Rb. Roermond, 16-03-2011, nr. 96020 / HAZA 09-677(hoofdzaak) en 99197 / HAZA 10-132 (vrijwaringszaak)

De rechtbank blijft bij hetgeen zij in haar vonnis van 22 december 2010 heeft overwogen en beslist. Bij genoemd vonnis heeft de rechtbank Self Reliance in de gelegenheid gesteld om een bewijs van betaling met betrekking tot de door Fernandes geclaimde schade over te leggen. Naar aanleiding hiervan heeft Self Reliance bij akte uitlating van 5 januari 2011 producties overgelegd. Haton B.V. heeft afgezien van het nemen van een akte.

De rechtbank zal hierna ingaan op de inhoudelijke beoordeling van de zaak.

Allereerst overweegt de rechtbank dat zij het standpunt van partijen deelt, dat zij bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Naar het oordeel van de rechtbank vloeit die bevoegdheid voort uit artikel 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, aangezien de gedaagde partij Haton B.V. haar statutaire zetel heeft in het arrondissement van de rechtbank Roermond. Tevens deelt de rechtbank het standpunt van partijen, dat op de overeenkomst tussen Haton B.V. en Fernandes Nederlands recht van toepassing is, zij het op andere gronden dan door partijen aangedragen. Self Reliance heeft de toepasselijkheid van het Nederlands recht gebaseerd op het EEG-Overeenkomstenverdrag 1980 (EVO). Suriname, het land van vestiging van Fernandes is echter geen partij bij dat verdrag. Derhalve dient het toepasselijke recht aan de hand van regels van internationaal privaatrecht te worden vastgesteld. Op grond van die regels dient Nederland te worden aangemerkt als het land waarmee de overeenkomst het nauwst verbonden is, aangezien Haton B.V. als de partij die de kenmerkende prestatie diende te verrichten in Nederland gevestigd is.

Tenslotte overweegt de rechtbank dat Self Reliance nog argumenten heeft aangevoerd, overigens van materiële en niet van formele aard, voor haar ontvankelijkheid. Haton B.V. heeft echter op het aspect van de ontvankelijkheid in het geheel geen verweer gevoerd, zodat de rechtbank daar verder niet op in zal gaan.

Self Reliance heeft aan de gevorderde verklaring voor recht en het gevorderde bedrag van (omgerekend) EUR 94.780,05 ten grondslag gelegd, dat Haton B.V. toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitvoering van de met Fernandes gesloten overeenkomst, aangezien zij een ondeugdelijke en gebrekkige oven heeft geleverd.

Haton B.V. heeft de gestelde tekortkoming alsmede haar aansprakelijkheid betwist.

Als meest verstrekkend verweer heeft Haton B.V. zich beroepen op de uitsluiting van haar aansprakelijkheid. Dit verweer faalt. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. Haton B.V. heeft aan de gestelde uitsluiting van haar aansprakelijkheid ten grondslag gelegd, dat op de overeenkomst tussen haar en Fernandes algemene voorwaarden van toepassing zijn, namelijk de Orgalime voorwaarden, waarin haar aansprakelijkheid voor gevolgschade wordt uitgesloten. Self Reliance heeft betwist dat op de overeenkomst algemene voorwaarden van toepassing zijn, nu in de overeenkomst naar twee verschillende soorten algemene voorwaarden wordt verwezen. Haton B.V. heeft daartegen aangevoerd, dat weliswaar in de opdrachtbevestiging naast de Orgalime voorwaarden tevens naar de FME branchevoorwaarden wordt verwezen, doch dat per vergissing is verzuimd om in de gebruikelijke standaardtekst van de opdrachtbevestiging de FME voorwaarden te verwijderen. Oorzaak hiervan was volgens haar, dat Fernandes aanvankelijk de optie openhield dat de opdracht door een in Amsterdam gevestigde zakenpartner van Fernandes zou worden verstrekt in welk geval er een Nederlandse opdrachtgever zou zijn, zodat dan de FME voorwaarden toepasselijk zouden zijn.

De rechtbank overweegt in navolging van jurisprudentie van de Hoge Raad dat, daar waar het gaat om een geval van een gebruiker van twee onderling verschillende stellen algemene voorwaarden, die beide in één verwijzing op door de gebruiker te verrichten prestaties van toepassing zijn verklaard zonder dat op enigerlei – voor de wederpartij begrijpelijke en niet onredelijk bezwarende – wijze is aangegeven of nader geregeld welke van die stellen in het gegeven geval van toepassing zijn, geen van de onderling verschillende stellen algemene voorwaarden deel uitmaakt van de overeenkomst. Haton B.V. heeft aangevoerd, dat onderhavige situatie niet een zodanig geval zou betreffen, aangezien het Fernandes kenbaar behoorde te zijn, dat van een (begrijpelijke) vergissing sprake was alsmede dat, gelet op het internationale karakter van de overeenkomst, de Orgalime voorwaarden de rechtsverhouding zouden beheersen. Haton B.V. heeft echter geen feiten of omstandigheden aangevoerd, waaruit de gestelde kenbaarheid voor Fernandes zou kunnen worden afgeleid. De door Haton B.V. gestelde omstandigheid, dat in Nederland gevestigde bedrijven voor internationale contracten de Orgalime voorwaarden toepassen, is daartoe onvoldoende. Dit geldt temeer nu Fernandes een in Suriname en niet in Nederland gevestigd bedrijf betreft. De rechtbank is dan ook van oordeel dat Haton B.V. haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd, zodat de rechtbank aan die stelling voorbij zal gaan. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat voor Fernandes op begrijpelijke en niet onredelijk bezwarende wijze is aangegeven welke van de twee stellen algemene voorwaarden van toepassing zouden zijn, zodat noch de FME branche-voorwaarden noch de Orgalime voorwaarden onderdeel zijn gaat uitmaken van de overeenkomst. Haton BV kan zich ter zake van de uitsluiting van haar eventuele aansprakelijkheid dan ook niet op die voorwaarden beroepen.

Haton B.V. heeft nog aangevoerd dat haar aansprakelijkheid is uitgesloten op grond van de offerte die volgens haar onderdeel zou uitmaken van de overeenkomst. Self Reliance heeft betwist dat de offerte onderdeel van de overeenkomst uitmaakt. De rechtbank overweegt dat uit de overeenkomst zelf niet blijkt, dat de offerte daarvan onderdeel uitmaakt. Haton B.V. heeft ook geen feiten of omstandigheden gesteld, waaruit de juistheid van haar stelling zou kunnen blijken. De rechtbank is dan ook van oordeel, dat Haton B.V. op dit punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan, zodat de rechtbank aan die stelling voorbij zal gaan.

Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat de offerte onderdeel uitmaakt van de overeenkomst, zodat Haton B.V. zich ter zake van de uitsluiting van haar eventuele aansprakelijkheid evenmin op de offerte kan beroepen.

Self Reliance heeft in verband met de door haar gestelde ondeugdelijkheid van (een onderdeel van) de oven het volgende aangevoerd. De oven is in december 2006 door Haton B.V. bij Fernandes afgeleverd. In juli 2007 is de oven geïnstalleerd en opgestart, waarbij de branders van de oven door de heer [X] ([X]) van Haton B.V. zijn afgesteld. Na de installatie en het opstarten van de oven heeft zich een aantal problemen voorgedaan. Zo bleek bij de opstart van de oven op 20 oktober 2007, dat uit de branders van de oven diesel lekte uit een driewegklep, die onderdeel uitmaakte van de bij de oven behorende brander. [X] heeft toen de lekkende onderdelen vervangen en de brander opnieuw afgesteld. Op 15 april 2008 is [X] weer bij Fernandes geweest in verband met diesellekkages aan beide branders. [X] heeft toen wederom diverse onderdelen vervangen en de lekkages verholpen. Er bleven echter problemen ontstaan met de brander en daarom is op advies van [X] in mei 2008 de heer [Y] ([Y]) van het bedrijf Elco GmbH naar Fernandes gegaan om de brander af te stellen. Op 24 mei 2008 is de driewegklep van de brander nogmaals vervangen omdat deze wederom lekte. De rechtbank overweegt dat Haton B.V. deze gang van zaken niet heeft betwist, zodat de rechtbank van de juistheid daarvan uit zal gaan. Tevens heeft Haton B.V. erkend, dat zij naar aanleiding van klachten met betrekking tot de oven [X] naar Fernandes heeft gestuurd.

Verder heeft Self Reliance gesteld dat op 7 augustus 2008 een ontploffing in de oven heeft plaats gevonden, ten gevolge waarvan – zo begrijpt de rechtbank de stelling – brand is ontstaan. Ter onderbouwing van haar stelling dat er een explosie heeft plaats gevonden alsmede dat de oorzaak van de explosie is gelegen in een lekkende brander althans in een gebrek in de oven, heeft Self Reliance verwezen naar de als producties 4 tot en met 7 bij dagvaarding overgelegde schriftelijke bescheiden, welke naar aanleiding van de door haar gestelde ontploffing zijn opgesteld. De rechtbank overweegt met betrekking tot die bescheiden het volgende.

Uit het verslag van 13 augustus 2008, opgemaakt door de directeur van Fernandes (productie 4), komt onder andere het volgende naar voren. Op 7 augustus 2008 is er een ontploffing geweest in de oven. Op 10 augustus heeft het onderzoeksteam onder andere bestaande uit [X] onderzoek gedaan naar de oorzaak van de ontploffing. Uit het onderzoek blijkt, dat aan de Elco brander 2 van de oven een lekkage is geconstateerd aan de klep in de brandstofvoedingsleiding. Het vermoeden bestaat dat de klep al geruime tijd lekte en dat dit gezorgd heeft voor een grote hoeveelheid brandstof die op een gegeven moment heeft geleid tot de explosie.

Uit de brief van 16 september 2008 van WP Tamm aan Fernandes (productie 5 bij dagvaarding) is onder andere het volgende opgenomen. During the last visit [X] found that the burner solenoid valve between the oil pump and the nozzle was untight. As a result of this untightness it was possible that unburned oil could get into the combustion chamber. In case of a hot oven, this oil might evaporate on the hot surface of the combustion chamber and might create an explosive oil vapor/air mixture. In case this happens the burner might ignite this mixture. The explosion started most probably in the combustion chamber. We think this is the most likely reason for this explosion.

In het verslag van 11 september 2008 (productie 6 bij dagvaarding), ondertekend door [Y] van Elco GmbH en de technical manager van Fernandes is onder andere het volgende opgenomen. We have done a lot of investigations together with WP Tamm and the conclusion of them is that the explosion is caused by leaking of the burner. The explosion could only happen if the concentration diesel gas in the oven reach a to high concentration due tot a leaking burner.

Uit de fax van 14 augustus 2008 van Haton B.V. aan Fernandes (productie 7 bij dagvaarding) is onder andere het volgende opgenomen. Our field engineer Mr [X] has investigated the damaged oven. The reason for the explosion was very probable the failure of both magnetic valves. Mr [X] noticed that there were leakage of the valves. Therefore light fuel oil was dropping into the combustion chamber during a regular switch off of the burner. The light fuel oil was vaporized and it came to an explosive mixture.

De rechtbank overweegt dat uit de stukken naar voren komt dat er sprake was van lekkage van een onderdeel van de oven, waardoor brandstofgassen zich konden ophopen en tot ontploffing konden komen. Verder overweegt de rechtbank, dat genoemde bescheiden

niet alleen afkomstig zijn van de zijde van Fernandes maar tevens van WP Tamm en Haton B.V., alsmede dat het verslag van 11 september 2008 mede door [Y] van Elco Gmbh is ondertekend. Tevens zijn de stukken op het aspect van de ontploffing en de oorzaak daarvan met elkaar in overeenstemming en vinden zij over en weer ondersteuning in elkaar.

Op grond van het bovenstaande in onderlinge samenhang bezien is de rechtbank van oordeel, dat Self Reliance haar stelling dat er een ontploffing heeft plaats gevonden alsmede dat de oorzaak daarvan in de oven is gelegen voldoende heeft onderbouwd. Haton B.V. heeft haar betwisting dat een ontploffing zou hebben plaats gevonden niet nader onderbouwd. Daarnaast komt uit de hiervoor aangehaalde van Haton B.V. zelf afkomstige fax van 14 augustus 2008 naar voren, dat zich een explosie heeft voorgedaan. De rechtbank is dan ook van oordeel dat Haton B.V. de onderbouwde stelling van Self Reliance onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zodat is komen vast te staan, dat de gestelde ontploffing heeft plaats gevonden.

Haton B.V. heeft als verweer ten aanzien van de oorzaak van de ontploffing aangevoerd, dat voor het opstarten van de oven mogelijk niet de benodigde controle door Fernandes is uitgevoerd, dat bij het gebruik van de oven mogelijk niet de benodigde voorzichtigheid is gehanteerd, dat de betreffende medewerkers mogelijk niet deskundig waren, dat mogelijk het brandstofgebruik, dat mogelijk onprofessioneel onderhoud dan wel mogelijk een combinatie van factoren oorzaak van de ontploffing is geweest. Derhalve heeft Haton B.V. in het kader van het verweer ter zake van de reden van de ontploffing volstaan met een opsomming van mogelijke oorzaken. De rechtbank overweegt, dat de zwakte van de stelling al blijkt uit het gebruik van de term ‘mogelijk’. Verder heeft Haton B.V. nagelaten om die opgeworpen mogelijkheden ook maar enigszins nader te substantiëren. Zij heeft geen concrete feiten en omstandigheden genoemd waarin een aanwijzing voor het aan de orde zijn van die mogelijkheden zou kunnen worden gevonden. Verder heeft Haton B.V. tijdens de comparitie nog aangevoerd dat de oorzaak mogelijk in de nozzle was gelegen. Echter de rechtbank ziet niet in waartoe deze stelling zoal juist zou moeten leiden, aangezien niet gesteld noch anderszins is gebleken, dat de nozzle geen onderdeel uitmaakt van de door Haton B.V. geleverde oven. De rechtbank is dan ook van oordeel, dat Haton B.V. de onderbouwde stelling van Self Reliance onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zodat van de juistheid van die stelling dient te worden uitgegaan. Dit betekent dat is komen vast te staan dat er een explosie in de oven heeft plaats gevonden alsmede dat de oorzaak daarvan gelegen is in de ondeugdelijkheid van (een onderdeel van) de door Haton B.V. geleverde oven. Derhalve is Haton B.V. toerekenbaar tekort geschoten in de voor haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting om een deugdelijke oven te leveren en is zij aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade voor Fernandes.

Haton B.V. heeft ter uitsluiting van haar aansprakelijkheid nog een beroep gedaan op het in artikel 7:760 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalde ten aanzien van de aansprakelijkheid met betrekking tot van de opdrachtgever afkomstige zaken. Volgens Haton B.V. dient de tussen haar en Fernandes gesloten overeenkomst te worden aangemerkt als aanneming van werk. Omdat op verzoek van Fernandes de door Haton B.V. standaard geoffreerde oliebrander van het merk Weishaupt vervangen is door een brander van het merk Elco betreft het hier volgens haar door de opdrachtgever voorgeschreven materiaal.

Self Reliance heeft gesteld dat er met betrekking tot de overeenkomst tussen Haton B.V. en Fernandes sprake is van een koopovereenkomst en niet van een overeenkomst van aanneming van werk, alsmede dat Fernandes een keuze heeft gemaakt uit een palet van door Haton B.V. aangeboden branders.

De rechtbank overweegt het volgende. Naar aanleiding van de keuze van Fernandes voor een oven voorzien van branders van het merk Elco heeft Haton B.V. de door haar zustervennootschap WP TAMM van een derde gekochte branders tezamen met de oven aan Fernandes verkocht en geleverd. Gezien deze gang van zaken is de rechtbank van oordeel dat er met betrekking tot de branders van het merk Elco geen sprake is van ‘een van de opdrachtgever afkomstige zaak’ zoals in artikel 7:760 BW bedoeld. Dit betekent dat het bepaalde in genoemd artikel in het geval sprake zou zijn van een overeenkomst van aanneming van werk niet leidt tot uitsluiting van de aansprakelijkheid van Haton B.V. De rechtbank zal bij gebrek aan belang dan ook niet meer ingaan op het karakter van de overeenkomst.

Tevens heeft Haton B.V. nog aangevoerd dat een eventuele vergoedingsplicht aan haar zijde overeenkomstig artikel 6:101 BW dient te worden verminderd, omdat als het ontbreken van de door de lekkages noodzakelijke voorzorgs- en/of veiligheidsmaatregelen al niet als enige oorzaak van de explosie heeft te gelden, het ontbreken van die voorzorgsmaatregelen in ieder geval aan het ontstaan van schade heeft bijgedragen. Voor zover Haton B.V. met deze formulering heeft bedoeld te stellen dát de benodigde voorzorgsmaatregelen hebben ontbroken, overweegt de rechtbank dat Haton B.V. die stelling in het geheel niet heeft onderbouwd, zodat de rechtbank aan die stelling voorbij zal gaan.

Verder overweegt de rechtbank dat tussen partijen niet in geschil is, dat Self Reliance in geval van vergoeding van de schade aan Fernandes subrogeert in de rechten van Fernandes ter zake van die schade jegens Haton B.V.

Concluderend is de rechtbank van oordeel, dat Haton B.V. bij de uitvoering van de overeenkomst toerekenbaar tekort is geschoten alsmede dat zij aansprakelijk is voor de daaruit voor Fernandes en in het verlengde daarvan ten gevolge van subrogatie voor Self Reliance voortvloeiende schade.

De rechtbank zal de gevorderde verklaring voor recht uitspreken.

Met betrekking tot de gevorderde schade ten bedrage van EUR 94.870,05 overweegt de rechtbank dat Self Reliance ter onderbouwing van de door haar gestelde betaling bij akte van 5 januari 2011 een rekeningafschrift heeft overgelegd (productie 11) waaruit blijkt dat op 13 augustus 2009 aan Fernandes een bedrag is betaald van (omgerekend) EUR 94.870,05. Haton B.V. heeft ten aanzien van deze onderbouwde stelling geen verweer meer gevoerd. Derhalve staat vast, dat Self Reliance een bedrag van (omgerekend) EUR 94.870,05 aan Fernandes in verband met de schade heeft betaald.

Haton B.V. heeft nog aangevoerd, dat niet duidelijk is of de kosten waarop de vergoeding ziet onder de polisdekking vielen. Self Reliance heeft daartegen ingebracht, dat het niet relevant is of de betreffende schade onder de polisvoorwaarden valt, omdat subrogatie ook plaats vindt voor zover onverschuldigd door de verzekeraar is betaald. De rechtbank overweegt, dat Self Reliance hiermee verwijst naar de systematiek zoals die uit artikel 7:962 BW voortvloeit en derhalve naar het Nederlands recht. Haton B.V. heeft niet betwist dat de reikwijdte van de subrogatie beoordeeld dient te worden naar Nederlands recht, zodat de rechtbank daarvan als vaststaand tussen partijen uit zal gaan.

Ter zake overweegt de rechtbank als volgt. Artikel 7:962 BW bepaalt dat indien de verzekerde in verband met door hem geleden schade anders dan uit verzekering vorderingen tot schadevergoeding op derden heeft, die vorderingen bij wijze van subrogatie op de verzekeraar overgaan voor zover deze, al dan niet verplicht, die schade vergoedt. Uit de Memorie van toelichting bij dit wetsartikel kan worden opgemaakt dat de woorden ‘al dan niet verplicht’ in dit artikel zijn opgenomen om te voorkomen dat de derde de verschuldigdheid van de door de verzekeraar gedane uitkering zou betwisten en die betwisting de verzekeraar van coulance zou kunnen afhouden. Uit voornoemd wetsartikel volgt naar het oordeel van de rechtbank dat, anders dan Haton B.V. stelt, voor de vraag of Self Reliance is gesubrogeerd in de rechten van Fernandes niet relevant is of Self Reliance op basis van de verzekeringspolis gehouden was tot vergoeding van enige schade aan Fernandes. Voor subrogatie is voldoende dat Self Reliance de schade aan Fernandes heeft vergoed. Zoals hiervoor overwogen staat vast, dat Self Reliance een bedrag van (omgerekend) EUR 94.870,05 aan Fernandes heeft vergoed, zodat Self Reliance voor de hoogte van dat bedrag is gesubrogeerd in de rechten van Fernandes.

Concluderend zal de rechtbank het gevorderde bedrag van EUR 94.870,05 toewijzen.

De rechtbank zal bij gebreke van betwisting eveneens de gevorderde wettelijke rente over het bedrag van EUR 94.870,05 vanaf de dag dat Self Reliance de uitkering heeft gedaan, zijnde 13 augustus 2009, alsmede de gevorderde buitengerechtelijke kosten ten bedrage van EUR 2.000,00 alsmede de gevorderde wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag der dagvaarding toewijzen.

Haton B.V. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Voor de akte van 5 januari 2011 zal de rechtbank geen half punt toekennen, nu de betreffende producties reeds bij dagvaarding hadden behoren te worden overgelegd. De kosten aan de zijde van Elco Shared Services worden begroot op:

Haton B.V. heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd, dat de branders van het merk Elco door Elco Shared Services zijn geleverd aan WP Tamm. Op haar beurt heeft WP Tamm die brander(s) doorverkocht en geleverd aan Haton B.V. WP Tamm is uit hoofde van die doorverkoop voor defecten aan die brander jegens Haton B.V. aansprakelijk en heeft in verband met die aansprakelijkheid haar vorderingen uit hoofde van de koopovereenkomst op Elco Shared Services op 24 november 2009 aan Haton B.V. overgedragen.

Elco Shared Services heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat niet zij maar Elco GmbH de branders aan WP Tamm heeft verkocht en geleverd.

De rechtbank overweegt het volgende. Volgens Elco Shared Services heeft er op 28 juni 2005 een gesprek plaats gevonden tussen Elco GmbH en WP Tamm naar aanleiding van het verzoek van WP Tamm om branders te leveren ten behoeve van door haar aan derden nader te leveren bakoven. Op 19 juli doet Elco GmbH een offerte uitgaan. Op

Haton B.V. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Elco Shared Services worden begroot op: