ForFarmers niet kenbaar was;

f) verwijzing in kleinere letters naar algemene voorwaarden op eigen briefpapier in Nederland algemeen gebruikelijk en verbindend is. Een daarvan afwijkend, specifiek uitgeschreven beding kan daar inbreuk op maken blijkens Reaal/Monarch, maar voor gelijktijdige globale verwijzingen naar twee sets onderling onverenigbare voorwaarden geldt de Visser/Avéro-regel. Dat is in beginsel alleen anders, als partijen over gehele of gedeeltelijke terzijdestelling van één toepasselijk verklaarde set overeenstemming hebben, waarvan geen sprake is.

Aan deze klachten ligt de gedachte ten grondslag dat de Visser/Avéro-regel van toepassing is op alle gevallen waarin meerdere (sets) algemene voorwaarden (door één gebruiker) van toepassing zijn verklaard. Dus niet alleen bij alternatieve meervoudige verwijzing, maar ook, rechtstreeks of bij wijze van analogie, bij cumulatieve. Ik laat de situatie dat de sets waar naar wordt verwezen overeenstemmen, althans op het springende punt niet onderling onverenigbaar zijn, hier buiten beschouwing; dat doet zich in deze zaak niet voor en zal niet snel leiden tot rechtspraak. Het hof is er kennelijk van uitgegaan dat de Visser/Avéro-regel alleen geldt bij alternativiteit, dus als de bedoeling was dat één van de twee sets gekozen diende te worden (“A of B”), maar dat in het concrete geval niet is gedaan. Dat is gelet op de casus in Visser/Avéro niet vreemd, dat betrof één alternatieve verwijzing en die alternativiteit is ook benadrukt door Hijma, Haak/Zwitser en Loos in hun analyses van de uitspraak, zoals we hiervoor zagen. In die situatie is onzeker en kan niet bepaald worden welke set voorwaarden van toepassing is en dan gelden er helemaal geen voorwaarden.

Onze situatie verschilt daarvan en dat heeft het hof kennelijk in het vizier in rov. 6. In de Visser/Avéro-zaak waren in één adem “A of B” van toepassing verklaard (zie rov. 3.4 “beide in één verwijzing”), dus kennelijk met de bedoeling er telkens één van toepassing te laten zijn, zonder nadere (voor de wederpartij begrijpelijke en niet onredelijke bezwarende) “richtingwijzer” waaruit kon blijken welke set in dat geval daadwerkelijk van toepassing is. In onze zaak zijn de sets voorwaarden allebei, of zo men wil: ieder voor zich, van toepassing verklaard en aanvaard volgens het hof. Dan doet zich geen onduidelijkheid/onbepaalbaarheid uit Visser/Avéro voor over welke set nu geldt. Gelding van twee sets algemene voorwaarden is op zichzelf rechtens niet onmogelijk. Zo beschouwd is dus, anders dan onderdeel 1.5 aanvoert, wel van belang of de twee sets voorwaarden tegelijkertijd, maar onafhankelijk van elkaar toepasselijk zijn verklaard (onze situatie), tegenover het geval van pure alternativiteit uit Visser/Avéro. Ik wees al op dit verschil in de inleiding: in onze zaak lijkt geen sprake van “één verwijzing” in de zin van rov. 3.4 van Visser/Avéro, maar van een “getrapte”: in het contractsformulier zelf achter de “contractsvoorwaarden” naar de branchevoorwaarden, ingevuld door [verweerster], dus als het ware “specifiek” en een trap lager “algemeen” bij wege van imprimé onderop het “briefpapier” naar [verweerster]’ eigen voorwaarden. ForFarmers c.s. maken daar bij s.t. in bijvoorbeeld 2.11 en 2.17 van dat het om “één verwijzing” gaat, omdat naar beide sets wordt verwezen “in één document”, maar dat lijkt mij wel een oprekking van wat is overwogen in Visser/Avéro.

De vraag is vervolgens hoe dan verder moet worden bepaald welke set prevaleert (of welke bepalingen uit een set), als sprake is van onverenigbaarheid. Als vaststaat dat dit contractsbepalingen zijn geworden, dan moet dit door uitleg worden opgelost en wel naar de Haviltex-maatstaf. Dat is wat het hof heeft gedaan.

Dat lijkt mij rechtens niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk. Het hof heeft daartoe in rov. 7 en 8 door uitleg bepaald welke set voorwaarden (of welke geschillenparagraaf) hier moet prevaleren. Partijen sloten regelmatig zo overeenkomsten, [verweerster] vulde bij het opstellen van de contracten de bijzonderheden in en (onder andere) in dit geval “C.N.G.D.” bij de contractsvoorwaarden, terwijl verwijzing naar [verweerster] eigen voorwaarden niet met zo’n specifieke vermelding gebeurde, maar door een voorgedrukte standaardverwijzing onder aan het “briefpapier”, wat er volgens het hof op wijst dat de CNGD specifiek(er) van toepassing zijn verklaard. In dat oordeel ligt onmiskenbaar besloten dat het hof meent dat voldoende duidelijk was tussen partijen welke van die stellen algemene voorwaarden prevaleert: de set die tussen partijen meer specifiek van toepassing zijn verklaard.

Het hof heeft voor zijn oordeel dat geen sprake is van een Visser/Avéro-situatie verwezen naar Reaal/Monarch-arrest16.. Dat was, zoals we hiervoor in 2.4 zagen, een andere situatie, maar als we regels zouden willen doortrekken, dan kan dat ook op deze wijze. Hetzelfde zou kunnen opgaan voor analogische toepassing van [B]/[C] (vgl. hiervoor in 2.3). Die varianten zijn niet rechtstreeks toepasselijk, maar de achterliggende gedachte is telkens dat wordt bezien of het specifieker geformuleerde voorrang behoort te krijgen. De gezichtspunten uit die arresten zijn door te trekken naar onze zaak, althans is dat mijns inziens beter passend dan het doortrekken van de Visser/Avéro-regel naar cumulatieve dubbele verwijzing, zoals het middel voorstaat.

Het moet gezegd dat de lagere rechtspraak de regel wel vrij algemeen doortrekt naar cumulatieve dubbele verwijzing, althans deze gelijkelijk toepast op gevallen van alternatieve en cumulatieve dubbele verwijzing17.. Daar stelt [verweerster]18.wel tegenover dat deze rechtspraak niet te vergelijken is met ons geval, omdat het steeds om gevallen gaat waarin (i) twee of meer sets algemene voorwaarden toepasselijk worden verklaard door een specifieke verwijzing naar algemene voorwaarden gecombineerd met een (afwijkende) toevoeging van algemene voorwaarden, of om gevallen waarin (ii) in één verwijzing twee sets algemene voorwaarden, alternatief respectievelijk cumulatief, toepasselijk werden verklaard, zonder richtingwijzer welke set van toepassing was. Dat staat los van het gegeven dat de lagere rechtspraak geen onderscheid lijkt te maken tussen alternatieve en cumulatieve dubbele verwijzing en dat allemaal ophangt aan Visser/Avéro. Blijft de vraag of dat juist is.

In de literatuur lijkt dit onderscheid ook niet (duidelijk) gemaakt te worden19..

Als in de inleiding aangegeven, is denkbaar dat de Visser/Avéro-regel moet worden doorgetrokken naar cumulatieve dubbele verwijzing, rechtstreeks of bij wijze van analogie, zoals ForFarmers c.s. in cassatie aanvoeren. Dat heeft wellicht het voordeel van duidelijke hanteerbaarheid: bij dubbele verwijzing is behoudens een afdoende “richtingaanwijzer” geen van de voorwaarden van toepassing, maar het is de vraag of dat recht doet aan de contractuele aard van de verhouding tussen partijen. Voor mij zou overigens de benadering van de rechtbank in deze zaak (vgl. rov. 4.4, hiervoor geciteerd in 1.3) de voorkeur hebben: er is geen sprake van echte dubbele verwijzing, althans niet van een gebrek aan een duidelijke “richtingwijzer”, de kennelijke bedoeling was alleen naar de CNGD voorwaarden te verwijzen gelet op de wijze van contracteren door de tijd heen (achter “contract conditions” in het variabele gedeelte van de contracten is steeds verwezen naar de branchevoorwaarden, die een enkele keer ook nog eens ten overvloede meervoudig zijn vermeld of er met de hand zijn bijgeschreven), die branchevoorwaarden kende ForFarmers als lid van het Comité van Graanhandelaren ook en deze zijn nooit door haar afgewezen, zodat [verweerster] erop mocht vertrouwen dat ForFarmers toepasselijkheid ervan aanvaardbaar vond. Het tegenargument dat dat evengoed geldt voor [verweerster]’ eigen voorwaarden, klinkt minder zuiver, omdat dat standaard als imprimé op het briefpapier staat, helemaal onderaan, onder het stempel/de handtekening, in bijzonder kleine letters, verscholen tussen bank- en Btw-gegevens en keurmerken.

Mij lijkt dat ook dan -dus in het geval dat de Visser/Avero-leer in beginsel ook geldt voor cumulatieve dubbele verwijzing- de betreffende klachten niet tot cassatie kunnen leiden in dit geval. Dan heeft het hof immers de uitzondering op de hoofdregel uit Visser/Avéro van toepassing geacht, dat er wel sprake is van een duidelijke“richtingwijzer” in dit geval, namelijk richting de CNGD. In de woorden van [verweerster]’ s.t. 26: bij de beantwoording van de vraag welke set voorrang heeft, beoordeelt het hof dan in wezen of op een voor ForFarmers begrijpelijke en niet onredelijk bezwarende wijze is aangegeven of nader is geregeld welke van die bepalingen van toepassing is. Dat geschiedt door contractsuitleg. Nog weer anders gezegd: Zelfs als de Visser/Avéro-regel hier geldt, dan is hier wèl op begrijpelijke en niet bezwarende wijze aangegeven dat de CNGD voorwaarden prevaleren door de in de motivering van het hof gewogen omstandigheden. ForFamers c.s. bestrijden dat dat zo kon, maar ik acht dat niet overtuigend. Dan blijft de uitkomst dat de rechtbank onbevoegd is, zodat in zoverre geen belang bestaat bij cassatie in die variant.

De in onderdeel 1.6 aangegeven stellingen maken het voorgaande volgens mij niet anders. De betreffende stellingen zijn of door het hof meegewogen en passen in de afdoening als gedaan (b: dubbele toepasselijkverklaring berustte niet op een vergissing, c: geen keuze of prevalentie gelet op bewoordingen en partijbedoeling) of (impliciet) verworpen (a: ratio Visser/Avéro, e: geen reden voor ForFarmers om opheldering te vragen), of passen in de afdoening als door het hof gedaan (d: ForFarmers was zich niet bewust van onderlinge tegenstrijdigheid, f: geen (gedeeltelijke) terzijdestelling van één van de sets voorwaarden). Daarbij moet ook bedacht worden dat het hof niet gehouden was op alle argumenten van ForFarmers in te gaan. Onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 7 en 8 waar het hof op grond van de Haviltex-maatstaf tot de slotsom komt dat het arbitragebeding uit art. 45 CNGD van toepassing is.

Subonderdeel 2.1 vat samen dat uit onderdeel 1 volgt dat het hof ten onrechte/on(voldoende toereikend) gemotiveerd volgens Haviltex heeft onderzocht welke set voorwaarden tussen partijen geldt. Uit de s.t. 3.1-3.2 van ForFarmers c.s. begrijp ik dat de stelling is: volgens onderdeel 1 had Visser/Avero toegepast moeten worden, zodat geen van de sets toepasselijk is. Dat strandt op wat bij de behandeling van dat onderdeel is betoogd. Voor zover de klacht behelst (vgl. s.t. ForFarmers c.s. 3.3-3.6) dat een Haviltex-uitleg niet goed mogelijk is en tot “cherry-picking” leidt uit verschillende sets algemene voorwaarden, wat tot “op onvoorspelbare vaagheden gebaseerde beslissingen” zou leiden, omdat ze op geen enkel “hard” en “extern” feit kunnen aansluiten, het volgende. Daargelaten dat ik dit niet uit onderdeel 2.1 in de cassatiedagvaarding haal, zie ik dit probleem niet. Het hof heeft afgeleid (nu beide partijen dat stelden, [verweerster] in subsidiaire sleutel, vgl. hierna bij onderdeel 2.2) dat beide sets voorwaarden van toepassing waren20., waarbij redelijkerwijs in de zin van de Haviltex-leer duidelijk moest zijn voor ForFarmers welk beding in welke algemene voorwaarden de geschilbeslechting zou beheersen: de specifiek van toepassing verklaarde branchevoorwaarden prevaleerden boven de geschilclausule in de voorgedrukte verwijzing naar [verweerster]’ voorwaarden. De klacht faalt.

ForFarmers c.s. klagen in subonderdeel 2.2 dat rov. 7 en 8 in strijd komen met art. 24 Rv, althans een ontoelaatbare verrassingsbeslissing opleveren, omdat [verweerster] haar onbevoegdheidsexceptie alleen op de exclusieve toepasselijheidsverklaring van de CNGD voorwaarden zou hebben gebaseerd en ForFarmers c.s. hun verweer alleen op de Visser/Avéro-regel. Dat mist feitelijke grondslag. [verweerster] voert terecht aan (s.t. 38 en dupliek in cassatie 10) dat ForFarmers c.s. zelf hebben aangevoerd dat beide sets voorwaarden van toepassing zijn verklaard21.en dat [verweerster] bij herhaling is ingegaan op de mogelijkheid dat beide sets van toepassing waren en hoe de verhouding tussen die twee dan was. In de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid is dat zo aangedragen (in 6.8):

“Voor zover het Sales Contract zou leiden tot toepasselijkheid van zowel de CNGD als de voorgedrukte voorwaarden in small prints onder aan het sales contract, dan is het een kwestie van contractsuitleg volgens de Haviltexnorm om te bepalen wat precies de inhoud van de koopovereenkomst is.”

Daar is op voortgeborduurd bij pleidooi in eerste aanleg, vgl. pleitnota [verweerster] 3.26-3.28, dat aanvangt met:

“Maar zelfs al zou de overeenkomst zo uitgelegd worden dat sprake is van toepasselijk verklaring van twee verschillende sets algemene voorwaarden in één verwijzing, dan nog is niet voldaan aan de Visser/Avéro regel.(…)”

[verweerster] heeft expliciet al haar stellingen uit de eerste aanleg in de lucht gehouden in appel (MvA I-8, p. 4). Ook in hoger beroep is [verweerster] subsidiair uitgegaan van (en heeft zij gerespondeerd op) een situatie waarin beide sets voorwaarden van toepassing waren (MvA II-15, p. 9):

“(…) Ook al zouden beide sets op het sales contract van toepassing zijn verklaard, dan was het voor ForFarmers duidelijk, althans behoorde haar dat te zijn, dat beoogd werd alleen de CNGD van toepassing te laten zijn. Door de toevoeging achter de woorden “contract conditions” van alleen de CNGD is reeds voldoende aangegeven dat met deze prominente en specifieke vermelding in het contractsgedeelte zelf, de CNGD en niet ook de eigen voorwaarden van [verweerster] golden. Een specifieke regeling genoemd in een overeenkomst, gaat voor boven een generieke standaard-verwijzing aan de voet van het formulier; (…)”

Dit is volgens mij zo te begrijpen. Primair is [verweerster]’ stelling dat de CNGD voorwaarden van toepassing waren, subsidiair, als het zo is dat beide sets van toepassing zouden zijn, dat de CNGD voorwaarden prevaleerden boven [verweerster]’ eigen algemene voorwaarden. Het hof is op die subsidiaire lijn gaan zitten en dat is niet onbegrijpelijk. Van schending van art. 24 Rv of een verrassingsbeslissing is geen sprake. De klacht faalt.

Meer subsidiair klaagt subonderdeel 2.3 dat het oordeel in rov. 8 dat “in ieder geval” de geschillenregeling van de CNGD van toepassing zou zijn, althans prevaleerde boven de algemene voorwaarden van [verweerster], onjuist, onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd is. Als je al mag Haviltexen hier, dan is dat fout gedaan door het hof volgens deze klacht. Dit omdat het hof zijn toepassing daarvan niet heeft gebaseerd op enige door partijen jegens elkaar afgelegde verklaring of gedraging met betrekking tot de onderlinge verhouding tussen art. 45 CNGD en art. 14 van [verweerster]’ algemene voorwaarden. Vooropgesteld moet worden dat bij de toepassing van de Haviltex-norm alle relevante omstandigheden van het concrete geval een rol kunnen spelen en dat de feitenrechter de nodige vrijheid heeft om deze (grotendeels feitelijke) afweging te maken22.. Het hof heeft als gedraging gezien het specifiek in het koopcontract invullen van de CNGD als toepasselijke “contract conditions”, in plaats van de voorgedrukte toepasselijkverklaring van [verweerster]’ eigen algemene voorwaarden. Dit is door [verweerster] ook aangevoerd (MvA 11 en 15). De uitleg van het hof van deze processtukken acht ik niet onbegrijpelijk. De klacht faalt.

Subonderdeel 2.4 bevat twee klachten, die lastig te volgen zijn. Het hof zou in rov. 8 ten onrechte niet hebben verdisconteerd dat het bij een verklaring of gedraging ten faveure van art. 45 CNGD gaat om een afwijking van de expliciete gelijktijdige toepasselijkverklaring van beide sets voorwaarden. De klacht verwijst hier naar omstandigheden c (geen keuze of prevalentie gelet op bewoordingen en partijbedoeling), d (ForFarmers was zich niet bewust van onderlinge tegenstrijdigheid) en f (geen (gedeeltelijke) terzijdestelling van één van de sets voorwaarden) van onderdeel 1.6. De klacht slaagt niet. Het oordeel van het hof impliceert geen afwijking van de toepasselijkverklaring van beide sets voorwaarden, er wordt bij gebleken tegenstrijdigheid alleen bezien, gelet op de omstandigheden en met toepassing van de Haviltex-norm, welke bepaling over geschilbeslechting prevaleert.

Volgens de tweede klacht heeft het hof ten onrechte geen aandacht besteed aan de volgens ForFarmers c.s. essentiële stelling dat ForFarmers zonder onderzoeksplicht mocht afgaan en ook heeft vertrouwd op de ondubbelzinnige en steevast herhaalde toepasselijkverklaring van [verweerster]’ eigen algemene voorwaarden naast de CNGD. De klacht verwijst daarbij naar omstandigheden a (ratio Visser/Avero-regel), e (geen aanleiding voor ForFarmers om opheldering te vragen) en f (geen (gedeeltelijke) terzijdestelling van één van de sets voorwaarden) van onderdeel 1.6. Hier geldt min of meer hetzelfde voor. Het hof heeft deze stelling in aanmerking genomen, maar verworpen. Beide sets maken weliswaar deel uit van de contractsverhouding van partijen, maar de CNGD-voorwaarden prevaleren volgens het hof voor de geschillenregeling. Ook deze klacht gaat niet op.

Onderdeel 3 is louter voortbouwend en kan gelet op het voorgaande dus ook niet slagen.

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal